论“对称式”贿赂犯罪罪名体系之立法构建

黄云波（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 海淀 100875）



论“对称式”贿赂犯罪罪名体系之立法构建

黄云波
（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 海淀 100875）

［摘 要］我国刑法规定的贿赂犯罪罪名体系存在矛盾与逻辑冲突，需要对其进行调整与完善。首先，应取消介绍贿赂罪，将贿赂犯罪罪名体系的基本构架调整为“受贿犯罪—行贿犯罪”二元体系。其次，应取消单位受贿罪这一罪名设置，将单位受贿行为按受贿罪罪名处置；同时，应增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”。最后，还应取消“单位行贿罪”、“对单位行贿罪”等罪名设置，统一适用行贿罪罪名。经过调整之后，我国刑法中的贿赂犯罪将形成严格的“对称式”罪名体系。

［关键词］受贿罪；行贿罪；介绍贿赂罪

自1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布以来，历经多次修订，在我国刑法中已经初步形成了一个较为严密的贿赂犯罪罪名体系。然而，美中不足的是，在该罪名体系之中仍然存在不少矛盾与逻辑冲突，严重地影响了司法人员对法律规定的理解与适用，大大削弱了刑法对贿赂犯罪的规制效果。鉴于此，本文将对贿赂犯罪罪名体系进行调整与完善，化解各罪名之间的矛盾与冲突，构建严格的“对称式”贿赂犯罪罪名体系，以解决司法实践中贿赂犯罪的法律适用难题。

一、贿赂犯罪罪名体系基本构架之调整与完善

与大多数国家的刑法规定相类似，我国刑法根据犯罪行为方式的不同，将贿赂犯罪分为受贿型犯罪与行贿型犯罪。但与大多数国家刑法规定不同的是，在受贿犯罪与行贿犯罪之外，为实现对行贿与受贿中介行为的规制，我国刑法又另行设置了介绍贿赂罪。因此，我国刑法的贿赂犯罪罪名体系采用的是“受贿犯罪—行贿犯罪—介绍贿赂犯罪”这一基本构架。

将贿赂犯罪分为受贿型犯罪与行贿型犯罪乃各国刑法较为通行的做法。如《日本刑法典》第197条对各种不同的受贿罪名进行了规定；而第198条则规定，提供197条至197条之4规定的贿赂或就此进行申请或者约定的行为的，构成行贿罪。①张明楷译：《日本刑法典》（第2版），北京：法律出版社2006年版，第73页。《德国刑法典》第331条对“接受利益”进行了规定，第333条则对“给予利益”进行了规定。②徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，北京：中国方正出版社2004年版，第167—168页。因为，作为典型的对向犯，任何贿赂行为都必然涉及双方或多方主体，在行为方式上通常会表现为一方承诺给予或给予另一方不正当好处。立法者根据行为方式的不同，将贿赂行为分为受贿型犯罪与行贿型犯罪，从行为特征上对贿赂犯罪予以区分，有利于司法人员对罪名的理解与适用。所以，对于我国刑法将贿赂犯罪罪名体系分为受贿型犯罪与行贿型犯罪，刑法学界与司法实务界基本没有异议。

不过，对于介绍贿赂罪则有所不同，该罪名自其产生之日起到现在，争议始终未断。

介绍贿赂罪以独立罪名的形式在我国法律中出现，应当是在1979年《刑法》之中，该法第185条第3款规定：“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”但在此之前，1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《条例》）其实就已经对介绍贿赂行为进行了规定，根据该《条例》第6条的规定，向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌贪污罪的规定处刑。此后，在1954年至1979年这一漫长的刑法典制定过程中，对于行贿、介绍贿赂罪同受贿罪相比孰轻孰重的问题，立法者的态度始终摇摆不定，这种犹豫的态度在多个刑法草案修正稿中均有体现。第22稿规定行贿或者介绍贿赂的，比照受贿罪“从轻处罚”，这是表明前两者轻于后者；第33稿改为依照受贿罪的规定处罚，这是表明前二者不一定比后者轻，究竟孰轻孰重要根据具体情况判断；最后，在对第33稿进行修订时，立法者又认为，受贿是国家工作人员利用职务实施的犯罪，而行贿、介绍贿赂人的犯罪目的必须通过受贿人的犯罪活动才能实现，因此，受贿罪的社会危害性一般应当比行贿、介绍贿赂罪的社会危害性更大。于是，立法者最终决定在1979年《刑法》中规定，行贿或者介绍贿赂的处3年以下有期徒刑或者拘役，即行贿罪、介绍贿赂罪的刑罚轻于受贿罪。①高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京：北京大学出版社2012年版，第159页。至此，关于行贿罪、介绍贿赂罪与受贿罪孰轻孰重的争议算是告一段落。但是，在1997年《刑法》修订的研拟过程当中，介绍贿赂罪再次引发争议。有意见认为，介绍贿赂人在介绍贿赂的过程中，总是代表行贿或者受贿人一方，对行贿人或受贿人起帮助或既教唆又帮助的作用。对此，完全可以根据刑法总则关于共同犯罪的规定对介绍贿赂人以行贿或受贿罪的共犯处罚，没有必要单独设立一个介绍贿赂罪。在此期间，立法者对于介绍贿赂罪是否需要独立成罪也表现出了犹豫的态度。在1988年9月的修改稿以及1996年8月8日的分则修改草稿中，立法者没有规定介绍贿赂罪；而在1996年8月31日的修改草稿中，介绍贿赂罪的规定又得以恢复。②高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京：北京大学出版社2012年版，第614页。即便是在1997年《刑法》对介绍贿赂罪予以正式规定之后，认为该罪应当取消的主张依然是不断涌现。③取消论者认为，从共犯原理来看，介绍贿赂行为完全符合行贿罪、受贿罪共同犯罪的成立条件，实质上就是共同犯罪的一种形式；在司法实践中，不可能存在完全中立的居于第三者地位的介绍贿赂人；从我国刑法的有关规定以及司法实践来看，将居间、介绍行为认定为共犯行为的不乏其例；从国外的刑事立法看，介绍贿赂罪只在少数国家刑法中有规定。因此，介绍贿赂罪应当取消。参见肖扬：《贿赂犯罪研究》，北京：法律出版社1994年版，第330页；赖早兴、张杰：《介绍贿赂罪取消论》，载《湖南社会科学》2004年第5期；郭理蓉：《介绍贿赂罪存废之辨正及相关问题探讨》，载《国家行政学院学报》2013年第1期。

