政府与行业协会商会脱钩后的政社关系重构——基于ISDA的案例研究

□　贺绍奇



政府与行业协会商会脱钩后的政社关系重构
——基于ISDA的案例研究

□贺绍奇

摘要：企业行贿的目的有两类，一类是赤裸裸的权钱交易，一类则是为企业发展创造一个更好的营商环境。对前者，必须要坚决打击清除，对后者，则可通过建构新型政社关系来解决。本文以ISDA案例研究来证明，会员企业借助行业协会商会集体行动、公共交往和公开表达渠道可以更有效参与公共政策制定与公共治理，解决企业和行业发展遇到的制度性障碍，而无需借助不当行贿手段。

关键词：行业协会商会；政社关系；法人治理

2015年10月25日，马云在当选为浙商总会会长时称：“浙商永远不参与任何行贿，底线要坚持”。马云还承诺，如果发现会员有行贿行为，将予以开除。行贿受贿一直是困扰我国市场经济发展的毒瘤，公众对此深恶痛绝。马云领导下的商会如何引导和规范会员企业行为，消除扭曲的政企关系下的官商间的权钱交易呢？这是政社脱钩后构建新型政社关系亟待解决的课题。企业行贿的目的实际上有两类，一类是赤裸裸地权钱交易，权力寻租；而一类则是企业和行业为了发展，依靠行贿排除制度性障碍或官员的不当干预。对于前者，必须坚决打击和清除，而对于后者，则需要构建新型政企关系来解决。脱钩后的协会商会应当通过构建新型政社关系来解决传统上需要通过行贿来解决的制度性障碍，纠正扭曲的政企关系。本文通过国际互换与衍生协会(ISDA)的案例研究提出，行业协会商会应借鉴ISDA的成功经验，建立与公共部门(包括决策者、立法者、司法机关与监管者)良性互动、建设性的合作伙伴关系，以协会商会与公共部门公开的互动，取代行贿受贿等秘密的利益交换，将私人之间的交往转化为公共参与，为企业和行业的发展创造一个公平、健康的营商环境。

国际互换和衍生协会(The International Swap and Derivatives Association，Inc.，简称“ISDA”)是柜台衍生市场交易商和其他市场参与者组成的行业协会(trade association)。协会官网自我宣称“自1985年，ISDA一直就为让全球衍生市场更安全和更有效率而工作”。“ISDA在开发ISDA主协议和更广泛相关文件上的开创性工作和确保其中净值结算和担保规定得以实施，极大地帮助降低了信用和法律风险。协会一直都是推动稳健风险管理做法和程序的领导者，并与全世界决策者和立法者建立建设性关系，促进把衍生品当作风险管理工具来理解和对待。”*ISDA官网的自我介绍，http://www2.isda.org/about-isda/，2015年11月2日最后登录。目前，ISDA有来自68个国家超过850个机构会员。会员都是由大范围的衍生市场主要参与者构成，包括公司、投资经理、政府和跨国实体、保险公司、能源和商品企业、国际和区域性银行，除市场参与者外，还包括衍生市场基础设施服务提供者，如交易所、中介、清算机构和交易仓库等，以及律师事务所、会计事务所和其他服务提供者。*ISDA官网的自我介绍，http://www2.isda.org/about-isda/，2015年11月2日最后登录。

ISDA被认为金融行业中世界范围内最具影响力的行业协会。自1987年ISDA主协议发布到2008年金融危机发生，ISDA成功地将受到合法性质疑的柜台衍生交易推广到全球，规模从9千亿美元扩大到600多万亿美元，是全球GDP的10倍。这个庞大市场实际上一直都处于ISDA制定的规则调整下(不受政府监管)，ISDA提供的主协议和附属文件就被看着是调整这个行业事实上的法律，而且是唯一的超越国界的法律，因此，在全球柜台衍生市场上，ISDA实际上起到了私人立法的作用(private lawmaking)。*Maciej Borowicz，Accountability in Transnational Contractual Governance：The International Swap and Derivatives Association，IILJ Emerging Scholars Paper 23(2012).

