非法捕捞水产品罪司法认定的法教义学研究

谢雄伟　李福顺

非法捕捞水产品罪司法认定的法教义学研究

谢雄伟李福顺*

内容提要：非法捕捞水产品罪的保护客体应从保护水产资源和水域生态环境法益高度来掌握。基于罪刑法定原则的要求，作为本罪犯罪对象的 “水产品”应该在相关行政法律规范中予以明确规定，而且这里的水产品不包括人工养殖的水产品。“禁渔期”这一客观要素应从广义上来理解，即 “休渔期”也属于 “禁渔期”的一种形式。本罪中的限制构成要件“其他情节严重的情形”主要包括 “组织、领导或聚众非法捕捞水产品”等四种行为。

非法捕捞水产品罪水产品休渔期情节严重

随着国家对生态文明建设和环境资源保护的日益重视，尤其是 《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确指出 “绿色”为五大发展理念之一，我国司法机关依法加大了对惩治污染环境、破坏资源等犯罪的打击力度，其中非法捕捞水产品犯罪即是打击重点之一。近年来，随着市场需求的不断加大，在利益驱动下不法分子实施非法捕捞水产品的犯罪行为时有发生，仅以北京市渔政部门统计数据为例，2012年和2013年，渔政部门查处非法捕捞案件均超过300起。1贺勇：《“连鱼的子孙都不放过”非法捕鱼破坏环境为何难追诉》，载 《人民日报》2014年8月18日第9版。这些非法捕捞行为不仅严重危及内陆河流、海洋生物资源的生存，而一些电鱼等绝户捕杀行为更是危及生态资源的可持续发展。然而，由于非法捕捞水产品罪本身罪状描述的抽象性等原因，司法机关对本罪的适用，如罪与非罪等问题的认定存在分歧，从而一定程度上影响了司法实务部门对该类犯罪的打击效果。因此，本文拟结合相关刑事立法与刑法理论，对非法捕捞水产品罪适用中的若干疑难问题作一探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、保护客体的确定

（一）非法捕捞水产品罪侵害客体的理论纷争

非法捕捞水产品罪早在我国1979年刑法典中就设有专条加以规定，即1979年 《刑法》第一百二十九条规定，违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。但当时的非法捕捞水产品罪是属于 “破坏社会主义经济秩序罪”一章，这说明当时立法者认为非法捕捞水产品罪的客体主要体现为对经济秩序的破坏，更多地着眼于水产品本身的经济价值。然而，随着公众环保意识的不断提高和社会对环境资源保护的日益重视，水产品除了具有一定的经济价值外，更多地体现为一种环境资源价值。因此，1997年修改刑法典时，虽然仍然保留了非法捕捞水产品罪这一罪名，但将该罪移至 “妨害社会管理秩序罪”一章中的 “破坏环境资源保护罪”一节。由此可见，立法者认识到非法捕捞水产品罪的行为主要体现为对水产这一环境资源的侵害。对此，理论上主流观点认为本罪的客体为国家保护水产资源的管理制度；2参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第582页。但也有学者认为，本罪侵犯的客体是环境法益，具体是环境权和环境生态安全。3参见吴献萍：《环境犯罪与环境刑法》，知识产权出版社2010年版，第286页。

