对我国释明权相关民事规则的评析

2016-04-13李维乐

商丘师范学院学报 2016年5期

关键词：评析

李维乐

(商丘师范学院经济与管理学院，河南商丘476000)

对我国释明权相关民事规则的评析

李维乐

(商丘师范学院经济与管理学院，河南商丘476000)

摘要：通过弥补辩论主义下当事人形式平等的弊端，促进真实的发现和实质正义的实现，释明权制度在民事诉讼中发挥着其不可取代的价值。对我国民事诉讼规则层面有关释明权的相关规定评析后发现：我国目前在释明权制度构建上存在着释明权规范的表现位阶低，对法官释明权的行使缺乏原则性的规范，现有释明权规定的条文不完善、不明确、可操作性差等一系列问题。要配合当下民事审判改革的方向，充分发挥释明权在我国民事诉讼中的作用，现有这些规定就有待进一步的精致化和具体化。

关键词：《证据规定》；释明权；评析

与诉讼指挥权、诉讼上的告知及职权主义审判模式下法官的询问权不同，释明权是当当事人提出的诉讼主张或陈述不完整、不明确、不适当时，法官通过向当事人发问、告知等方式，使上述主张、陈述得以完整、明确、适当。释明权制度凭借其丰富的理论内涵和价值功能，在司法实践中发挥着实现实体公正、实现程序公正、提高司法效益的制度价值。因此，对我国民事诉讼规则层面有关释明权的相关规定加以评析，发现现有规定的合理和不足，不仅有助于完善我国释明权制度，而且对深化司法改革进程，指导具体的司法实践具有重要意义。

一、我国民事诉讼立法中的现状

近年来，几经修缮，我国民事诉讼法已经大幅弱化了法院的职权，强化了当事人的诉讼主体地位，并且把当事人的处分权、辩论权提高到了原则性的高度，但是由于职权主义主导型诉讼体制属性的存在，在民事诉讼法中，辩论主义和处分权主义并没能很好地发挥其对审判权的约束作用。在我国现行的民事诉讼的运行中，法官仍然拥有很大的职权，不仅对程序的进行有着绝对的发言权，对实体问题亦有着一定的控制权。在实践中，受传统思想的影响，法官的职权扩张较立法条文的规定更是有过之而无不及，职权主义色彩十分浓厚。对当事人不完整、不明确、不适当的诉讼主张和声明，法官不仅可以依职权要求当事人补充完整，甚至还能代替当事人收集诉讼资料，然后根据自己调查所得作出裁判。显然，我国现行的民事诉讼法在制定时尚未满足释明权制度运行的环境。有学者认为[1]，《民事诉讼法》第111条第1款第1项：“依照行政诉讼法规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。”“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理。”对此，笔者认为，该条规定只是一种职权告之行为，而职权告知行为无论是在民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼中都存在。二者的行使也确有相同的地方，如两者都是法官行使诉讼指挥权的方式，对当事人的诉讼活动都起到一定的指导作用，且对其诉讼进程产生相应的影响。此外，释明权有时也会以告知的方式行使。但是，职权告知和法官的释明毕竟不是一回事，二者存在的基础、行使的前提、行使的内容、行使的法律后果[2]289、行使的限制[3]204都存在不同。因此，释明权在我国民事诉讼法立法层面呈现“空白”状态。

二、《证据规定》中的相关表述

随着理论和实践的发展，传统体制的弊端日益暴露，我国法院对民事诉讼审判方式的改革探索始于20世纪90年代。因为当事人主导型的诉讼体制凸显了当事人的主体性地位，能使我国民事诉讼的价值在不放弃实体正义的同时，实现对程序正义的追求，达至多元民事诉讼价值和目的间的平衡。因此，审判方式的改革从根本上讲，就是要实现民事诉讼模式从现行的职权主导型诉讼体制向当事人主导型诉讼体制的转换。而在纯粹的当事人诉讼主义体制下，当事人对诉讼程序的进行拥有绝对的主导权，对诉讼请求担负证明责任，向法院提交的所有证据均由当事人自行收集等。长久以来，我国民众的诉讼观念使得绝对的当事人主义在我国是行不通的，而且完全当事人主义下法官的过度被动性也很难和我国的国情相适应。因此，我们在从传统审判方式向当事人主导型诉讼体制转换时，要立足我国司法实际，从具体国情出发，在保留传统职权主义模式的优势下，合理运用当事人主导型诉讼体制，这其中，如何划分好当事人和法院在诉讼中的职权尤其重要。而释明权制度可以说是解决这一难题的良药，因为它一方面弥补了当事人主义模式下一些相应的弊端，另一方面也没有突破当事人主义。与大陆法系国家通过释明权制度等一系列强化法官职权的改革措施不同，囿于国情，我国民事诉讼司法改革的主题应放在强化当事人的主体地位、弱化法官的主导权上。实践永远走在理论前面，随着当事人主导型诉讼体制下引起释明权制度产生的因素在我国民事诉讼程序中的不断涌现，释明权制度的萌芽在司法实践和司法解释中渐渐出现了。