一、ISDA的成立、发展与转型

1、协会的成立。自1984年初开始，从互换衍生交易中获得大量收益、作为美国华尔街主要互换交易商的11家金融机构开始互换标准化协议(即主协议)的起草工作，标准文本起草工作完成后，涉及到文本版权归属及持有的问题，为此，这11家机构在1985年发起设立了国际互换和衍生协会，作为该标准协议版权的持有主体。协会成立后，规模迅速扩大，1985年8月，举行首次正式会议时，协会会员就由11家扩大到了27家。

协会成立初期，协会的会员限制在互换市场交易商和主要参与者，单纯为风险对冲目的而参与互换交易的实体(终端用户)不能成为会员，会员按照其业务量缴纳会费。协会董事会是协会的领导机关，同时也全面负责协会日常运营和管理。董事由会员大会选举产生，任期两年，每年改选其中一半。董事候选人由提名委员会提名，提名委员会从会员中挑选行业中具有代表性的人为董事候选人，并根据会员国籍、交易量在会员中分配董事席位。

2、协会的发展与转型

柜台衍生行业在20世纪80、90年代经历了爆炸性增长。1987年，互换交易名义总额只有9千亿美元，到1990年，名义总额就增加到3.5万亿美元，到20世纪90年代末，进一步增长到60亿美元。

为适应行业的发展，协会治理结构也进行了转型。

(1)扩大了会员的范围，除不断增加首要会员(primary members)外，还增加了联系会员(associate members)和缔约会员(subscribers)两类新会员。联系会员主要吸收专业服务机构入会，如参与互换衍生行业的律师事务所、会计师事务所、咨询机构等。而缔约会员主要是针对终端用户，包括公司和政府。到2001年1月，协会会员超过500多个，其中有200多个为首要会员(Primary Members)，160多个联系会员(associate member)，和130多个缔约会员(subscribers)。首要会员由超过30个国家的交易商、银行、证券公司和大公司构成，包括巴克莱银行、蔡斯曼哈顿银行、瑞士第一波士顿国际、德意志银行、安然公司、萨米托银行资本市场(Sumitomo Bank Capital Markets)和美林等。联系会员包括各类专业机构和公司，如芝加哥商品交易所(CME)和标普等，而缔约会员则是由衍生品终端用户构成，如非洲开发银行、英国石油公司、福特汽车信贷公司、IBM，麦当劳和比利时王国，索罗斯金管理公司等。

(2)扩大了董事会规模，加强了董事会的多样性，使董事会在全球范围行业内更具广泛的代表性。协会修改公司章程，将董事会席位从20世纪80年代18席增加到25席。董事分别由欧洲、亚洲、北美机构推荐的会员代表担任。

(3)管理的专业化与职业化，即聘请专业的职业管理团队负责协会日常运营管理。20世纪80年代到90年代，协会一直是由董事会控制与运行，董事都是兼职的董事，而非专职董事，董事会内由一个八到十人组成的执行委员会负责日常运营管理。全职员工很少，执行董事负责大多数行政管理事务，法律事务则外包给律师事务所。随着协会规模扩大，协会活动增加导致董事们不堪重负，即便是董事会规模增加，一些董事每天在协会事务管理上也要花好几个小时，这与自己在会员单位的本职工作产生严重冲突。1993年，协会董事会决定将协会日常运营管理交给职业化的管理团队，董事会则转型为协会决策与监督机关。协会增加了专职雇员的聘用，到1993年，专职员工翻了三倍，纽约、伦敦、东京、新加坡都有专职员工，这些专职员工接手了许多原来由董事会负责的日常管理事务。1996年，协会聘请了总法律顾问，与此同时，还聘请了法律、会计、行业专家和公共关系管理等专业人才。协会日常运营管理完成了由董事会向以CEO为核心的职业管理团队转移的治理转型。CEO负责员工的聘用与解聘、薪酬，负责协会日常运营管理，CEO同时也是董事会的成员。董事会会议的频次也逐渐由每月一次减少到每年5到6次，为保持董事会对时效性强敏感问题的快速反应能力，董事会设立了由管理人员和2到3名轮值董事组成的执行委员会，该委员会每3到4周开一次会议，它被赋予可对许多本应由董事会通过决议的事项作出决定的权力，除重大事项，如预算，仍然保留给董事会外。

(4)为保障所有会员的民主权利，协会通过增设专业委员会来吸收各类会员参与协会治理，表达心声，以加强协会的弹性与包容能力。协会下设的各种委员会起到了会员论坛的作用，会员藉此可表达心声、分享观点、协调看法。委员会的构成和职能是多样化，有相对少会员组成的规模小的固定的委员会，如美国监管委员会，也有具有若干次级委员会的规模较大的委员会，如文本委员会，还有为特定事项临时设立、任务完成即行解散的特别委员会，总之，委员会根据需要而设立，非常灵活。许多委员会都是因为一个新产品或市场变得越来越重要，需要纳入协会以应对共同关心的问题而设立的。协会还有许多区域性的分委员会，如南非与日本就设有这样的委员会。