而就司法实践情况来看，虽有学者不遗余力地对介绍贿赂行为与行贿、受贿犯罪的帮助行为进行区分，但也不得不承认，“对哪些行为仅以介绍贿赂罪论处呢？这的确是难以回答的问题”④张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年版，第1086页。。

鉴于介绍贿赂罪在立法上长期争议不断，在司法实践中又疑难问题涌现，笔者认为，该罪名应当取消。当然，这一主张的提出，除了基于上述理由之外，更为重要的理由是，笔者认为，介绍贿赂罪独立成罪的理由自始不能成立。在介绍贿赂罪被取消之后，我国的贿赂犯罪罪名体系之基本构架将随之变为“受贿犯罪—行贿犯罪”二元体系，这将有利于我国刑法中贿赂犯罪罪名的具体设置。

关于介绍贿赂罪独立成罪的理由，刑法学界存在两种不同看法。“从严论”者认为：“介绍贿赂者为行贿受贿犯罪分子牵线搭桥，往往对促成权钱交易起了重要作用。很多情况下，介绍贿赂者甚至是权钱交易的始作俑者。因此，有必要将介绍贿赂情节严重的规定为犯罪。”⑤全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社2009年版，第794页。成立介绍贿赂罪的前提是，行为人实施了较为轻微的介绍行为，在此基础上达到了“情节严重”程度。轻微的介绍行为是对行贿犯罪得以顺利实现所起作用较小的“提供信息、报告情况”的行为。正因为这些介绍行为较为轻微（尽管情节严重），在司法实践中很有可能被忽视或者轻处，所以刑法将其独立出来，设立专门罪名以严密法网，加大惩处力度。①参见董文辉：《介绍买卖妇女儿童行为的性质认定》，载《法学》2014年第3期。介绍贿赂罪的设立就“是出于一种预防犯罪的考虑，追求一种立法上的一般预防效果。易言之，立法者此举旨在向公民明确地昭示：不仅行贿、受贿行为构成犯罪，介绍贿赂行为同样构成犯罪！”②赖早兴、张杰：《介绍贿赂罪取消论》，载《湖南社会科学》2004年第5期。

不可否认，在司法实践中的确有介绍贿赂者甚至职业掮客的存在，他们在行贿、受贿人之间牵线搭桥，对行贿、受贿犯罪的实施起到了很大的促进作用，这种行为确实具有严重的社会危害性。就这一角度来看，介绍贿赂行为应当入罪。但是，应当入罪并不意味着应将其作为独立的罪名予以规定。第一，就其本质来看，介绍贿赂行为其实就是行贿、受贿犯罪帮助行为的一种。对于这种帮助行为，完全可以依照刑法中的共同犯罪规定对其进行惩处。换言之，没有介绍贿赂罪，刑法同样可以对介绍贿赂行为进行规制。第二，即使介绍贿赂的行为较为轻微，但如果这种行为已经达到了“情节严重”的程度，在司法实践中就不太可能被忽视或被轻处。而且，即便容易忽视这种情况确实存在，也不能仅仅因为这一理由而将其独立成罪。根据共犯原理对介绍贿赂行为进行惩处，同样需要受罪刑相适应原则约束，介绍贿赂人也应根据其在共同犯罪中所起的作用承担刑事责任。因此，是否被轻处关键不在于是按共同犯罪处理还是独立成罪。应当认识到，不论是按共同犯罪处理还是将其设置为介绍贿赂罪，刑罚量均应与介绍贿赂犯罪行为的罪责相适应。何况，就介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪的法定刑比较来看，似乎以行贿罪或受贿罪的共犯处理反而是对介绍贿赂行为的严惩，而独立成罪才是对介绍贿赂处罚的从宽规定。第三，普通民众对法律的了解几乎不太可能来自对法条的阅读，因为没有任何一个人会先阅读法条，然后再根据法律规定安排自己的行为。普通民众对于行为性质的认识，主要来自于生活常识。例如，民众从电视上看到高晓松因醉酒驾驶而被判刑，由此可以了解到醉酒驾驶行为也是犯罪；同村的张三由于贩卖毒品被判了死刑，民众会由此认识到贩卖毒品是一种极其严重的犯罪。因此，在刑法对介绍贿赂行为本就可以通过共犯规定予以惩处的情况下，即使要向公民昭示介绍贿赂行为同样构成犯罪，也没有单独为其设立罪名的必要。

