企业任性，还是执法偏见？

金善明

中国《反垄断法》实施已进入了第九个年头，反垄断执法频频出招、渐入佳境。自2014年以来，国务院反垄断执法机构相继公布了系列引入瞩目的反垄断调查案件，而外资企业则成了反垄断执法浪潮中当仁不让的主角。如早期的“洋奶粉”案、轰动一时的高通案以及传得沸沸扬扬的利乐、微软涉嫌垄断案中，无不闪现着外资企业的身影，当然外资企业所涉垄断案并非仅限于上述几例。由于外资企业所涉垄断案件分布领域广且重要，其处罚额度高，因而引起了广泛的关注。一时间，中国反垄断执法“存有偏见”、“是选择性执法”等舆论四起，引起了海内外媒体的关注，更引起其他国家在华商会甚至政府的“担忧”，从而给中国反垄断执法形成了无形的压力。更令人惊愕的是，即便是同样一家企业，欧美反垄断执法通常能够赢得喝彩，而中国的反垄断执法却要面临诸多质疑！为什么？是企业任性，还是中国反垄断执法存有偏见？这值得深思，更有赖专业的审视。

涉外垄断案件接二连三引质疑

事实上，中国《反垄断法》执法伊始令人焦灼的并不在于所谓外资企业垄断，而是“民怨”较高的“行政垄断”。但随着反垄断执法的推进，外资企业的垄断案件被一桩桩地披露出来，而且直接攸关百姓生活，如有关乎婴儿民生的奶粉、关乎百姓出行的汽车、关于日常通讯的芯片等，但凡能想到的似乎都躲不开外资企业的身影。这些企业在中国消费者带来先进科技、丰富生活的同时，也带来了困扰和高额消费成本。也正是因为此，《反垄断法》实施以来，有关微软、利乐等外资企业垄断的举报络绎不绝，并为反垄断执法机构的关注和查处。

首先引起外界关注的是，2013年的“洋奶粉”垄断案，因为该案的处罚额度创当时中国反垄断执法以来之最。该案爆发原因在于，自2008年以来，大多数洋奶粉几乎以每年10%的幅度涨价，而备受社会指责并引起相关部门的注意。经调查，这些奶粉企业限定最低的转售价格是典型的纵向垄断，成为市场上部分奶粉价高的原因之一。反垄断执法机构对合生元等6家乳粉企业开出约6.7亿元的罚单，其中，惠氏、贝因美、明治等3家企业因配合调查、提供重要证据，并积极主动整改被免除处罚。无独有偶的是，国家发改委通过对高通公司长达一年多的反垄断调查后指出，高通公司实施了滥用无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场支配地位的行为并于2015年2月依据《反垄断法》对其垄断行为处以9.75亿美元（相当于人民币60.88亿元）的罚款。这一案件在当时可谓引起了全球轰动，罚款再次创了中国反垄断执法史之最，且其执法对象是全球赫赫有名的芯片之王“高通”。至此，有关中国反垄断是选择性执法之声开始在社会上蔓延，随后便是一系列专家学者或政府官员的辟谣，以证明并非选择性执法。

当然，之所以有此之说，并非仅由这两起案件引起。如，日本多家汽车零配件制造和经销企业在日本参加亚洲研究会（也称ARA会），以协商包括中国市场在内的轴承涨价方针、涨价时机和幅度问题，交流分销商层面的经营信息，从而被国家发改委依据《反垄断法》认定其与具有竞争关系的经营者达成并实施“固定或者变更商品价格”垄断协议的违法行为并处以总额多达12.35亿元的罚款。此外，奔驰、奥迪、克莱斯勒等车企也先后因违反《反垄断法》的规定而被处以巨额罚款。这系列案件的发生，再次将中国反垄断执法推向舆论的浪尖上。但问题是，中国反垄断执法果真是针对外资企业吗？是选择性执法？外资企业是无辜的？

于法有据，何所惧？

事实如果真如此吗？法律的问题，应该回归法律，依据法律对其进行考量并予以回应。不可否认的是，自2013年以来，中国反垄断执法力度不断加强，相关垄断案件也不断曝光。这赢得了国内社会民众的称赞，也赢得了国际同行的尊重，但也遭受到了外资企业甚至外国政府的质疑。其中的疑虑在于，中国反垄断是选择性执法，旨在配合相关产业政策的实施。其理由大致有：曝光处罚的大多数为外资企业，而内资企业较少见诸媒体；被课以反垄断处罚的行业，大多是中国政府旨在扶植行业，如汽车、通信等。这些理由，结合相应的案件来看，貌似是“实情”。