大量委员会可以让更多会员通过不同层面和渠道参与协会治理，有成千上万的律师、风险管理经理和市场专业人士都是通过各种委员会参与到协会中。

除委员会，协会还针对特定专门事项成立各种专家工作组(task force)，在协会中，活跃着几十个委员会和专门工作组，包括会计、合约文本、欧元、交易管理、市场调查、运营、自动匹配、监管、风险管理、信用衍生品、信用风险资本、运营风险资本、担保、税收、能源和开发产品、权益衍生品、亚太、拉丁美洲、东欧等专家组。

二、ISDA与公共部门之间关系及其管理

柜台衍生品在20世纪80年代美国出现时就一直都受到合法性的困扰，因为按照美国当时的法律，除依法享有监管豁免外，所有衍生品都必须在指定的合约市场进行交易。互换等柜台衍生品的出现首先遇到的合法性挑战就是会计准则。金融会计标准委员会(the Financial Standard Board，FASB)对充当互换交易商的银行将互换合约作为表外工具提出了合法性质疑。意识到问题严重性(如果不能被认定为表外工具，就要受到监管机构监管，如果被认定这样做不合适，则这些金融机构将因违法而受到监管机构的严厉处罚)，美国主要互换交易商开始聚集，谋求为互换等柜台衍生品交易制定规则，统一认识，推动其获得监管机构、决策机构的认可，取得合法性，并推广其使用，壮大其发展。

ISDA在其使命的陈述中，将组织的角色定位于代表全球所有市场参与者，推动高标准商业行为操守，对衍生有关问题领导行业采取行动。其采取的战略包括：通过提供标准化合约文本消除柜台衍生交易法律上的不确定性(降低法律风险)；通过净值结算和担保把交易风险降到最低；促进支持有序和可靠的市场基础设施，以及对监管者的透明度，降低对手方和市场风险；推动有效使用中央清算设施和交易仓库；代表衍生行业通过公共政策、治理、服务、与公众沟通并教育公众。

在企业和行业发展上，ISDA需要管理好与公共部门的公共关系，完成以下几个重要任务：(1)说服各国立法者、决策者，柜台衍生品是金融创新，是安全可靠的风险管理工具；(2)说服决策者、立法者与监管者豁免柜台衍生交易的政府监管，允许和维持柜台衍生行业实行自律；(3)推广和确保ISDA主协议得以实施，确保柜台衍生交易安全，消除法律上的不确定性。这主要是要让各国接受协会提供的标准合约，认可ISDA主协议及其附属文件的合法性，尤其是协议中净值结算条款和担保化安排。最终，ISDA成功地完成了这些任务和使命。

1、作为法庭之友参与个案审理，通过判例影响柜台衍生交易的司法与立法。英美诉讼程序上的法庭之友类似大陆法系法庭上的专家证人，即在两造诉讼中，申请作为专业独立的第三方，就某个争议事项表达自己观点和主张，以影响法庭对争议的法律事项所作出的法律解释或裁决。ISDA频频以法庭之友身份参与涉及到使用ISDA标准合约的法律纠纷，寻求说服法官在法律适用上，优先适用ISDA标准合约的解释，确保ISDA标准合约得到法院认可，得以实施。作为文本起草人，ISDA在法院影响力巨大，ISDA通常选择在位于全球金融中心，在英美国家及世界范围最具影响力的伦敦和纽约法院作为其施加影响力的重点对象。一旦ISDA的法律主张在伦敦和纽约法庭得到支持，通过法院判决意见表达出来的ISDA主张或学说就会形成是当地法律界达成共识的表象，因为这些法院在英国、美国乃至国际金融争端上影响力很大，其他法院通常不情愿打破国际金融中起着引领作用地区法律界已经取得的共识，从而让这些主张或意见也就自然而然上升为全球法律界的共识，进而对各国有关法律的形成产生巨大的影响力。*Oskari Juurikkala，Financial Engineering Meets Legal Alchemy：Decoding the Mystery of Credit Default Swaps，19 Fordham J.Corp.& Fin.L.425(2014).ISDA通过对个案影响，成功取得以下几个成就：(1)成功说服美国联邦法院的法官，把柜台衍生合约与普通法上的保险合约和赌博合约区分开，避免柜台衍生合约交易被州保险监管机构和其他监管机构的当作保险进行监管，或被认定为是普通法上的赌博而被确认为无效，以消除柜台衍生合约交易不合法的风险。(2)成功让法官认可ISDA主协议中净值结算条款和担保化安排的合法性，从而降低了对手方违约和破产的带来的交割风险。这些法律风险的消除对推广柜台衍生交易，促进柜台衍生行业的发展居功至伟。