“从轻论”者主张，“贿赂犯罪社会危害性日趋严重的整体判断并不妨碍个罪、个案危害性的轻微性，不仅如此，贿赂犯罪法定刑整体趋重的背景反而凸显了保留介绍贿赂罪并配置较低法定刑的必要性。介绍贿赂罪存在的刑法意义在于，防止对于那些较轻微的帮助贿赂行为施加过重的刑事责任。”③于志刚：《“申思等足坛假球案”中的受贿行为不宜认定为共犯》，载《法学》2012年第6期。笔者认为，这一理由也不成立。前文已述，以共同犯罪规定对介绍贿赂行为进行惩处，同样应当受到罪刑相适应原则的约束。虽然就法定最高刑来看，我国刑法为受贿罪与行贿罪均配置了极为严厉的刑罚措施，受贿罪的法定最高刑为死刑，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，但是，就法定最低刑来看，受贿罪与行贿罪的法定最低刑均为拘役，如果行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，还可以减轻处罚或者免除处罚。还需注意的是，即便成立共同犯罪，对各共同犯罪人所判处的最终刑罚也可能仍会存在区别。因为“共同犯罪的刑事责任最终要归结到共同犯罪人身上”④于志刚、孙万怀、梅传强：《刑法总论》，北京：高等教育出版社2011年版，第352页。，共同犯罪人在共同犯罪中的作用或者分工不同，将最终决定各犯罪人具体的刑事责任。所以，将介绍贿赂行为按受贿罪或者行贿罪的共犯处理，也不会导致对轻微的帮助贿赂行为施加过重的刑事责任。

此外，“从轻论”者在坚持前述主张的同时，还另行指出，虽然不存在商业贿赂领域的“介绍贿赂罪”的罪名，但对于这一领域的介绍贿赂行为却不能不予以追究，而应将介绍贿赂者按照“非国家工作人员受贿罪”或者“对非国家工作人员行贿罪”的帮助犯定罪处罚。①于志刚：《“申思等足坛假球案”中的受贿行为不宜认定为共犯》，载《法学》2012年第6期。既然在商业贿赂领域可以如此处理，就没有理由对在公权领域中，将介绍贿赂者按受贿罪或者行贿罪的共犯处理的观点进行否定。因为在公权领域中介绍贿赂罪独立成罪的理由，对于商业贿赂领域的介绍贿赂行为同样适用；或者说，在商业领域中以共犯处理介绍贿赂人的理由，对公权领域的介绍贿赂人也同样适用。应当说，商业领域中的介绍贿赂行为与公权领域中的介绍贿赂行为是不存在本质区别的。

当然，也有论者认为，我国刑法应增设商业贿赂领域的介绍贿赂罪②邓中文：《论商业贿赂犯罪的主观性》，载《长沙理工大学学报》（社会科学版）2010年第5期。。不过，笔者认为，鉴于公权领域的介绍贿赂罪已经在司法实践中面临难以准确适用的困境，而且介绍贿赂罪往往成为受贿罪或者行贿罪的共犯逃避严厉打击的最好借口③王焕平：《介绍行为的刑法评价》，载《法学杂志》2015年第6期。，不宜再将商业贿赂领域的介绍贿赂行为独立成罪。从刑法立法的统一性考虑，反而应将公权领域的介绍贿赂罪取消，将其按行贿犯罪或受贿犯罪的共犯进行处理，以使其与商业贿赂领域处理介绍贿赂人的做法相一致。

