现代国家治理视野下的民事诉讼

肖 晖

(西南政法大学，重庆 401120)



现代国家治理视野下的民事诉讼

肖 晖

(西南政法大学，重庆 401120)

民事诉讼属于国家治理的重要一环，在治理中尤其应当注意实质的公平性和适度的介入性。深藏于当事人内心的“公平感”是民事诉讼制度设计和运行的核心。法院对于当事人纷争的适度介入是解决法院既作为服务者，又作为公权力行使者这一角色冲突的良方。实质的公平性和适度的介入性构成一对矛盾，其中实质的公平性是目的，而适度的介入性是手段。手段应当为目的服务，目的也离不开合适的手段。民事诉讼领域治理的特殊之处仅仅在于，目的所追求的是深藏在当事人内心的实质的公平感，而手段所采取的是适度介入的方式。

现代；国家治理；民事诉讼；公平感；适度介入

民事诉讼作为解决私权纠纷的重要手段，自然有其自身运作的逻辑，但如果放在国家治理的视野下来审视，也脱离不了国家治理的范畴。换言之，民事诉讼实质上也属于国家治理的重要一环。从历史上看，自有民事诉讼开始，其背后就有国家的影子，实际上是国家借民事诉讼合法地介入到私人之间的纷争当中。从社会契约论的角度来考察，相当于私人让渡了一部分解决自身纠纷的权利给代表社会公益的国家。用卢梭的话来说，即是：“每个联合者都将自己的全部权利转让给整个共同体。……这个由所有人联合而成的实体过去曾被叫作城市，现在则被称为共和国或政体。”[1]这种公权力，就是国家治理的重要体现。“治理”指的是通过机构、权威以及协作的方式进行资源分配，以及控制和协调社会或经济活动的行为[2]。因此，研究现代国家治理视野下的民事诉讼，就是研究体现现代国家治理的这种公权力在民事诉讼中如何进行配置和运行。这种配置和运行从宏观上讲，应当既体现现代国家治理的一般特征，同时，又结合民事诉讼的范畴体现其专业的特征。

一

国家治理体系的现代化是社会政治经济现代化的必然要求，它本身也是政治现代化的重要表征[3]。现代的国家治理具有开放性、多元性、合作性、互惠性、网络性等特征[4]。这些特征在民事诉讼中也有所体现，比如现代民事诉讼越来越强调公开，即是国家治理的开放性的体现。强调纠纷解决的“繁简分流”，即是国家治理的多元性的体现。强调“对话式”的审理方式，即是国家治理的合作性的体现。强调诚实信用原则，即是国家治理的互惠性的体现。网络立案、网络解决纠纷的尝试，即是国家治理的网络性的体现。

关于现代国家治理一般特征在民事诉讼中的体现，尚不能够完全体现民事诉讼的专业特点，在此略过。此处笔者只对民事诉讼专业范畴中国家治理的特殊特征作一论述。从体现民事诉讼专业范畴的特征来看，在民事诉讼中的现代国家治理尤其应当注意实质的公平性和适度的介入性。实质的公平性是指，民事诉讼应当在当事人之间营造实质性的公平的环境，这种实质的公平性绝对不是表面文章所作出来的，而是实实在在地让当事人在具体的民事个案中能够感知到的，更准确地说，它是指一个时代，一段时间，一种文化类型下每个人的内心活动的一种外在的、最大公约数式的概括。这既是现代国家治理在民事诉讼中的重点之所在，同时也是其难点之所在，这既有赖于一国立法的进步，又更依赖于一国司法的进步。适度的介入性是指，现代国家治理中的民事诉讼，绝对不是由法院控制一切、包办一切。适度二字所强调的，是法院对当事人之间私权纷争的介入应当保持谦抑的态度，既不多，也不少，既不充当纯粹的消极被动的角色，也不充当过于积极主动的角色，度的把握，体现出一国在民事诉讼治理中智慧和历史，不可不察。