（二）非法捕捞水产品罪侵害客体的正确界定

笔者认为，上述理论界关于非法捕捞水产品罪客体的不同认识，均有不足之处：

首先，第一种主流观点仅强调本罪客体是国家保护水产资源的管理制度，未能正确揭示本罪的保护法益，即仅强调对保护制度的破坏，而未阐明环境资源的属性。因为 《刑法》第六章第六节的标题为 “破坏环境资源保护罪”，据此可以得出本节犯罪的同类客体是对环境资源法益的保护，而不仅是对该类保护制度的破坏。根据笔者的课题调研走访，渔政执法部门也反映部分司法机关工作人员对非法捕捞水产品罪的保护客体认识不足，甚至仍停留在非法捕捞水产品是损害国家财产的经济价值这一传统观念之上，并没有从环境资源法益保护的高度认识该危害行为的严重性，因而对渔政执法部门移送的非法捕捞水产品案件往往以金额太小、数量不大或危害性不大为理由而拒绝受理，从而一定程度上影响了对非法捕捞水产品犯罪的打击效果，如湖北丹江口渔民王长清非法捕捞水产品一案，即是如此。4本案基本案情：2013年6月21日，王长清违反保护水产资源法规，明知 “迷魂阵”是国家明令禁止的渔具，仍在禁渔区、禁渔期内使用该工具捕鱼，破坏渔业资源。当天上午10时许，武当山旅游经济特区渔政管理站执法人员在库区水域检查时，发现有人使用禁用渔具 “迷魂阵”非法捕捞。执法人员拆除了两个禁用渔具抬网上的诱鱼灯和两个装鱼网兜。当巡航至柳树沟水域时，突然有一艘机动小渔船载着5人向执法船只快速冲过来，为避免发生碰撞，执法船只减速让行，小渔船靠近执法船后，渔民王长清跳上执法船，二话不说，上前就对渔政执法人员赵刚脸上猛击一拳，而后强行拿走了先前拆除收缴的诱鱼灯。案发后，武当山旅游经济特区公安局对王长清作出行政拘留10天的治安处罚。最后在丹江口市人民检察院的监督之下，当地公安局才对被告人王长清进行刑事立案。参见周泽春、王涛：《禁渔期非法捕捞为何不立案》，载 《检察日报》2013年7月13日第4版。

其次，相对第一种观点而言，第二种观点突出了本罪的环境法益这一特有属性，但其不足之处在于直接将同类客体等同于非法捕捞水产品罪的直接客体。“环境权和环境生态安全”作为 “破坏环境资源保护罪”该节犯罪的同类客体无疑是正确的，但环境权或环境法益是由一系列权利有机组成的，正如有学者认为，环境犯罪的客体环境法益，不仅包括人类利益，而且包括与人类利益无涉的自然利益，即纯粹的自然利益。5参见侯艳芳：《环境犯罪构成研究》，山东大学2009年博士学位论文。因此，《刑法》第六章第六节也是通过多种不同罪名的设置来保护各种重要的环境法益，既包括耕地、矿产等资源的保护，也包括水体、大气、林木等生态法益的保护。可见，非法捕捞水产品罪的客体不能直接界定为环境法益这一同类客体。

综上所述，由于非法捕捞行为首先直接表现为对水产资源的破坏，其次大部分非法捕捞往往也会伴随对水域生态环境的破坏，如电鱼、毒鱼、炸鱼等非法捕捞行为不仅直接危害鱼虾生存，也会导致该水域内的藻类、浮游生物等的死亡。故笔者认为，非法捕捞水产品罪的客体应表述为水产资源和水域生态环境这一法益。因此，无论是渔政执法部门还是司法机关均应牢固树立本罪的客体是保护水产资源和水域生态环境这一自然环境资源的观念。值得欣慰的是，随着国家相关部门宣传力度的不断加大，司法机关对环境资源法益保护的重视程度日益提升，司法机关也及时转变观念，从保护水产资源和水域生态环境法益的高度加强对非法捕捞水产品行为的查处和打击，而不是仅仅考虑非法捕捞的数额和价值金额。如张某、康某共同在禁渔期内驾驶小船至长江肖山水厂段和滨江粮库码头段水域，采用国家禁止的电网方式进行捕鱼，共捕获长江黑鱼、鲫鱼等12条，价值39元，虽然本案行为人的涉案数量和金额均属较小，但由于使用的非法捕捞工具对生态资源破坏力大而最终以非法捕捞水产品罪被判处刑罚。6参见毛钥：《非法捕捞危及生态》，载 《检察日报》2014年5月28日第7版。

