浅析律师在刑事辩护中的调查取证风险及救济途径

张立晗　李傲霜

摘 要：刑事辩护律师在职业过程中所遇到的风险问题，在很大程度上会影响到律师的个人生存和发展的问题，更加会影响到刑事案件中犯罪嫌疑人的合法权益的维护与保障。因此，本文将针对刑事辩护律师的职业现状来分析和探讨律师执业风险的问题及相关解决对策。

关键词：刑事辩护；调查取证；执业风险；律师权利

一、 刑辩中调查取证难的现状

（一） 现阶段律师调查取证的方式

现阶段律师调查取证的方式主要有三种，第一种方式是经过检察院、法院的许可来调查取证。比如，刑诉中规定，律师可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据；第二种方式是主动向有关单位和个人取证。辩护律师可以向有关单位和个人了解案件相关情况，调取相关证据，但是必须以经过单位和个人的同意为前提条件；第三种方式是申请法院通知证人出庭作证。刑诉中规定，辩护律师可以申请法院通知证人出庭作证的。

（二） 调查取证中出现的现实问题

虽然法律明确规定了三种方式来保障辩护律师调查取证的权利，但是这三种取证方式都存在着现实中的操作问题。第一种方式是辩护律师可以向检察院、法院申请调查取证，但是司法实践中华，人民法院或人民检察院很少许可辩护律师进行调查取证，长此以往，律师也不会去采用这种方式来试图获得调查取证权。可想而知，这项规定就如形同虚设一样，没有达到预想的实用价值。第二种调查取证的方式，实践操作中也难以达到应有的实用效果。法律对此没有做出强制性的规定，在调查取证的过程中，有关单位和个人往往基于自身利益的衡量，而不愿出庭作证，致使案件调查停滞不前，不能及时维护犯罪嫌疑人的正当权益。第三种调查取证的规定方式在司法实践中也因公检法机关的各种权益衡量，导致其不希望证人出庭作证。因此，虽然法律规定了辩护律师的调查取证权利，但是在实践应用中辩护律师不能有效的实施这些权利，导致律师不愿进行刑事辩护，再加之在办案过程中司法机关受到有罪推定思维的影响，往往先定后审，导致刑事审判类似“走过场”表演一样。

二、 刑事辩护中律师调查取证的风险原因及问题

（一） 法律规定的缺陷性

在刑事辩护中，调查取证难的情形导致了调查取证的风险也大大提升。刑法中又规定了相关的罪名来警示辩护律师，比如，妨害作证罪、伪证罪等罪名，严重的会直接取消律师的职业资格，律师将终生不能再从事律师这一职业。法律的规定是为了防止律师为了获取个人利益而违反法律规定进行辩护，但是在一定程度上却限制了律师的调查取证权，因此，律师在明知这一证据会对犯罪嫌疑人有罪无罪至关重要，但因基于个人安全等方面的考虑，往往会十分谨慎的去行使调查取证权。此外，法律并没有规定证人不配合作证所应承担的法律责任，也没有对证人出庭作证的保障措施进行明确的规定。

（二） 律协的不独立性

当前律协的管理模式还处于“行政管理为主，行业管理为辅”的模式，律协还没有完全达到独立的程度。人事、经费的不独立性。各地方律师协会虽然选举产生了理事会、常务理事会及会长、副会长、秘书长等组织管理机构，但这些机构人选的产生，大多是由司法行政机关的党组或党委确定的，作为一个组织机构的律师协会，其本身无人事推荐权。并且律协会长是由政府官员来担任的。同时，许多地方律师协会的经费，其掌管者并非是理事会，会长甚至于根本无权顾问，更谈不上签字权的问题。

（三） 执业环境的复杂性

律师在现实生活中的身份地位，并没有得到很高的认同，尤其是社会大众对律师的印象大都停留在较为“肤浅”的认识层面上，大多对律师存在偏见的错误认识，尤其是在刑事辩护中律师为犯罪嫌疑人或被告人进行辩护时，容易遭受被害人及家属的打击报复，加大了律师的执业风险，使得律师基于现实风险状况的考虑，大都不愿意办理刑事辩护案件，如果连律师都不能最大程度的维护犯罪嫌疑人或被告人的权益，将极有可能出现重罪轻判或由于律师基于各种执业风险的考虑而没有或不能收集到对犯罪嫌疑人有利的证据而最终导致法官在定罪量刑中只能将原本理应无罪的案件作有罪来处理。极大的不利于保护犯罪嫌疑人或被告人的合法的权益。