二

民事诉讼所解决是私权的纷争，实质上是由具有法定权威性的第三方——代表国家的法院——来处理当事人之间的私权纠纷。从纠纷解决的模式来看，其无非也只是第三方解决当事人之间私权纷争的一种方式而已，这和其他第三方解决当事人之间私权纷争的方式内在地并无二致。也就是说，法院和其他第三方(比如仲裁)一样，首先应考虑的是公平性的问题，如果不是这样，第三方解决的模式就毫无存在的价值。一言以蔽之，公平性是可以视为公理性的东西，它是这种第三方解决模式的核心所在，毋庸置疑。同时，由于当事人之间的水平参差不齐，这就给第三方解决模式带来不小的挑战，如果仅仅维持表面的公平，这很容易做到，但对于水平参差不齐的当事人而言，有可能会有一方有受到不公平对待的体验，即有不公平感。所谓不公平感就是当事人感受到了第三方对待自己和对待对方当事人不一样，第三方有厚此薄彼之嫌。说简单点，是一种感觉；说复杂点，是人类与生俱来的一种寻求公平感的挫折体验。因此，对当事人之间的私权纠纷的国家治理，就是要保护当事人对于代表国家公权力的法院所持有的公平信赖感，国家治理在这一专业领域，应当让当事人真切地感受到来自于法院的公平对待。

因此，从国家治理的视角来审视，应当以点带面逐步推行开去。“点”指的是个案中当事人的公平感，“面”指的是建立在个案基础上的，对当事人的公平感的心与心的沟通或者说“同情的理解”之上的制度的设计和运行。换言之，民事诉讼中的国家治理，更强调的不应该是国家治理的权威性，这是因为：不对当事人的公平感予以尊重和保护的国家治理，纵然有机构的权威，但绝对不会有内心的认同，而这种内心的认同，或者说民心才是一个制度最终能够得到良好运作和长期运作最重要的基础。正如张文显教授所言，应当“以人为本”，就是一切从人出发，以人为中心；就是要把人作为观念、行为、制度的主体，把人的解放和自由、人的尊严、兴趣和全面发展，作为终极关怀[5]。

也许有人会提出质疑：法律文本固然可以固化人们在民事诉讼中对公平性的一致期待，但司法的具体场景各不相同，又如何能够保证在司法实践中得以实现呢？这一疑问有一定的道理。前文提到，当事人之间的水平参差不齐，法官水平又何尝不是如此。在法官水平参差不齐的情况下，要保证个案与个案之间当事人在公平感上的整齐划一，肯定有相当的难度，至少现实如此。因此，让每个个案都能给当事人以公平感，的确说起来容易，做起来难。追根溯源来看，没有什么比让法官这一职业共同体保持统一更有效的方法了。这种统一，指的是每个法官作为法官群体中的一员，对专业知识的把握、对社会和法律的认知、对各种关系的处理和对案件的解决上应当保持高度的一致。这种法官群体的统一性，才能尽可能地保证他们所裁决的案件具有“同样的事情同样对待”的特点，也才能真正保证每个案件的当事人都有大体相同的公平感的体验。国家治理虽然是依法律文本而展开的，但最终离不开执行的人。所以，为了保证法官这一职业共同体的统一性，有许多已经做了的，或者正在做的事便具有十分重要的意义。比如，强调法官必须通过司法考试，无非也就是强调法官应当对法律文本具有大体一致的认识，即法律思维应当保持一致。

从民事诉讼的特殊性来看，由于它所解决的是私权纠纷，而私权纠纷都是和人的生活息息相关的，因此，为了保证民事法官在审判过程中对当事人所期待的实质的公平更好地加以回应，民事法官除了上文所提到的对法官的种种要求外，还应当更加重视日常生活经验法则的运用。日常生活经验法则，往往体现了特定时代和文化熏陶下的人们的共识，是法官识别当事人内心的公平感的重要的外在依据。正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条明确提到了日常生活经验法则的运用。从这个角度来看，强调民事法官的年龄和经验是十分有必要的，因为随着阅历的增加，其所累积的日常生活经验也会增加，这样在识别当事人内心的公平感时会更加准确。为了保证这种实质的公平性得以实现，还有必要对严格的辩论主义作适当的修正，应当适当扩大法官对于当事人纷争的参与度。例如《德国民事诉讼法》第448条规定：当辩论结果或者是可能进行的证据调查不足以使法官形成对需要证明的事实的真实性或者不真实性的心证时，无须当事人申请并且无须考虑证明责任而命令对当事人进行讯问[6]。德国法官的这一权限如果放在严格的辩论主义的框架下是很难理解的，但如果放在保证当事人有实质的公平感的体验上就很容易理解。