二、受贿犯罪罪名体系之调整与完善

根据我国刑法规定，受贿犯罪总共包括四个罪名：受贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪。

（一）将单位受贿罪纳入受贿罪之中

从受贿犯罪的具体罪名设置来看，最高人民法院与最高人民检察院④从1997年《刑法》开始，我国立法机关在一般情况下不再对具体罪名作直接规定，而是在刑法颁布之后，通过司法解释予以确定。最初的做法是，由最高人民法院或者最高人民检察院各自颁布司法解释，但这种方式却常常导致就同一条文“两高”分别设置了不同的罪名，使司法人员无所适从。鉴于此，为了保持罪名的统一性，自2002年以来，罪名的确定方式改为由“两高”联合发布司法解释。（以下简称“两高”）在对这些罪名进行分类时，其关注的焦点在于犯罪主体的身份情况。如受贿罪、非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪，对于这三个罪名，“两高”所关注的是犯罪主体的社会身份。不过，在以犯罪主体的社会身份为区分标准的同时，“两高”还根据犯罪主体的自然属性对受贿犯罪进行了区分。亦即，“两高”在设置了受贿罪、非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪等以自然人为犯罪主体的罪名之外，又另行设置了以单位为犯罪主体的单位受贿罪。

在我国刑法中，自然人与单位是犯罪主体的最基本的分类。根据我国刑法的立法习惯，对于单位犯罪的规定，通常是在对自然人犯罪予以规定之后，以另起一款或者在一节末尾另设一条的形式予以规定，而不会为其设置独立罪名。只有在纯正的单位犯罪的场合，才以独立条文加以规定。⑤孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，北京：法律出版社2012年版，第176页。例如，刑法第121条之一规定的资助恐怖活动罪，第1款是对自然人犯资助恐怖活动罪的规定，第2款则规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”刑法第150条规定：“单位犯本节第140条至第148条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各条的规定处罚。”即使是对同属于贿赂犯罪的对非国家工作人员行贿罪、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”而言，⑥贿赂犯罪中有些罪名在语言表述上有很大的类似性，如“单位行贿罪”与“对单位行贿罪”仅一字之差。为防止出现误解，笔者在展开论述时将会为这类罪名加上引号，以增加各罪名之间的区分度。刑法所规定的也仅是“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。”而不是为其设置独立的“单位对非国家工作人员行贿罪”与“单位对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”等罪名。“客观地讲，应当绝对避免由于某个犯罪中存在单位犯罪，就将该罪名分拆为自然人犯罪和单位犯罪两个罪名的错误做法。”①于志刚：《中国刑法中贿赂犯罪罪名体系的调整》，载《西南民族大学学报》2009年第7期。因此，基于立法习惯及刑法规定的统一性考虑，单位受贿罪这一罪名设置应予以取消。

就刑罚配置而言，我国刑法为（自然人）受贿罪配置的法定最高刑为死刑，而为单位受贿罪中的相关责任人员配置的法定最高刑却是5年有期徒刑，自然人犯罪与单位犯罪刑罚差异巨大。我国对单位贿赂犯罪采取了从宽的立法精神，是有历史根源的。有关单位贿赂犯罪的规定，最早出现在全国人大常务委员会1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中。当时的全国人大常务委员会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌就该补充规定（草案）向全国人大常务委员会说明其立法思想时就曾表示，对单位贿赂犯罪的处罚要轻于对个人贿赂犯罪的处罚。此后1997年《刑法》对单位受贿罪的规定依然延续了这一立法思想。②张智辉：《单位贿赂犯罪之检讨》，载《政法论坛》2007年第6期。在司法实践中，这种对单位贿赂犯罪从轻处罚的思想更是被发挥到了极致，大量地免予刑事处罚以及缓刑由此产生。③尹明灿：《单位受贿罪的司法实践考察》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。

单位受贿罪与个人受贿罪相比，二者的最大区别在于贿赂款物的归属去向不同。在单位受贿的场合，受贿所得的财物归属于单位，财物的支配使用以单位名义进行；而在自然人受贿的场合，受贿财物归个人所有，受个人支配。立法者对单位受贿罪与受贿罪选择差异性的处罚标准，其实也就是考虑到具体实施受贿行为的责任人员毕竟是为单位谋取利益，获得的不正当利益没有归其本人所有。④郎胜主编：《中华人民共和国刑法解读》，北京：中国法制出版社2009年版，第744页。但是，“贿赂款物的归属并非单位受贿罪和受贿罪的犯罪构成要件，并没有改变单位受贿罪、受贿罪所侵害的客体，也没有改变两者的罪质。换言之，单位受贿罪和受贿罪具有等同的罪质”⑤尹明灿：《单位受贿罪的司法实践考察》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。。而且，需要注意的是，1988年通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对单位贿赂罪采取从宽的立法精神是与当时的社会背景密切相关的。当时我国还处于计划经济时代，这样规定符合当时对全民所有制单位特殊保护的历史背景。⑥张智辉：《单位贿赂犯罪之检讨》，载《政法论坛》2007年第6期。但是，随着我国市场经济建设的开展，这一社会背景早已不复存在。在社会背景已经改变的情况下，再坚持特定历史背景下的独特主张，就不再具有合理性。因此，在当今社会背景之下，刑法为单位受贿罪中的相关责任人员配置的刑罚应当与（自然人）受贿罪的刑罚保持基本一致。