二、犯罪对象的理解

（一）“水产品”的含义

根据我国 《刑法》第三百四十条之规定，非法捕捞水产品罪的犯罪对象是水产品。然而，关于何谓 “水产品”，我国相关法律法规并没有一个明确的定义。根据现代汉语词典的解释，水产，是指海洋、江河、湖泊里出产的动物、藻类等的统称，一般指有经济价值的，如各种鱼、虾、蟹、贝类、海带、石花菜等。7参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1218页。因此，刑法学理上一般据此文义解释认为，所谓水产品，是指各种具有一定经济价值的天然水生动物和水生植物。根据 《水产资源繁殖保护条例》第四条的规定，具体包括各种鱼类、虾蟹类、海藻类、淡水食用水生植物类以及其他龟鳖、乌贼、海参等。8参见李希慧、董文辉、李冠煜：《环境犯罪研究》，知识产权出版社2013年版，第287页。笔者认为，我国目前相关行政法律法规对 “水产品”法律定义的缺位不符合刑法的罪刑法定原则要求，主要理由有二：

1．不符合行政犯的罪状特征。

行政犯又称法定犯，是指由于违反国家为达成行政目的而设立的命令或禁止规范，并且具有可罚性的犯罪行为。9参见何子伦：《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》，中国政法大学2005年博士学位论文。因此，行政犯在罪状表述上均以空白罪状为特征，即刑法对某一行政犯的全部或部分构成要件并不直接在刑法中加以规定，而是在罪状中指出确定该罪构成要件所要参考的其他法律、法规的规定。非法捕捞水产品罪属于典型的行政犯，我国 《刑法》第三百四十条明确规定了“违反保护水产资源法规”这一空白罪状。然而，笔者查阅了我国关于水产管理的相关国家法律法规，基本上无关于水产品的法律定义表述，只有 《水产资源繁殖保护条例》第四条对 “重要或名贵的水生动物和植物”做了列举性的规定，但对水产品概念本身并没有涉及。可见，“水产品”法律定义的缺位直接导致非法捕捞水产品罪中这一前置构成要件即犯罪对象的认定缺乏明确法律依据，也不符合空白罪状的要求。

2．不符合刑事立法的明确性要求。

刑事立法的明确性是罪刑法定原则的主要内容之一，对于刑法规范的指引功能和保障公民的自由行为具有重要价值。作为非法捕捞水产品犯罪对象的 “水产品”不仅在刑法中没有明确规定，在相关行政法律法规中也缺位，显然与刑事立法的明确性要求不符。因为根据刑法的一般理论，除了故意杀人罪等传统的自然犯可以用 “故意杀人”类似的简单罪状外，其他犯罪的罪状表述应尽可能使用叙明罪状，才能使公民对自己的行为后果具有预测可能性，尤其是行政犯的构成要件更应明确。以非法捕捞水产品罪为例，该罪并不是传统的、违背人类基本道德情感的自然犯罪，而是由于国家对环境资源管理的需要和环境生态资源法益的日益重要而产生的。如捕鱼捕虾活动在农业社会相当长时期内被认为是渔民的合法谋生之道，只是随着环境保护法益出现后，国家才基于环境保护行政管理的需要将该类行为予以犯罪化。特别是随着人类对水域水产资源开采技术的不断提高，纳入我国水产品管理的种类越来越多。据有关资料统计，我国水产资源十分丰富，种类繁多。主要海产经济动植物共约700种以上，淡水水产资源以鱼类为主，约有40余种，此外还有大量的虾、蟹、贝类以及龟、鳖类；水生经济植物有莼菜等。10参见“我国水产品种类特性”，中国水产网：http：//www.zgsc123.com/index.php？m=content&c=index&a=show&catid=116&id= 87273，2014年8月15日访问。可见，面对如此繁多种类的水产品，除了传统的捕鱼捕虾，作为普通公众实难知晓哪些是属于国家禁止捕捞的水产品。因此，基于刑事立法的明确性要求和保障公民自由的需要，作为非法捕捞水产品罪犯罪对象的 “水产品”应该在国家相关行政法律法规中予以明确规定。