三

现代国家治理在民事诉讼中还应当保持适度的介入性。这是由民事诉讼的特点所决定的。先从介入性来看，本质上讲，民事诉讼中当事人之间的纷争本来是不需要麻烦法院的，因为毕竟是私权纠纷，正如汉斯·弗里德黑尔姆·高尔形象地说：“在商业案件中人们不仅仅是出于让内行的专家进行裁判的缘故更是为了迅速地作出裁判而越来越多地选择了仲裁，这些都向我们展示了民事法院裁判权所处的窘境。”[7]之所以最终由代表国家的法院参与进来，是出于以下几方面的原因。其一，当事人对于纷争各执一端，而法院之外的第三方又缺乏权威性。换言之，如果其他的第三方具备了这种权威性，对于某些民事案件而言，法院也未必就一定需要存在。比如民商事案件的仲裁，仲裁机关获得了排他的管辖权后，这种案件的处理就不会再依赖于法院，可以理解为仲裁机关所获得的这种权威性排除了法院参与其中，但对当事人的公平感而言，并不会感觉受到了剥夺，如果仲裁机关刻意保护了当事人这种公平感的话。其二，国家本身想参与到当事人之间的私权纷争当中。这实际上体现的是国家对当事人之间私权纷争加以规范的意愿。当事人之间的私权纷争，如果没有公权力参与其中，最多只是一个社会救济，甚至是一个自力救济。社会救济尚具有可控性，但自力救济却可能衍生出大家不愿意看到的情形，比如暴力解决私权纷争所产生的严重后果，以及这种自力救济所引发的社会动荡。从这个角度来思考，国家除了提供司法这一纠纷解决的方式让当事人选择以外，一定会赋予其更权威的地位，将其作为最终的纠纷解决手段，甚至“剥夺”当事人选择管辖法院的自由，如民事诉讼中的专属管辖便是这方面的绝佳的例子。

建立在公权力基础之上的国家对民事诉讼的介入，确定了当事人公权力的承受者和法院公权力的行使者的地位。当事人和法院的关系不应当仅止于权力的承受者和权力的行使者这样一种角色分配。因为，对于民事诉讼而言，其目的不在于惩罚，而在于定纷止争，因此从这个意义上来讲，法院只不过是一个服务者，服务于当事人，服务于当事人之间的纷争解决，法院实实在在就是“为人民服务”的，法官也只不过是人民的公仆而已。基于法院具有垄断性的特点，法官同样会像其他具有垄断地位的服务者一样有店大欺客的可能。司法实践中许多法官要么没有意识到自己服务者的角色，要么虽然意识到了，但认为自己是具有垄断地位的服务者，因此这些法官完全将自己当作了不受制约的权力行使者也就毫不奇怪了。这是角色的错位。这种错位会导致法官对当事人的私权纠纷的不当解决。

如果我们将法院看作是服务者，那么就必须承认法院对于当事人纷争的介入程度是有限的，过于主动积极地介入，不符合我们对于法院作为服务者的角色期待。当然，法院也不是完全消极被动的，因为作为提供服务者过于消极被动，也不可能有好的服务效果。法院对于当事人的纷争解决介入到何种程度依赖于法院和当事人彼此的尊重，只有这样，法院的介入才能为当事人所接受和理解，法院也才能真正理解当事人的所思所想，才更有利于纠纷的解决。判决书必须要写明判决理由，详细论述案件事实是如何认定的，法律是如何适用的，这实际上是法官和当事人之间的一种书面沟通方式，法官通过详尽阐明判决理由来告诉当事人自己所作出的裁判是理性和公正的，是经得起推敲的，也体现了裁判者对当事人的尊重。

因此，从以上两个方面来观察，法院既是一个公权力的行使者，同时也是一个服务者，这种双重角色要求法院对于当事人纷争的介入只能是适度的。一句话，应当有所为，有所不为，厘清权力的边界，划定服务的范围是十分必要的。但无论是权力边界的厘清，还是服务范围的划定，都必须以对当事人的尊重为前提。