2、与在法律服务行业中处于引领地位的律师事务所进行合作，把有利于柜台衍生行业的法学学说提升为法律界的共识。通过多年的运作，ISDA与柜台衍生行业领域顶级的律师事务所进行合作，在世界范围内建立起了合作的律师网络，共同推广有利于柜台衍生行业的法律学说或意见，使这些学说和意见成为法律界的共识和通说，从而影响司法、立法和监管政策，其中最成功的典型案例就是“波茨意见”。ISDA成功地借助“波茨意见”，说服司法机关、决策者、立法者与监管者将信用违约互换当作柜台衍生品而不是保险合约来对待，豁免其监管。芬兰学者奥斯卡瑞.杰瑞卡拉(Oskari Juurikkala)就认为，正是由于ISDA的成功运作，才让本应该纳入保险产品严格监管的信用违约互换，长期游离于监管之外。

信用违约互换产品自推出时起，其定性归类在学界与实务领域就备受争议。主要有两派意见，一派认为，信用违约互换属于信用保险产品，应该归入保险监管的范畴。而另一派则认为，信用违约互换不属于保险，属于一种新的风险管理工具，属于柜台衍生产品，应享受监管豁免。后一派中，具有代表性就是1997年英国学者罗宾.波茨(Robin Potts QC)给ISDA就信用违约互换出具的法律意见。在该意见中，罗宾.波茨认为： “信用违约期权与保险合约明显具有以下几点不同：(1)支付义务并不以接受支付的人蒙受损失或存在损失风险为前提条件；(2)该合约并不是以保护接受支付的人可保利益(保险利益)为目的，即购买者的权利并不依赖于保险利益的存在。波茨承认某些信用违约互换在经济上功能与保险类似，但这并不能作为判断该类交易性质的标准，而应依据合约约定的权利与义务。波茨还建议合约中应包含一个条款，即当事人期望，无论保护购买者是否遭受损失或存在损失风险，出售者赔付的义务都是存在的，这样该交易就不属于保险合约。这就是所谓“波茨意见”(Potts’ Opinion)。*Oskari Juurikkala，Financial Engineering Meets Legal Alchemy：Decoding the Mystery of Credit Default Swaps，19 Fordham J.Corp.& Fin.L.425(2014).

3、对立法者与公共决策者进行游说，影响共政策与立法，放松监管，为柜台衍生行业发展创造了一个宽松的制度环境。全球最大金融机构都是ISDA的首要会员，ISDA游说对有关柜台衍生行业的立法与监管的影响是非常巨大的，它被公认为是20世纪80年代到90年代放松监管的主要推手。美国学者弗兰克.帕特尼就一针见血地指出，美国全面放松柜台衍生市场监管的2000年《期货现代化法》就是ISDA起草的立法。他说：“任何想象是国会议员或其雇员起草了有关衍生品的法律的人，如果在国会进行期货现代化立法期间，看众议院农业委员会*美国国会中负责衍生行业立法的专业委员会。中办公室都会很惊讶。他看到的不是国会议员在工作，而是看到马克.布瑞克威尔(Mark Brickell)， ISDA的游说者，在起草该立法的重要部分。”

柜台衍生品交易经常引发灾难性事件，从而不断引发加强监管的强烈呼声，但加强监管立法尝试或监管努力每次都被ISDA成功化解，ISDA一方面向立法者和监管者游说，柜台衍生行业自律监管是健全有效的，另一方面又以消除柜台衍生合约交易所面临的法律上不确定性游说监管机构和立法者放松柜台衍生行业的监管。ISDA成功地说服了纽约联储主席以及由美国联邦金融监管机构和联储共同组成的美国总统金融工作组，必须对衍生市场监管进行现代化，消除阻碍金融创新和柜台衍生行业发展的法律上的不确定性。其结果就是美国联邦国会在2000年通过了全面放松柜台衍生行业监管的《期货现代化法》。对于柜台衍生行业来说，该法取得了两个巨大成就，一是明确地给予合格市场参与者之间柜台衍生交易豁免监管的地位；二是明确禁止将互换作为保险或作为证券进行监管，排除了州和证交会对互换的监管。三是确立了“结算安全港”(settlement safe harbours)， 即柜台衍生交易享受破产法和赌博法的豁免，确保ISDA主协议净值结算条款具有强制执行的效力。ISDA成功游说立法者的理由就是，该安全港不仅对于消除柜台衍生交易法律上的不确定性是至关重要的，而且也是防范系统性金融风险、维护金融稳定不可或缺的法律保障。