此外，虽然通常认为在单位犯罪中单位具有自己独立的意志，但是，作为一个拟制的主体，单位意志仍然来自于相关责任人员的决意。就此而言，单位意志仍应归属于相关责任人员的意志。从刑罚根据的角度来看，对相关责任人员过于宽恕，不仅不能满足责任刑的公正要求，而且，就预防刑而言，这种刑罚也将难以发挥其应有的作用。因此，基于实现刑罚科学配置的考虑，也应取消单位受贿罪罪名的独立设置，应使相关责任人员的刑罚与（自然人）受贿罪的刑罚大致相当。

具体而言，应删除《刑法》第387条关于单位受贿罪的规定，并将《刑法》第385条修改为：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论处。”⑦这一修改，首先是删除了《刑法》第387条关于单位受贿的刑罚规定；其次是删除了刑法关于单位受贿需“情节严重”这一规定。因为，笔者认为，自然人受贿与单位受贿应当采用同样的入罪标准，不应对单位受贿增设“情节严重”这一限制。此外，依笔者主张，还需对受贿罪做两方面修改：一是删除“为他人谋取利益的”这一要件；二是将“财物”改为不正当好处。但囿于文章主题，对这两方面的修改在此不予涉及。详细内容请参见刘仁文、黄云波：《行贿犯罪的刑法规制与完善》，载《政法论丛》2014年第5期。

将《刑法》第386条修改为：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。

单位犯受贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”

（二）增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪

《联合国反腐败公约》第16条对贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的犯罪进行了规定，该规定具体包括了两个罪名：“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”与“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。”对于前者，公约明确要求：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”将这种行为规定为犯罪。基于公约的这一要求，我国刑法通过2011年《刑法修正案（八）》增设了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。对于后者，公约对各缔约国所提出的要求是：“应当考虑采取必要的立法和其他措施”，将这种行为规定为犯罪。换言之，对于“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”而言，公约并未提出强制性要求。因此，对于我国刑法是否应当增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”，在我国刑法学界中一直存在两种相互对立的意见。

“肯定论”者认为，增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”，有利于我国与国际社会顺利进行国际刑事司法协助与合作，有利于我国司法机关向受贿的外国公职人员、国际公共组织官员追回赃款；可以有效地解决我国目前对外国公职人员、国际公共组织官员在我国境内收受贿赂的行为无法处罚的局面。①苏彩霞：《论我国惩治腐败犯罪刑事立法的完善》，载《法商研究》2005年第5期。“否定论”者指出，在我国不宜设立“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”。因为外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为并不必然侵害我国刑法保护之法益；即使增设了“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”，在实践中也缺乏可操作性；而且，在其他国家也存在仅规定“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，而对“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”却不予以规定的立法例。②赵秉志、杜邈：《论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期。

笔者认为，我国刑法应当增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”。虽然“否定论”者指出，“外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为并不必然侵害我国刑法保护之法益”③赵秉志、杜邈：《论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期。，但是需要注意，“不必然”不等于“必然不”。易言之，外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为，还是有损害我国利益的可能性。例如，外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员在中国境内实施受贿行为，或者中国国籍的国际公共组织官员实施受贿行为，就不能说对我国利益完全没有损害。根据我国刑法规定，除享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决外，外国人在中国境内犯罪应适用中国刑法。众所周知，我国刑法以自然人的社会身份为标准，将自然人实施的受贿罪区分为受贿罪与非国家工作人员受贿罪。就受贿罪而言，其犯罪主体为国家工作人员，很显然，外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员并不符合刑法对受贿罪犯罪主体的规定。而非国家工作人员受贿罪的犯罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员，外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员当然不属于公司、企业的工作人员。那么，能否将其归入“其他单位的工作人员”范畴之内呢？答案也是否定的。因为2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：“刑法第163条、第164条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”据此，外国公务机构、国际公共组织也不属于我国刑法中的“其他单位”。因而，非国家工作人员受贿罪对于外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员并不适用。此外，对于在国际公共组织等机构中任职的中国籍官员而言，虽然这些人大部分是受中国委派从事公务的国家工作人员，但如果其所利用的仅仅是担任国际公共组织官员的便利实施受贿，以受贿罪对其进行处罚依然十分牵强。①谢杰、孙慧芳：《海外贿赂犯罪若干实践疑难问题研究》，载《政治与法律》2012年第4期。随着中国与其他国家、地区国际交流的加强，以及中国国际地位的提升，此类案件还会不断增加。如果案件发生了，对我国利益又有严重损害，而我国刑法却对这种危害行为无能为力，这于国家和人民而言都是非常不利的。因此，面对社会现实的迫切需求，我国刑法立法应当积极应对。