(一)《证据规定》中第3条、第8条第2款、第33条的相关规定

应司法实践的需要，我国2002年4月1日实施的《关于民事诉讼若干证据的规定》(简称《证据规定》)无疑是我国民事审判方式改革的重大理论成果，至少在证据制度中开始向当事人主导转变：规定了相对完整意义的当事人举证责任，同时还确认了证据失权制度和诉讼自认制度，弱化了法官证据收集的职能等。基于此，多数学者认为《证据规定》中首次出现了法官释明权的相关规定，且一般认为，《证据规定》中第3条关于“举证指导”的规定；第8条第2款关于适用拟制自认规则时法院的“充分说明”和“询问”的规定[4]844；第33条关于送达举证通知书并载明相关事项的规定等，虽未明确使用释明一词，但符合法官释明权的特征，故认定为法官释明权无疑。但对于第35条法官告知变更诉请行为的规定而言，则出现了分歧。有学者认为，《证据规定》第35条直接规定了释明权，而且“是典型意义上的释明权”，也有学者持不同意见，认为第35条的规定实际上已经超出了释明权的本来含义，并非释明。由于目前释明权制度的构建与我国民事诉讼体制改革的现状相契合，以下主要就《证据规定》中存在争议的第35条加以分析，并在此基础上探究其存在的问题。

(二)《证据规定》中第35条表述的具体分析

《证据规定》第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”此条款是当诉讼中当事人的主张与法院认定不一致时，法官的诉讼请求变更告知义务的规定，如前所述，学界对该条款的理解存在较大争议。笔者认为将此处法官的诉讼请求变更告知义务理解为释明权的观点有待商榷，即《证据规定》第35条的规定虽然与法官释明权的行使有共同之处，但其并非符合法官释明权之要求，而是有着自己独立的诉讼价值。理由在于：首先，就比较法的角度而言，依大陆法系相关国家的相关立法例及诉讼理论通说，“释明”事项的范围均不包括法官告知当事人变更诉讼请求之内容[5]36-37[6]71。我国台湾学者也认为，“释明权虽系基于职权主义而来，但只可于辩论主义限度内行之，故如劝谕当事人将确认之诉变更为给付之诉，或追加某人为当事人，或该用它种攻击防御方法等，皆在不许之列，俱非审判长分内应为之事，且与释明之义务无关”[7]218[3]204。其次，从两者的内涵上来讲，如前所述，释明权的形式情形为“当事人的声明、陈述不明确、不当或不充分时”，法官得以通过促使或提醒等释明行为，使当事人“明确自己的主张、陈述，消除或变更自己明显不当的诉讼行为，补充不充分的证据资料”，而《证据规定》第35条的法官对诉讼请求变更事项的告知义务，则是由于“当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致”时，法官直接告知当事人可以变更诉讼请求，法官的这种告知行为无疑已经超出了释明的本来含义。最后，从两者的产生上来说，释明权是基于辩论主义的缺陷而生的，是对辩论主义缺陷的补正，而此处法官告知当事人变更诉讼请求所涉及的内容应是当事人对自己诉讼请求的处分，也就是说，第35条所触及的内容是与当事人的处分权相对的，在这个意义上讲，其即应被看做是对处分权原则的一种“修缮”。

三、从《证据规定》中相关的表述看其存在的问题

《证据规定》中出现的有关法官释明权的相关规定表明，我国在由以法院职权主导向以当事人诉权主导的民事诉讼体制转化过程中，并没有忽视法院对整个诉讼程序宏观上的管理、控制。上文所述的相关条款对释明权的内容、行使方法等作了较为粗糙的规定，这些规定无论是从制度整合的层面还是从纠正新诉讼体制缺陷的角度来讲，其积极意义是不容忽视的。但是，毕竟我国该制度的构建还处于起步阶段，远远未形成一个完整、系统的释明权制度，仔细考究，现有的规定也存在诸多的问题。