综上所述，笔者初步设想，“水产品”应是指在我国境内或者公海水域内的水生生物资源，包括鱼类资源、水生无脊椎动物、水生哺乳动物、藻类等其他水生动植物。

（二）“水产品”是否包括 “人工养殖的水产品”？

关于非法捕捞水产品罪的犯罪对象，值得注意的一个问题是，这里的 “水产品”是否包括人工养殖的水产品。对此，刑法理论上也有两种不同的观点：（1）肯定说，认为本罪的水产品是除珍贵水生植物以外的各种水产资源，野生的水产资源和人工养殖的水产品都是本罪的犯罪对象；11参见尉文明：《经济犯罪新论》，青岛海洋大学出版社1991年版，第114页。（2）否定说，认为这里的水产品是指水域中的天然水产资源，不包括人工养殖的水产资源。12参见周道鸾主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1999年版，第776页。笔者认为，非法捕捞水产品罪中的 “水产品”只能是自然野生的水产品，理由是：

首先，符合非法捕捞水产品罪的客体定位。如前所述，本罪设置于 “破坏环境资源保护罪”一节，其客体为国家保护水产资源和水域生态资源的法益。可见，本罪的立法设置主要着眼于自然水产资源的稀缺性。显然，对 “人工养殖”的水产品非法捕捞更多是对养殖人财产所有权的侵犯，而不会造成对自然水产资源的破坏，因此只能按相应的财产犯罪来处理。

其次，刑法中的 “水产品”概念不能机械地套用行政管理中的 “水产品”含义。虽然作为行政犯，非法捕捞水产品罪的构成要件具有一定的行政依附性，但构成要件的解释仍然要遵循刑法的基本原理。因为行政法和刑法的规范目的明显不同，行政法的规范目的是基于行政管理功能，而刑法的规范目的是基于保护法益。

以国家行政执法管理中的 “水产品”为例，规范性文件广东省海洋与渔业局 《关于广东省水产品标识管理实施细则》（粤海渔函 〔2011〕734号）第二条明确规定，本细则所称水产品，是指来源于捕捞、养殖，未经加工或者仅经分割、保鲜、冷冻、干燥、盐渍、包装等初级加工的食用水产品，包括鱼类、甲壳类、贝类、藻类、头足类及两栖爬行类等。另外，我国农业部还专门针对人工养殖水产品制定了部门规章 《水产养殖质量安全管理规定》（2003年7月14日经农业部第18次常务会议审议通过，自2003年9月1日起实施）。由此可见，因人工养殖的水产品也涉及渔业生态环境保护以及水产品质量安全等问题，而这都需要行政执法部门的监管。因此，前述的相关行政规章和规范性文件中都明确规定 “水产品”除了天然的水产品外，还包括人工养殖的水产品。然而，刑法中设立非法捕捞水产品罪的目的是为了保护国家水产资源，主要基于水产资源作为环境资源的稀缺性，因此，刑法中的 “水产品”显然是针对天然的自然水产品而言，不能包括人工养殖的水产品。

三、客观要素的界定

（一）非法捕捞水产品罪的行为要素

根据我国 《刑法》第三百四十条的规定，非法捕捞水产品罪的客观行为要素主要内容为：在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品。在司法实践中，一般对这三种客观行为要素的理解比较容易掌握、不易产生分歧。

首先，所谓 “禁渔区”，是指全面禁止一切捕捞生产或禁止部分作业方式进行捕捞的水域，为保护某些重要的经济鱼类、虾蟹类或其他水生经济动植物资源，在其产卵繁殖、幼鱼生长期、索饵育肥和越冬洄游季节所划定的禁止或限制捕捞活动的水域。如 《中华人民共和国水产资源繁殖保护条例》第七条规定，对某些重要鱼虾贝类产卵场、越冬场和幼体索饵场，应当合理规定禁渔区、禁渔期，分别不同情况，禁止全部作业，或限制作业的种类和某些作业的渔具数量。