然而，这样的辩解，其问题在于，反垄断是个专业性很强的法律问题，应该回归法律而不是仅凭感觉作出相应的判断或结论，这是第一；第二是，外资相较于内资企业来说，无论是在资金规模还是在技术水平确实在后者之上，当然这本身并不违反《反垄断法》，不过一旦利用了这些优势对中国市场竞争造成损害便违反了法律，因而对其给予处罚并非无辜；还有就是，依赖产业政策来扶持某一特定行业早已为现代市场经济运行模式和经验证明是个不明之举，中国在全面深化改革、完善经济体制之时显然不会为了一时之利而坏了长久布局。

当然，之所以产生这样的情绪或问题，其根本原因还是在于对《反垄断法》及中国反垄断执法的不了解，或者以自己的喜好来理解和认识中国的反垄断执法。因此，依据《反垄断法》一般理论和文本规范对有关曲解或误区作相应的回应，实有必要。首先，《反垄断法》是一部行为法，即只对市场中有损竞争机制的行为“亮剑”，而不管该行为主体是谁。质言之，不管是内资企业还是外资企业，对于反垄断执法来说并不重要，重要的是该企业是否实施了排除限制竞争的垄断行为。其次，中国认定并处罚企业的垄断行为，并非信口开河、随意而为之。我国《反垄断法》第3条规定了“垄断行为”的具体类型并在相应章节中明确了其违法性认定标准和构成要件。对于企业来说，只有实施了《反垄断法》中所规定的禁止性行为时，方可能触犯《反垄断法》构成违法行为而被处罚。那么，对于上述案件中，相关外资企业所涉行为，如高通利用其在无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场中的支配地位而抬高许可费用，或者日本车企在日本商定销售价格等事宜等等，就不能不说是有意冒犯了中国《反垄断法》，因而对其给予相应的处罚并非冤枉。最后，对于外资企业所实施的排除限制竞争行为，只要对中国市场中的竞争造成损害，就应承担相应的法律制裁。这是各国《反垄断法》通行的“域外适用”制度，中国也不例外，因而也就不足为奇了。

当然，上述理由并不足以概括中国反垄断执法的全貌，但至少已将中国《反垄断法》的文本精神和执法实践呈现出来。无论是普通民众还是外资企业甚至外国政府，对于中国反垄断执法都不应轻言是偏见或选择性执法，因为它也是于法有据。我们并能因为它不符合自身利益诉求和安排，就否定其合法性或合理性，更不应简单地以国外执法情况来否定中国执法之实践，也不宜对中国反垄断执法持双重标准。

企业反垄断法律意识应增强

既然中国《反垄断法》执法依法展开，那么，对于企业来说，与其临渊羡鱼不如退而结网，即应认真学习和理解中国《反垄断法》的相关规定，恪守在《反垄断法》允许的范围内活动。对中国《反垄断法》不甚了解或对中国反垄断执法抱有偏见的企业，更是应立足《反垄断法》文本、领会反垄断执法精神，不断深化对《反垄断法》的认识、增强《反垄断法》意识。当然，这对于企业来说并不是仅仅停留在内部文件或口头上，而应扎扎实实地落实到日常工作之中，成为企业运营中必须考虑的一环。

具体来说，无论是大企业还是小企业，也不管是内资企业还是外资企业，首先要尊重《反垄断法》，将《反垄断法》相关规定内化为相应的章程或规定并将其作为其工作安排时所必须考虑的要求或标准。这实际上就要求企业在工作部署时加强反垄断合规审查，以预防、控制反垄断法律风险。由于《反垄断法》处罚力度大、程度严厉，因此，企业通过反垄断合规能够将其风险防范于未然，降低企业运行的成本，从而在竞争中赢得有利地位，也未尝不是件好事。当然，倘若企业万一实施垄断行为而东窗事发，同样要积极遵循《反垄断法》配合执法机构的调查工作。尤其是在垄断协议案件中，更要是积极主动地协助执法机构的查处工作，以获得宽恕待遇，从而减轻或免除处罚。在反垄断执法机构展开调查时，涉案企业也可以向执法机构提出承诺计划，以在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除其违法行为的消极后果。这不仅是充分利用我国《反垄断法》所规定的补救措施，也是中华传统文化之“有错必改”的良好体现。