立案环节，法院应该提供专业而必要的法律服务，比如立案的流程指导，立案的法律文书范本的展示，立案提供法律文件的类型介绍等，甚至包括立案大厅的醒目标志。同时，立案也要重视法院作为公权力执行者的一面，当事人所提起的诉讼，如果不符合诉讼要件，就应当不予立案。由于所奉行的是适度介入原则，法院也不能将案件一推了之，而应当指导当事人补充完备立案手续。这一立案环节可以清楚地看到法院作为服务者和公权力执行者的两个面向。

开庭作为法院审判的最重要的环节，这一体现更为明显。一方面，法院应当为当事人提供完善的开庭环境，即通过硬件表示法院的尊严性；法官作为公权力的执行者以及司法公正的代表者，应该以专业、平和的态度出现在当事人面前，努力为当事人提供良好的庭审环境。这些都可以看作是法院为当事人所提供的适度的服务。另一方面，法院作为公权力的执行者必须履行相应的职责，在适度介入原则的指导下，应当控制庭审的节奏，保证庭审活动不“空洞化”，有序地推进诉讼程序的顺利进行，在必要时应对当事人的不当行为加以干预。如在庭审过程中，如果当事人所作陈述和案件涉及的法律要件事实和法律适用没有丝毫关系，法官应当及时将其打断，阻止其继续陈述；对于能力不济的当事人一方，法官应当对重要问题和当事人不理解的法律术语进行释明，帮助当事人更加轻松地完成出庭，这些都可以看作是法院对当事人纷争的适度介入。法院对当事人纷争的介入是否适当，还受制于一国的文化和历史，所以各国在适当程度上的把握并不完全一致，在此略过。

判决作为案件的出口，这一体现也较为明显。一方面，法院作为服务者，应当充分考虑作为被服务者当事人的水平。也就是说，应当考虑受众的接受度，正如老师针对不同的学生因材施教一样。因此，一个乡下法庭所办理的熟人社会的案件和一个知识产权法庭所办理的专利纠纷案件，判决书的风格应当是截然不同的，因为他们所服务的受众是有差别的。乡下法庭的判决书服务于乡民，而在一个乡土社会中生活的人所需记忆的范围和生活在现代都市的人是不同的，他们个别的经验，就等于世代的经验[8]。所以应当比知识产权法庭的判决书更通俗，更易懂，这是大家都可以理解的。另一方面，判决书作为法官行使司法判断权的重要文本，其中到处都有法官行使公权力留下的印记。如法官在判决中写明认定某一个证据，不认定某一个证据，这就是法官对案件的直接介入，这就是公权力的体现。但正如上文所说，这种介入一定是适度的。不适度的介入一定会给当事人造成意外的打击，如在二审中，法官不针对当事人的上诉理由进行审理，而是另起炉灶，意外地以其他理由进行裁判，这种突袭裁判就是法官对当事人私权纷争的不当介入，这既可以看作是法官作为服务者的服务不当，又可以看作是法官作为公权力行使者的权力行使不当。

总体来看，强调法官既作为公权力的行使者，又作为服务者的双重角色，由此强调法官对当事人私权纷争的适当介入，实际上是强调法官从一个被动行使审判权的“观众”，向一个有服务意识的诉讼活动的积极参与者的转化，而在这一过程中，法官和当事人从“对立者”变成了“合作者”。合作的合适程度，或者说法官介入的程度恰当与否，则取决于法官和当事人各自责任范围的明确。法官的目的在于帮助当事人，而不在于替代当事人，作为私权纠纷的当事人，对于自己的实体权利以及和实体权利相关的程序权利有处分权，这一界限是不可撼动的，过去如此，现在如此，将来也是如此，这也是划定法官对当事人私权纷争的介入是否适当的底线。