（四） 职业素质的影响性

造成目前律师执业风险的原因也不能脱离律师自身的因素，一些律师急于成名，在刑事辩护中违反法律规定和职业道德规范，帮助犯罪嫌疑人伪造证据或采取手段妨害证人作证，大大加剧了刑辩律师与被害人及家属之间的矛盾。除此之外，一些律师胡乱承诺胜诉结果，来收取过高的诉讼费用，满足自己的私欲，然而案子败诉之后，常常会导致犯罪嫌疑人或被告人认为律师是只顾收取高额辩护费用的“黑心律师”，又进一步激发了了犯罪嫌疑人一方与律师之间的纠纷与矛盾的产生。

三、 刑事辩护中律师调查取证的救济途径

（一） 加快立法完善工作，完善证人作证制度

法律上应完善证人作证制度，现行的有关证人出庭作证的法律规定尚有缺陷，不利于证人的出庭作证，特别是在刑事案件中尤为明显。刑事诉讼法第四十五条虽然规定了凡是知道案件情况的人都有作证的义务，但是并未规定如果证人不履行作证义务所应承担的责任问题，这样即使法院同意辩护律师的调查申请，但是在收集、调取证据或传唤证人出庭的过程中，一旦有关单位和个人拒绝配合，如拒不交出所掌握的证据或拒不到庭作证，那么辩护律师的申请调查取证权同样也会落空。①因此，建议建立强制证人出庭制度。

（二） 加大律协维权力度，保证律协的独立性

应改变律师协会的组织管理体系，在人事编制上，律协会长不能由政府官员担任，律师协会可以设立专门的人事管理体系，有自己独立的编制来进行组织管理。律师协会的会长、副会长、理事等重要职位，应是专职从事律师行业的人员来担任，以确保律师协会的公益心和公正性。人事编制上要想真正独立，离不开经费的独立，应该变目前的经费负责体制，律协经费应由律师协会管理和自己支配，这将从根本上解决制约着律师协会独立性和管理职能的发挥的问题。

（三） 培养公民法律观念，加强公民法律观念

有关部门、社会团体、广大媒体等应认识到树立正确的法律意识的重要性，应加大普法宣传力度，注重普法教育，提高民众的法律意识，改变公民传统的不正确的一些法律观念。无论法律如何完善，制度如何全面，法律观念的僵硬会严重影响到法律制度与政策的实施与运行。公民只有树立正确的法律观念，正确认识律师这一职业，了解律师的价值及其所带来的正面能量远远大于负面价值。

（四） 提高律师的职业道德，加强素质水平建设

提高律师的职业道德和业务素质水平，本质上还需要律师从自身做起，努力提高自己的职业道德，避免因自身的不良因素而导致执业风险的产生和加剧。另外，社会也应该尽量为律师创造一个公正、合理的环境，要加强律师职业道德的建设，培养律师的荣誉意识。应加大法律普及力度，让法制理念深入人心，这样在很大程度上能避免当事人过于依赖律师，出现被律师所利用的情况，这样在一定程度上也能够减少当事人对律师进行打击报复的几率。

结语

辩护律师的处境如何，在很大程度上显露出了程序的问题，不利于程序价值的应用与实现。目前应深入思考影响律师行业发展的阻力与困难，完善律师行业的管理，促进其积极有序的发展，为律师执业创造一个良好的法制环境。除此之外，更应该赋予律师在调查取证方面的权利，扩大律师的辩护权范围。

注解：

① 韩旭、刘燕：“新律师法实施后律师刑事取证权的保障问题”，载《西部法学评论》2008年第4期。

参考文献：

[1] 杨晓静：“刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范”，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。

[2] 韩旭、刘燕：“新律师法实施后律师刑事取证权的保障问题”，载《西部法学评论》2008年第4期。

[3] 姜颖：“律师刑事辩护的执业风险与防范”，载《东方企业文化》2007年第9期。

[4] 贺红强：“论我国刑事辩护律师调查取证权的困局与突围 ”，载《海峡法学》2011年第4期。

[5] 陈瑞华：“法律职业共同体形成了吗？ ———以辩护律师调查权问题为切入的分析（上）”，载《中国司法》2008年第2期。

[6] 魏东：“辩护人伪造证据、妨害作证罪的三个问题”，载《北方法学》2010年第6期。

[7] 贾宇：“刑法第306条的困境及其解围”，载《检察风云》2010年第3期。