4、通过充当主权国家专业顾问和提供技术指导或支持的方式引导有关国家的立法与公共决策。这表现在以下几个方面：(1)密切关注有关国家立法，积极主动参与有关国家的立法与公共决策。ISDA经常性关注、追踪各会员所在国涉及衍生行业的立法和公共决策，并在第一时间就有关立法与决策，乃至司法个案判决，发表意见，影响有关决策与立法。(2)提供示范文本，引导和影响有关国家的立法。协会提供了模范净值结算法，作为立法模板得到许多国家立法者的追随。(3)以提供专业支持和技术援助的名义充当主权国家顾问，引导和影响有关国家公共决策与立法。

三、借鉴ISDA的成功经验，重构我国协会商会与政府脱钩后的新型政社关系

1、脱钩后行业协会商会与政府之间的新型政社关系

新型政社关系不仅是要从根本上改变过去行业协会商会与公共部门之间隶属与依附关系，而且也要从根本上改变企业与公共部门之间扭曲政商关系下的官商关系，脱钩后行业协会商会与政府之间的新型政社关系“新”在以下几个方面：

(1)协会商会与公共部门是一种建设性的伙伴关系(public-private partnership)。伙伴关系就意味着双方是平等而不是隶属关系，协会商会与公共部门之间要保持适当的距离，建设性关系则是指双方是一种良性互动关系，而且是相互制衡约束的公共关系，而不是商人与官员之间的官商私人关系。

(2)协会商会与公共部门之间的交往是组织之间公开交往，而不是私人之间的交往，它们之间关系是公开透明的公共关系，而不是不透明的私人关系。

(3)协会商会对公共部门影响的渠道是公开透明、合法的，而不是暗箱操作、非法的。行业协会商会将主要通过以下公开渠道参与公共决策、立法：1)为政府公共决策与立法提供专业支持；2)通过公开发表政策声明、研究报告及公共政策与立法建议，引导、影响和参与公共决策与立法；3)制定行业标准，通过教育影响监管执法和司法，确保行业标准得到公共部门认可和得以实施。4)凝聚行业共识，加强行业自律，确保行业依法合规，维护健康的行业竞争秩序，保护消费者和用户合法权益，赢得消费者或用户和公共部门的信任，为行业发展创造一个宽松的制度环境。5)提供替代争端解决机制(如仲裁)，维护行业公平市场竞争秩序和会员合法权益，减少对公共部门的依赖，提升行业自治、自律能力。

(4)协会商会与公共部门的交往的目的不是替行业的个别企业或私人谋取不当利益，也不是为行业谋求不当利益或特权，而是为行业持续健康发展和行业长远的共同利益创造一个良好的法律政策环境。总之，行业协会商会为会员企业提供的服务是准公共服务，属于准公共产品，是利企利民的。

(5)在公共政策问题上，由协会商会代表行业、会员企业采取共同行动，通过公开透明合法途径和渠道参与公共政策制定与公共治理，实现协会商会与公共部门之间建设性的良性互动，切断并最大限度减少商人与政府官员的个人之间私下的交往与交易(参见下表)。

表1　替代旧体制下政商关系和依附型政社关系的新型政社关系

图表来源：作者自制。

2、构建新型政社关系的建议

(1)脱钩后行业协会商会要把推动和促进行业会员的长远共同利益作为协会商会的使命，要妥善管理协会与会员关系、协会商会与主管部门的关系，保持协会独立性。

(2)协会商会要提高法人治理水平，凝聚行业共识，在行业内取得代表全体会员企业合法性，得到行业广范围的市场主体的认同和信任。

(3)协会商会要学会并善于管理公共关系、公共交往，掌握和善于运用公开透明的公共渠道与途径参与公共决策、公共治理，影响公共决策与公共治理，为会员谋利益，为行业谋发展。

(4)协会商会要加强行业自律，引导和规范会员企业与公共部门的交往，杜绝不当的官商交往和交易，维护健康、公平的营商环境，建立和提升协会商会公信力和行业整体声誉。

(5)在借鉴国外经验和总结国内实践中最佳做法基础上，建立和完善相关规则体系。一是制定行业协会商会治理法典或治理准则；二是制定协会商会理事、监事与管理人员行为规范或操守法典；三是制定规范协会商会与公共部门交往的行为规范或伦理法典，规范政社关系和政企关系；四是建立协会商会会员行为规范，建立准入与退出机制，引导和规范会员企业行为。□

(责任编辑：严国萍)

中图分类号：C912.2

文献标志码：A

文章编号：1007-9092(2016)02-0023-006

基金项目：国家社科基金项目“新时期社会组织合规性监管研究”(编号：14BZZ042)。

作者简介：贺绍奇，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士，主要研究方向为：社会组织与公司治理、监管和金融法、证券法。

收稿日期：2015-11-15