(一)释明权规范的表现位阶低

释明权制度在大陆法系国家的民事诉讼中是一项不可或缺的制度构建，在民事诉讼法理论中占有十分重要的地位。随着我国民事审判方式改革的推进，法官的释明权在我国民事诉讼过程中的重要性也与日俱增，然纵观我国立法现状，现行的民事诉讼法中并没有释明权的有关规定，而现有的法官释明权的规定，则主要是通过《证据规定》这一最高院司法解释中的条文体现出来的，其表现位阶低，不能有效地彰显释明权制度在民事诉讼中的重要价值，一定程度上影响了其在具体司法实践中的贯彻落实。

(二)对法官释明权的行使缺乏原则性的规范

法官在民事诉讼中，对如何行使释明权，往往要根据个案情况的差异有选择地进行，在此过程中有相当的自由裁量权。如果法官行使释明权不当，势必会对当事人的诉权产生影响，诉讼的公正性也就得不到保障，所以，法官行使释明权应当掌握必要的度。但是目前《证据规定》中有关释明权的若干规定是相当粗糙的，根本无法给出相应的标准或尺度，在实践中就造成了有的法官在诉讼中为了逃避责任，以法官中立为借口，该释明的时候不释明；有的法官则违背释明应有的限度，超出释明的范围行使释明权，尽管二者表现形式各异，但毫无疑问都造成了释明权的不当行使，给当事人的诉讼利益带来了损害。因此，在今后法官释明权制度的构建过程中，首先应对释明权制度的基本原则作出规定，从宏观上对法官释明权的适当行使加以规范。

(三)现有释明权规定的条文不完善、不明确，可操作性差

通过对大陆法系国家释明权制度的考察可知，完整的释明权制度至少应包括以下几个方面的内容：释明权的适用范围(即适用的诉讼事项)，适用方式、出现不当释明时如何进行法律规制。就仅有的《证据规定》来说，其有关释明权的适用主要涉及适用范围问题，而范围涉及的主要是有关事实的释明，而且也仅仅规定了举证和自认等方面的释明，对于与有关事实释明相对应的有关法律的释明，诸如当事人忽略的法律观点的释明、法官心证的释明等均没有涉及。因此，《证据规定》对释明权适用范围的规定是很狭窄的。另外，就《证据规定》中已有的释明权规定来看，其表述也是极为粗略，极为抽象的。譬如《证据规定》第3条对举证要求及其法律后果的释明，该条规定要求向当事人行使释明权，只是从一般抽象的角度来对法律上就举证的要求以及无法提供相应的证据或虽提供证据但不足以证明其事实主张的法律后果进行说明，而不能够涉及对当事人进行释明的各个具体情形。由于法官对释明权的行使拥有相当的自由裁量权，规定的不明确性会使法官在具体的司法操作中难以把握释明的度。我国法官职业素质、道德素质亟待提高的现状，则更容易使这种自由裁量无所约束，而无所限制的释明权行使将直接影响到民众对审判程序公正性的认可，进而动摇民众对整个司法公正的信心。最后，《证据规定》中缺失对释明权不当行使的事后规制。规定中既没有明确法官滥用释明权后所应承当的法律责任，更没有规定此种情形发生后，当事人在合法权益受侵害的情形下可以通过何种途径进行自我救济。没有救济就没有权利，我国现有的规定并没有对此作出任何相应的规定，这使得《证据规定》中那点有限的释明权的价值也大打折扣，不仅不利于当事人有关权利的保障，甚至会使当事人对释明权存在的价值产生疑惑。

四、小结

通过以上的分析可见，我国的民事诉讼立法中对于释明权制度的规定处于空白状态，而司法解释这一规则层面对法官释明权制度的规定也是相当有限的。在《证据规定》中，这些有限的条款对法官释明权的基本原则、适用范围、适用方式、法律后果等内容规定过于简单，不明确，有些规定甚至还存在一定的漏洞，总之，其远远无法涵盖完整释明权制度的所有内容。因此，应当说这些规定仅仅是释明权制度在我国规则层面的萌芽而已，有待进一步精致化和具体化。日本学者棚赖孝雄认为，制度这一概念，通常被用来表示种种内在联系着的社会规则给人们的相互作用以一定的方向性并使之定型化[8]4。总的来讲，释明权制度在我国远未建立，《证据规定》中零散和笼统的规定操作性极其有限，释明权制度在我国的构建是一项系统工程。

参考文献：

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[2]张力.释明权研究[M].北京:中国政法大学出版社，2006.

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[5]德意志联邦民事诉讼法[M].谢怀栻,译.北京:中国法制出版社,2001.

[6]白绿铉.日本新民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2000.

[7]石志泉,杨建华.民事诉讼法释义[M].台湾:三民书局,1987.

[8][日]棚赖孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新,译.北京:中国政法大学出版社,1994.

【责任编辑：郭德民】

中图分类号：D925.1

文献标识码：A