另外，在我国刑法中增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”，其实完全无须担心其可操作性。有学者主张：“贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪在管辖原则上，应当以属地管辖原则为主、辅之以属人管辖，即对于发生在我国境内的向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿和外国公职人员或者国际公共组织官员受贿的，都适用我国刑法。”②袁彬：《论贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第2期。笔者对此深表赞同。虽然对发生于我国范围之外的外国公职人员或国际公共组织官员的受贿行为，我们无能为力。但至少对发生于我国范围之内的外国公职人员或国际公共组织官员的受贿行为，以及中国国籍的国际公共组织官员实施的受贿行为，我国刑法应当予以规制。虽然否定论者指出，部分外国公职人员、国际公共组织官员享有外交特权与豁免权③赵秉志、杜邈：《论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期。，但是，这部分人毕竟只是少数。而且，即便是对享有外交特权与豁免权的人而言，当其在我国范围内实施受贿犯罪，只要我国刑法对这种行为作了明确规定，依然可以对其追究刑事责任。因为，以外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，也是刑事责任实现的一种方式，“是根据国际惯例和国家质检的平等原则而采用的，可以说是一种极为特殊的解决方式”④高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第215页。。如果我国刑法对外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪根本不予以规定，在我国范围之内实施受贿行为的外国公职人员、国际公共组织官员将逍遥法外，这将严重损害我国利益。

三、行贿犯罪罪名体系之调整与完善

我国刑法中的行贿犯罪具体包括5个罪名：行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”、“单位行贿罪”、“对单位行贿罪”。就行贿犯罪所包括的具体罪名来看，应当说，对于行贿犯罪罪名的设置，“两高”所关注的主要是行贿对象的身份情况。以行贿对象的社会身份为区分标准，行贿犯罪可以分为（对国家工作人员）行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。不过，在以行贿对象的社会身份为区分标准的同时，“两高”还针对行贿对象的单位身份设置了“对单位行贿罪”；针对犯罪主体的单位身份设置了“单位行贿罪”。对同一类型的犯罪进行区分，却同时引入了三种分类标准，实在是让人难以理解。

（一）将“单位行贿罪”纳入行贿罪之中

笔者认为，要完善行贿犯罪罪名体系，应当取消“单位行贿罪”这一罪名设置，将单位行贿行为直接以行贿罪之名予以惩处。与单位受贿罪存在的问题相类似，基于立法习惯及刑法规定的统一性考虑，“单位行贿罪”这一罪名没有必要单独设置。与单位受贿罪相类似，同样受单位贿赂犯罪从宽惩处的立法思想影响，“单位行贿罪”与（自然人）行贿罪之间的刑罚也存在巨大差异。不仅如此，“单位行贿罪”与单位实施的对非国家工作人员行贿罪、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”之间的刑罚配置也存在较大差异。具体而言，单位对国家工作人员行贿，相关责任人员的法定最高刑为5年有期徒刑；而在单位对非国家工作人员和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的场合，相关责任人员的法定刑却高达10年有期徒刑。应当说，就社会危害性来看，在通常情况下，对国家工作人员行贿，由于涉及对国家公权力的腐蚀，其社会危害性比对非国家工作人员行贿的社会危害性要大。但是，立法者却对相对较重的犯罪处以轻刑，而相对较轻的犯罪却处以重刑，罪刑失衡非常明显。①孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，北京：法律出版社2012年版，第160页。此外，立法者在为单位实施的对非国家工作人员行贿罪、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”配置刑罚时，采用的方式是：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。”亦即，立法者在此并未将单位犯罪中的相关责任人员与自然人犯罪中的犯罪人予以区别对待，而是对二者采用同一刑罚规定。但在“单位行贿罪”的场合，立法者却为相关责任人员单独设置远低于（自然人）行贿罪的刑罚规定。所以，从立法协调性的角度看，“单位行贿罪”的刑罚配置也需要完善。

（二）将“对单位行贿罪”纳入行贿罪之中

笔者认为，评价行为的社会危害性大小，不应忽视行为的社会危害面。对于行为类型相同或者相类似的犯罪行为而言，在其他条件基本相同的情况下，危害行为所涉及的范围越大，该行为所产生的社会危害性很可能也会越大。就此而言，“对单位行贿罪”与（对自然人）行贿罪相比，由于前者以单位为行贿对象，行贿行为所涉及的面更为宽泛，其社会危害性相应地也就可能会更大。从这一点来看，根据罪刑相适应原则，“对单位行贿罪”的刑罚似乎应当重于（对自然人）行贿罪才算合理；即使“对单位行贿罪”的刑罚不应重于（对自然人）行贿罪，至少二者的刑罚力度之间不应存在太大差距。然而，立法却并未如此规定。根据《刑法》规定，自然人实施“对单位行贿罪”的法定最高刑仅为3年有期徒刑。显然，这一刑罚配置远远低于（对自然人的）行贿罪的刑罚规定。因此，可以认为，这种刑罚配置与“对单位行贿罪”的社会危害性极不相称，不仅违背了罪刑相适应原则，而且与其他相关罪名的刑罚配置不协调。②刘仁文、黄云波：《行贿犯罪的刑法规制与完善》，载《政法论丛》2014年第5期。