其次，根据我国 《渔业法》，“使用禁用的方法”，是指禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。事实上，联合国粮农组织大会早在1995年10月3日一致通过了 《负责任渔业行为守则》，其中8.4.2明确规定，各国应当禁止使用炸药和毒药及其它类似具有破坏性的捕捞方法。“使用禁用的工具”，是指禁止使用小于最小网目尺寸的网具或其他禁止使用的渔具进行捕捞。例如，上个世纪80年代末，有 “死亡之墙”之称的漂网在公海非法捕捞中得到广泛使用。这些渔网长达30海里，并且垂直深入水下30英尺的距离，不仅会捕捞到他们的目标种类 （如金枪鱼、大马哈鱼或者乌贼），而且会捕捞到许多其他的鱼类、海洋哺乳动物 （尤其是海豚）、海龟和许多海鸟，从而导致了海洋物群的整体流失和对金枪鱼及大马哈鱼的过度捕捞。显然，这样的捕捞方法既不符合海洋渔业资源的保护也不利于海洋生态环境的保护。因此，南太平洋国家通过了 《关于禁止使用漂网在南太平洋捕鱼的惠灵顿条约》来禁止这种捕鱼方式。

最后，“禁渔期”是指政府规定的禁止或者是限制捕捞水产品的期间。其目的是保护水产品的正常生长或繁殖，保证水产资源得以不断恢复和发展。我国 《渔业法》等相关行政法规对 “禁渔期”制度均有明确规定。根据我国 《渔业法》第三十条第二款的规定，重点保护的渔业资源品种及其可捕捞标准，禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法，最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施，由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。因此，关于 “禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法”这些客观行为方式的界定相对较为容易，因为农业部等各省、自治区、直辖市相关主管部门都会通过相关法规或规章予以明确化。如2013年农业部制定的 《关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》和 《关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》分别对禁用的工具和方法做了十分明确的具体化规定。

（二）“休渔期”是否属于非法捕捞水产品罪中的 “禁渔期”？

但值得注意的一个问题是，我国关于渔业资源管理的相关行政法律法规中，除了有 “禁渔期”制度外，还规定了 “休渔期”制度。那么，司法实践中困扰执法部门与司法机关的一个共同问题是：行为人违反保护水产资源法规，在 “休渔期”非法捕捞水产品的行为能否构成非法捕捞水产品罪？因为 《刑法》第三百四十条罪状的表述用的是 “禁渔期”，而没有使用 “休渔期”这一表述，故部分司法实务部门认为在 “休渔期”非法捕捞水产品的行为不能构成非法捕捞水产品罪，否则有违反罪刑法定原则之嫌。对此，笔者持肯定态度，在 “休渔期”非法捕捞水产品的行为同样能构成本罪，主要理由是：

1.从水产资源等相关行政法规的规范目的而言，休渔期是属于禁渔期的一种具体方式，即休渔期也是一种禁渔制度。因为渔业行政管理部门设立禁渔期制度的目的是保护水生生物的正常生长或繁殖，保证鱼类资源得以不断恢复和发展。因此，早在1979年2月10日国务院发布的 《水产资源繁殖保护条例》中规定了禁渔期的法律制度。但是随着我国过度捕捞海洋水产品越来越严重，对海洋渔业资源造成了巨大压力，为遏制海洋渔业资源衰退势头和保护海洋生态环境，我国自1995年起首次在黄海、东海两大海区实行伏季全面休渔制度。据相关部门数据，目前我国休渔海域覆盖了我国管辖的全部四个海区，涉及沿海11个省 （自治区、直辖市）以及香港、澳门特别行政区的港澳流动渔船，休渔渔船约12万艘，休渔渔民上百万人，是迄今为止我国在渔业资源管理方面采取的覆盖面最广、影响面最大，涉及渔船渔民最多、管理任务最重的一项保护管理措施。13参见农业部渔业局：《海洋伏季休鱼和长江禁渔的背景和成效》，载 《中国渔业经济》2005年第3期。由此可见，休渔期制度是我国相关行政管理部门针对海洋水产资源保护专门设立的一项禁渔期制度。如作为主管部门的农业部政策法规部门也认为，海洋伏季休渔是国家渔业行政主管部门为保护国家海洋主要经济鱼类资源的亲体繁殖和幼体生长，每年夏季禁止拖网、帆张网等作业渔船在黄海、东海、南海部分海域作业的禁渔期制度。14参见张建国：《完善休渔制度促进渔业资源合理开发利用——1995年7月我国首次在东、黄海实行伏季全面休渔制度》，2008年 “中国现代渔业发展暨渔业改革开放三十年论坛”会议论文。