四

在国家对民事诉讼的治理中，还有上文所提到的实质公平性和适度介入性这两个属性如何匹配的问题。可以说，实质的公平性和适度的介入性也是一对矛盾，但它们之间绝对不是此消彼长的关系。上文的分析中笔者已经提出，深藏于当事人内心的“公平感”是民事诉讼制度设计和运行的核心。这种“公平感”当然更大程度上指的是实质意义上的“公平感”，而不是表面的“公平感”，因为表面的“公平感”绝对不会深藏于当事人的内心，更多地仅仅具有表演的性质。因此，在处理实质公平性和适度介入性之关系时，实质公平性是目的，而适度介入性只是手段，手段应当为目的服务，适度介入性应当为实质公平性服务。如前文所提到的开庭时法官的释明，其目的正在于为当事人营造一个双方实质上“武器平等”的氛围，让当事人感受到实质的公平性。

当然，有时实质的公平性和适度的介入性之间也会发生背离，如果两者的关系处理不好，代表国家对民事诉讼进行治理的法院就会摆不正位置。如为了追求所谓的实质的公平性，法院有可能利用职权越过适度介入的红线，变成过度介入，这肯定会造成当事人的无所适从。如果从实质的公平性的角度来加以审视，法官的做法似乎非常正当，但我们必须清楚地意识到，手段的运用应当是适度的，如果手段的运作过度，也就背离了实质的公平性，正如消灭敌人没有错，但如果用大规模的杀伤性武器来消灭敌人就不是正当的行为。因此，适度的介入性从这一意义上来讲，对于实质的公平性也构成极大的制约。这似乎是一个矛盾，也是最难理解的。对这样一个矛盾的深刻洞察，将有助于我们从根本上把握何谓人心中的实质的公平，也才能真正在实质的公平性和适度的介入性之间保持平衡。

综上，国家在民事诉讼领域的治理，正如同在其他领域的治理一样，万变不离其宗，也离不开目的和手段。民事诉讼领域治理的特殊之处仅仅在于，目的所追求的是深藏在当事人内心的实质的公平感，而手段所采取的是适度介入的方式。

[1]卢梭.社会契约论[M]．戴光年,译.武汉:武汉出版社,2015:16.

[2]王金良.全球治理的四种模式[G] //上海市社会科学界联合会.全面深化改革与现代国家治理.上海:上海人民出版社,2014:247.

[3]俞可平.序言：沿着民主法治的道路，推进国家治理体系现代化[G]//张小劲，于晓虹.推进国家治理体系和治理能力现代化六讲.北京:人民出版社,2014:2.

[4]丁长艳.当代中国的国家治理现代化的转型研究[G] //上海市社会科学界联合会.全面深化改革与现代国家治理. 上海:上海人民出版社,2014:244.

[5]张文显.法治与国家治理现代化(代序)[G]//张文显.良法善治：民主法治与国家治理.北京：人民出版社,2014:2.

[6]鲁道夫·瓦塞尔曼.从辩论主义到合作主义[G]//米夏埃尔.德国民事诉讼法学文萃.赵秀举，译.北京：中国政法大学出版社,2005：36.

[7]汉斯·弗里德黑尔姆·高尔.民事诉讼目的问题[G]//米夏埃尔.德国民事诉讼法学文萃.赵秀举,译.北京：中国政法大学出版社,2005:36.

[8] 费孝通.再论文字下乡[G] //费孝通.乡土中国.修订版. 上海:上海人民出版社,2013:21.

本文责任编辑：李晓锋

Civil Litigation in the View of Modern State Governance

XIAOHui

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Civil litigation is one of the most important aspects of national governance, therefore great attention shall be particularly attached to the substantial fairness and moderate intervention of state power. The party’s sense of “fairness” is the core of civil litigation system in design and operation. By moderately interfering into the parties’ dispute, the court may solve the contradiction by offering service, and playing the role that as the public power executor. Substantial fairness and state power’s moderate intervention are a couple of contradictory issues, of which substantial fairness is the purpose, and state power’ moderate intervention is the means. They are complementary. The civil lawsuit field’s governance is special in that the purpose is the pursuit of a sense of fairness hidden deep in the heart of parties, and the means are taken by moderately intervention by state power.

modernization; governance; civil litigation; sense of fairness; moderate intervention by state power

1008-4355(2016)01-0026-06

2015-11-15

肖晖(1970)，四川宜宾人，西南政法大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

D08

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2016.01.09