此外，根据1999最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，对于以自然人为行为对象的行贿罪而言，其立案标准为行贿数额1万元以上；而对于以单位为行为对象的“对单位行贿罪”而言，立案标准却是个人行贿数额10万元以上、单位行贿数额20万元以上。从现实情况来看，单位一般会拥有比自然人更强的经济实力，所以，同样数额的财产对单位而言与对自然人来说，所具有的诱惑力肯定是会不同的。然而，应当认识到的是，某种行为是否构成犯罪，决定性因素应当在于该行为的社会危害性大小。所谓社会危害性，即行为给社会所造成危害的性质，其危害对象乃是社会。“犯罪的本质是对全体公民人权的侵犯”③陈忠林：《刑罚的本质与国家刑罚权的根据》，载于改之、周长军主编：《刑法与道德的视界交融》，北京：中国人民公安大学出版社2009年版，第55页。，因此，某种行为是否具有严重的社会危害性，不仅仅是某个或者某类具体犯罪对象或者受害人的感受，更应是社会整体的感受，亦即普通民众的感受。④需要说明的是，笔者并不否定可以根据行为对象的不同区分行为社会危害性的大小。例如，盗窃穷人的钱财一般会比盗窃富人钱财的社会危害性大；又如，同属于嫖宿行为，嫖宿成年妇女的行为不应入罪，但嫖宿幼女的行为却构成犯罪。在此只是强调，对于某种行为是否应作为犯罪处理，不应只关注受害人或者行为对象的感受，犯罪不是某个人、某个群体的判断，而应是社会整体的判断。例如，被盗1000元对普通民众而言，其危害性已经达到了难以容忍的程度，需要以刑罚手段予以控制。但是，被盗1000元对于亿万富翁而言却可能微不足道。立法者不能据此认为，盗窃亿万富翁1000元的行为不构成盗窃罪。就“对单位行贿罪”而言，立法者之所以为其配置远远低于（对自然人）行贿罪的刑罚，司法解释之所以在立案标准上将二者区别对待，所犯的错误就是忽略了犯罪的本质乃至“社会”危害性，以至于针对不同行贿对象的受诱惑能力在刑法上作了不同规定。“制度的设计总是基于群体层面上的判断”，⑤桑本谦：《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》（增补版），北京：法律出版社2015年版，第197页。对社会而言，给自然人以贿赂与给单位以贿赂的行为在本质上并无区别，在刑罚配置与立案标准上不应将二者区别对待。

因此，为了实现行贿犯罪的罪刑相适应，纠正立法者低估“单位行贿罪”与“对单位行贿罪”的社会危害性这一错误，便于司法操作，应当将“单位行贿罪”与“对单位行贿罪”予以取消，将二者均纳入行贿罪范畴，以行贿罪定罪处刑。

具体而言，应删除《刑法》第391条对“对单位行贿罪”的规定。将第389条修改为：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员，或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员，或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

将《刑法》第390条修改为：“对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”①笔者对《刑法》第390条主要作了三方面修改：一是增加了对罚金刑的规定；二是增加了对单位犯罪的规定；三是取消了对行贿犯罪特别是自首制度的规定。关于增设罚金刑与删除特别自首制度的相关论述，请参见刘仁文、黄云波：《行贿犯罪的刑法规制与完善》，载《政法论丛》2014年第5期。

四、构建“对称式”贿赂犯罪罪名体系

储槐植教授曾经指出，我国应当构建“严而不厉”的刑法结构，在法网设置方面，应当逐渐实现严密化；而在刑罚配置方面，则应当逐渐实现刑罚的轻缓化。②储槐植：《刑事一体化论要》，北京：北京大学出版社2007年版，第53—67页。具体到贿赂犯罪的立法上，储槐植教授认为，严密贿赂犯罪的刑事法网可以采用“罪刑系列”的立法方式，即针对同一种犯罪，法律规定一连串近似的犯罪构成以及与之相应的刑罚。从国外的立法经验来看，“罪刑系列”的立法方式主要表现为三种模式，即“列举式”、“对称式”与“主从式”。其中“列举式”是对一种罪的几个形式加以简单罗列。“对称式”是在同一种罪的几个形式之间存在对称关系，如原联邦德国刑法中的贿赂罪，在第一层次上分为受贿罪和行贿罪。在第二层次上，受贿罪以行为是否施违背职责为标准，又分为不违背职责的受贿罪和违背职责的受贿罪两个对称的罪名。并且，在这两个受贿罪中又两两相对地列出法定刑轻重不等的两类犯罪主体，即公务员、从事特别公务的人员与法官、仲裁人。与受贿罪相对称的行贿罪，也相应地分为不违反公职的行贿和违反公职的行贿，并且也根据行贿对象的不同将其分为两类，使之与受贿罪两类主体相对称。“主从式”是一种罪的几个形式在犯罪构成立法上存在主辅关系，其中一个是基本犯罪构成，其余的为修正犯罪构成。③储槐植：《完善贿赂罪立法——兼论“罪刑系列”的立法方法》，载《中国法学》1992年第5期。