2.同一法律术语在刑法和行政法中的内涵不一定完全一致，因为刑法和行政法的规范功能不同。行政法的规范功能主要是强调行政管理权。就前述休渔期、禁渔期的制度产生背景来看，这两种禁渔制度之所以用了不同的法律用语表达完全是因为相关部门行政管理权限的分工不同而引起的，即禁渔期是基于对内陆水域的水产资源保护而设立的行政管理制度，其行政权主要由农业部门内设的渔业管理部门管辖，如我国长江实施的是禁渔期制度；而休渔期则是基于对海洋水域的水产资源保护而设立的行政管理制度，其行政权主要由海洋渔政部门管辖，如我国南海的伏季休渔。但无论是禁渔期还是休渔期制度，二者的立法目的均是一致的，即通过在内陆水域、海洋水域实施禁渔、休渔制度保护国家的水产自然资源。然而，刑法的功能是为了保护法益，包括个人法益、国家法益和社会法益。可见，刑法中罪名的设置均是以保护法益为根本任务。非法捕捞水产品罪的设置同样如此，其目的就是为了保护我国水产自然资源这一法益。因此，非法捕捞水产品罪中的 “禁渔期”这一罪状表述显然是从广义上来理解的，即包括休渔期在内的禁渔期，否则无法实现有效保护我国水产资源的刑事立法功能和目的。

四、 “情节严重”的认定

事实上，非法捕捞水产品罪自设立以来，有相当长一段时间基本处于休眠的状态，司法实践中追究刑事责任的案例极为少见，其中一个重要的原因也与非法捕捞水产品罪中 “情节严重”这一要件如何界定有很大关系。因为渔业执法部门无法准确把握本罪的刑事移送标准，司法机关也对于是否属于 “情节严重”理解不一，从而一定程度上影响了对该类犯罪行为的打击力度。这一困扰司法实践中的难题也引起了刑法理论界和实务部门的重视。如早些年有司法实务工作者明确提出建议尽早出台关于非法捕捞水产品罪 “情节严重”的司法解释，明确规定 “情节严重”的具体认定标准，便于司法机关正确适用法律，真正做到有法可依，惩治、打击和预防非法捕捞水产品的犯罪行为。15参见杨崇领、王兰：《非法捕捞水产品罪中 “情节严重”规定亟待明确》，载 《人民检察》2006年第4期。基于此，最高人民检察院、公安部 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （一）》（公通字 〔2008〕36号，以下简称 《立案标准 （一）》）第六十三条规定，违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的；（二）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品，在内陆水域五十公斤以上或者价值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者价值二千元以上的；（三）在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；（四）在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；（五）在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；（六）其他情节严重的情形。毋庸置疑，《立案标准 （一）》对本罪 “情节严重”这一构成要素的明确化具有重要意义，也有利于指导司法实践。

然而，司法实践中，相关执法部门查处的非法捕捞水产品行为如果符合 《立案标准 （一）》第六十三条规定中的前五种情形之一，通常移送司法机关不存在认识上的分歧。但司法实践中，存在大量的非法捕捞水产品案件并不符合 《立案标准 （一）》第六十三条规定中的前五种情形，此时能否认定为 “其他情节严重的情形”则不无疑问。对此，笔者认为：

首先，要以行政违法与刑事犯罪的衔接为指导思想。因为刑法是部门法的保障法，也是保护法益的最后一道防线。这也正是 《刑法》第三百四十条罪状中明确要求本罪构成必须以 “情节严重”为限制要件的目的所在。故对于虽然实施了非法捕捞水产品的行为，但综合案件的主客观情节确属尚不足以评价为 “情节严重”的，则只能以一般行政违法行为处罚。

其次，“其他情节严重的情形”具体应包括哪些情形？对此有学者认为主要包括：（1）非法捕捞水产品数量较大的；（2）以非法捕捞水产品为业的，多次非法捕捞的，或者非法捕捞屡教不改的；（3）抗拒渔政管理、威胁、恐吓甚至殴打渔政管理人员的；（4）组织非法捕捞水产品的；（5）聚众非法捕捞水产品的；（6）使用禁用的工具、方法捕捞水产品，造成水产资源重大损失的；（7）于 “禁渔期”在 “禁渔区”使用 “禁止的工具、方法”非法捕捞水产品的。16参见前引8，李希慧、董文辉、李冠煜书，第390页。笔者基本赞同该观点，但第七种情形已经被 《立案标准 （一）》第六十三条规定的第四、五种情形所吸收，所以应该排除在 “其他情节严重的情形”之外；第一种情形也已被 《立案标准 （一）》第六十三条规定的第一、二种情形所细化，所以亦应排除在 “其他情节严重的情形”之外。至于其他五种情形则应予以进一步细化与修改，结合笔者的实证调研，初步建议 “其他情节严重的情形”主要包括如下情形：

1.一年内因非法捕捞水产品行为受过两次行政处罚又非法捕捞水产品的。

首先，“非法捕捞屡教不改”不是严格的法律术语，何谓 “屡教不改”本身认定具有模糊性和主观性。其次，“以非法捕捞水产品为业”本身就以行为的多次性为条件，因此，如果 “多次非法捕捞”属于 “其他情节严重的情形”，则 “以非法捕捞水产品为业”当然也应构成犯罪，故没有必要重复规定。最后，“多次非法捕捞”应该有时间跨度和次数的限次。一般就次数而言，“多次”通常都理解为至少三次以上 （包括三次），但行为人虽有三次非法捕捞而每次发生的时间跨多较大，又没有其他严重情节则一般不宜定罪，因为此情形无法体现出行为人主观人身危险性较大、客观危害性大等特征。故必须对多次非法捕捞水产品的行为作出时间跨度限制。因此，笔者认为可以适当借鉴我国刑法关于走私普通货物、物品罪的立法经验，即 《刑法》第一百五十三条中的 “一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的”这一罪状表述，将 “一年内因非法捕捞水产品行为受过两次行政处罚又非法捕捞水产品的”作为本罪 “其他情节严重的情形”。

2.以暴力、威胁方法阻碍渔政管理人员依法执行职务，尚不构成妨碍公务罪的。

首先，行为人如仅是单纯消极不配合而抗拒渔政管理，而又不具备其他情节严重的情形，则该行为危害性较小而不宜将其纳入本罪的兜底情形 “其他情节严重的情形”加以定罪。其次，“殴打渔政管理人员”确实应属于本罪 “其他情节严重的情形”，但 “殴打”只是暴力阻碍渔政管理人员依法执行职务的方式之一，因为暴力阻碍既包括对执法人员的暴力殴打、也包括对执法车辆或其他执法工具的暴力。最后，如果以暴力、威胁方法阻碍渔政管理人员依法执行职务达到情节严重的程度，则应单独构成妨碍公务罪，不应属于本罪的兜底情形 “其他情节严重的情形”。因此，笔者建议将 “以暴力、威胁方法阻碍渔政管理人员依法执行职务，尚不构成妨碍公务罪的”也作为本罪“其他情节严重的情形”。事实上，在渔政执法工作中，行为人以暴力、威胁方法阻碍渔政管理人员依法执行职务是比较常见的难题。特别是在海洋渔政执法中，违法行为人经常以跳海自杀或将自己小孩扔进大海等激进方式阻碍执法人员依法执行职务，但由于对该种行为是否属于 《立案标准（一）》中规定的 “其他情节严重的情形”尚无明确的规定，严重影响了对该类违法犯罪行为的打击力度。可见，对非法捕捞水产品行为人以暴力、威胁方法阻碍渔政管理人员依法执行职务，即使不构成妨碍公务罪的，也应纳入本罪的 “其他情节严重的情形”。