虽然储槐植教授所主张的是我国刑法应当对贿赂犯罪采用“主从式”立法方式，④储槐植：《完善贿赂罪立法——兼论“罪刑系列”的立法方法》，载《中国法学》1992年第5期。但是笔者认为，从我国现行刑法关于贿赂犯罪的具体规定来看，立法者所选择的立法模式应当说更接近“对称式”模式，如受贿罪与行贿罪相对应、非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪相对应、单位受贿罪与“对单位行贿罪”相对应。不过，尽管这一体系已经初具“对称式”罪名体系的基本形态，但是在少数罪名之间却仍然没有形成严格的对称关系（如表1所示），由此导致各贿赂犯罪罪名之间关系较为混乱，并影响到了司法实践中对罪名的准确理解与适用。

表1　当前我国刑法中的贿赂犯罪罪名体系

鉴于“对称式”贿赂犯罪罪名体系在我国刑法中已经初步形成，这种立法方式可以清楚地显示各个罪名之间的关系，有利于司法人员对刑法规定的具体适用。因此，笔者认为，应当对该罪名体系做进一步完善，正式构建严格的“对称式”贿赂犯罪罪名体系。本文正是在这一立法思想的指导之下展开论述的，通过前文对贿赂犯罪罪名体系的调整与完善，严格的“对称式”贿赂犯罪罪名体系将得以正式构建（如表2所示）。

表2　“对称式”贿赂犯罪罪名体系

需要说明的是，笔者所构建的这一“对称式”贿赂犯罪罪名体系可以分为三个层次。第一层次，以行为方式为区分标准，形成以受贿犯罪与行贿犯罪为主要类型的贿赂犯罪罪名体系基本构架。第二层次，以主体的身份为区分标准，受贿犯罪可以分为受贿罪、非国家工作人员受贿罪、“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”、利用影响力受贿罪；以行为对象为区分标准，行贿犯罪可以分为行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”、“为利用影响力行贿罪”。①笔者曾经对增设“为利用影响力行贿罪”的必要性做过论述（参见刘仁文、黄云波：《行贿犯罪的刑法规制与完善》，载《政法论丛》2014年第5期），而且，《刑法修正案（九）草案》中对这一罪名也已经予以明确规定，所以，关于增设“为利用影响力行贿罪”的必要性，在此不再赘述。第三层次，受贿罪又具体包括自然人实施的受贿罪与单位实施的受贿罪两种情形；行贿罪也具体包括自然人实施的行贿罪与单位实施的行贿罪。此外，笔者对行贿罪的行为对象范围进行了改造，使其同时包括具有国家工作人员身份的自然人与国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位，以弥补当前刑法规定的“对单位行贿罪”所存在的立法缺陷。本文对贿赂犯罪罪名体系的调整与完善，既从形式上实现了严格的“对称式”立法模式的构建，又从实质上实现了对贿赂犯罪刑事法网的严密化，②本文并未对贿赂犯罪的刑罚进行轻缓化改造。并且，根据本文对贿赂犯罪罪名体系的调整与完善，某些情形下的贿赂犯罪刑罚甚至还有所提高，如单位受贿、单位行贿、对单位行贿等情形，这是与“严而不厉”的刑法结构所提出的刑罚轻缓化要求不太一致的。但是，笔者认为，从对刑法合理完善的角度看，适当提高上述几种情形中的刑罚处罚力度是确有必要的，这是刑法公平原则的必然要求。当然，从长远来看，贿赂犯罪的刑罚还是应当轻缓化的。例如，受贿罪中的死刑应当废止，行贿罪中的无期徒刑也没有必要长期存在。只不过，这些目标的实现还需要一个发展过程，待这些目标实现之时，贿赂犯罪罪名体系也将最终满足“严而不厉”刑法结构的要求。如增设了“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”、“为利用影响力行贿罪”；而且弥补了当前贿赂犯罪罪名体系所存在的各种不足，如对单位受贿、单位行贿中针对相关责任人的刑罚配置进行了完善。因此，笔者认为，“对称式”贿赂犯罪罪名体系应当成为我国贿赂犯罪罪名体系调整与完善的发展方向。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

【哲学】

［基金项目］北京市教育科学十二五规划课题《新时期高校反腐倡廉制度建设研究》（批准号：CKA15236）。

［作者简介］黄云波（1983—），男，湖南邵阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士生，主要从事刑法学研究。

［收稿日期］2015 -07 -16

［中图分类号］D9

［文献标识码］A

［文章编号］1000 -5072（2016）02 -0104 -10