3.组织、领导或聚众非法捕捞水产品的。

司法实践中，非法捕捞违法犯罪行为越来越多地呈现出团伙化、组织化特征，一般以家族裙带关系、老乡关系为纽带实施团伙作案。这种有组织或聚众性的团伙作案危害性更大：一方面，团伙成员相互配合、分工协助作案更加有利于实施非法捕捞水产品违法犯罪行为，有的甚至形成了捕捞、挑拣、销售等分工式的家庭作坊；另一方面，这种团伙性的犯罪成为渔政执法的重要障碍。一旦遇到渔政执法检查，团伙成员互相掩护从而增加抓捕难度；即使被执法人员抓捕时，团伙成员也往往共同煽动或实施对渔政执法行为进行阻扰、威胁甚至暴力抗法，严重影响渔政执法工作的效果。因此，“组织、领导或聚众非法捕捞水产品的”应当属于本罪的 “其他情节严重的情形”。

4.使用禁用的工具、方法捕捞水产品，造成水产资源重大损失的。

在司法实践中，有些行为人使用禁用的工具、方法捕捞水产品，虽然不符合 《立案标准 （一）》第六十三条规定的前五种情形，但一些非法捕捞的工具、方法对水产资源破坏十分严重。如实践中的出现的炸鱼、毒鱼、滥用电力、使用 “绝户网”等方法滥捕水产品，对我国水产资源和生态保护造成了极大破坏。如近几年采用自制 “土炸弹”“电鱼机”等实施 “断子绝孙式”的野蛮非法捕捞现象日益增多，严重破坏水产资源和生态环境。17参见姚传伟、张期望：《临高角海域有人疯狂炸鱼大量珊瑚被炸后冲上沙滩》，载 《南国都市报》2015年7月7日第8版；彭庆：《严打一年半电鱼仍难绝》，载 《南国早报》2015年5月5日A2版。可见，对于使用禁用的工具、方法捕捞水产品，造成水产资源重大损失的行为应该将其纳入本罪的 “其他情节严重的情形”。

在司法实践中，由于 《立案标准 （一）》第六十三条规定的 “其他情节严重的情形”缺乏明确的规定，导致渔政执法部门和司法机关对于非法捕捞水产品罪的罪与非罪界限认识模糊、把握不准，一定程度上影响了对非法捕捞水产品犯罪行为的查处打击效果。一些地方执法部门和司法机关也认识到了这一现实困境，采取了制定内部规范性文件的方式来细化、明确 “其他情节严重的情形”，如2011年6月1日昆明市中级人民法院、昆明市人民检察院、昆明市公安局颁布的 《关于办理污染环境、非法捕捞水产品等刑事案件若干问题的意见 （试行）》第三条明确规定 “组织、非法捕捞水产品的”“一年内因非法捕捞水产品行为受过两次行政处罚又非法捕捞水产品的”均属于本罪的 “其他情节严重的情形”；再如广东省惠州市海洋与渔业局、惠州市人民检察院、惠州市公安局、惠州市公安边防支队颁布的 《关于加强海洋与渔业行政执法与刑事司法衔接的工作意见》（惠市海渔 〔2015〕69号）中也明确规定 “经常非法捕捞水产品屡教不改的”“为首组织、煽动或聚众非法捕捞水产品的”“采用炸鱼、毒鱼、滥用电力等方法滥捕水产品，严重破坏水产资源的”均属于本罪的 “其他情节严重的情形”。毋庸置疑，这些地方执法部门和司法机关的内部规范性文件对于当地打击非法捕捞水产品犯罪行为具有重要的指导意义。但笔者认为，这也只是个别地方的权宜之计，尤其是从法理上而言地方政府或者执法部门是否有权以规范性文件来解释刑法中具体罪名的构成要件内涵？这种权宜之策有无违背罪刑法定的法治精神？这都有待我们进一步思考，真正要从根本上解决问题还有待最高人民法院及时作出权威的司法解释。

（责任编辑：陈毅坚）

*谢雄伟，广东财经大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师；李福顺，广东省海洋与渔业局政策法规处处长。本文是广东省海洋与渔业局委托项目 “广东省水产品质量安全行政处罚与刑事司法衔接研究”的阶段性成果。