企业法律形态理论探赜(下)

张世明　王济东

(中国人民大学 法学院，北京100872；商丘师范学院 法学院，河南 商丘 476000)



企业法律形态理论探赜(下)

张世明王济东

(中国人民大学 法学院，北京100872；商丘师范学院 法学院，河南 商丘 476000)

四、企业法与企业的相关法律形态

现代汉语中“企业”一词源自日语。与其他一些社会科学领域常用的基本词汇一样，它是在日本明治维新后，大规模引进西方文化与制度的过程中翻译而来的汉字词汇，而戊戌变法之后，这些汉字词汇由日语被大量引进现代汉语。据笔者所见资料，1901年《湖北商务报》就刊登了一篇题为《德国人在重庆企业计划：译中外商业新报》的文章①。1905年《新民丛报》第3卷也有《论托辣斯之利害：伴于独占的大企业托辣斯之利害》的长文[1]49-51。曾主持《新民丛报》报务的梁启超在1910年发表的《敬告国中之谈实业者》一文中以历史见证人的身份这样写道：“企业二字，乃生计学上一术语，译德文之Unternehmung，法文之Enterprise。英人虽最长于企业，然学问上此观念不甚明了，故无确当之语。”[2]189②据德国学者迪特·赫尔伯斯特(Dieter Herbst)夷考其实，德文“企业”一词又是来自英语③，世界上最早出现企业(enterprise)一词，是在1771年由英国的钟表匠阿尔克莱特(Richard Arkwrigkt,1732-1792)，在曼彻斯特创办世界上第一家毛纺织厂时开始使用的。

有学者称，企业和企业家主宰世界的历史已经来到。按照马克·布劳格(Mark Blaug)的观点，古典经济学的理论框架之一就是“他们没有企业理论”[3]139。博尔丁(Jeffrey Ian Bernstein)也认为，企业在古典经济学是一个模糊不清的实体，与企业相关的问题大多没有被论及。1937年，科斯在其发表的经典论文《企业的性质》(TheNatureoftheFirm)中对企业的诠释，在经济学界被视为是现代企业理论的主流观点。科斯认为，企业和市场均为资源配置的手段，二者的不同在于：在市场上，资源的配置由价格来调节，而在企业内部，资源的配置则由权威来完成。企业形成的原因，在于其以企业内部的权威取代企业外部的市场价格调节可以减少交易成本，可以在非市场环境中更高效进行生产。就此而言，企业是市场价格机制的替代机制；企业和市场是两种可相互替代的协调生产的手段[4]。科斯是从经济学角度对于企业加以阐述，并不完全适合于法学的研究。

在德国，如同在大陆和英美法系其他国家一样，经济企业组织法存在于商法和公司法，基本规定见诸商法典以及民法典。前者的基本组织概念是“商人”“商业公司”和“商业交易”。“商法典”显著的风格和精神是，首先关注的是单个的交易商，其次为合伙，而有关股份有限公司只是第三位的。企业的概念仅仅偶尔出现。在19世纪初，人们已经可以在德国听到一些稀疏的声音，要求将企业作为相关的法律主体，以取代商人和合伙。1827年路德维希·哈森普夫卢格(Ludwig Hassenpflug，1794-1862)发表的论文即是这样的典型[5]。19世纪60年代，在波恩的商法教授威廉·恩德曼(Wilhelm Endemann，1825-1899)根据其对于实际商业生活更详细的观察，表达了大致相同的想法。该氏将企业作为在商业中的自治主体，但没有指称它为一个法人，从而避免了难以处理的法人理论[6]。虽然恩德曼并不是孤明之见，但他的意见没有占上风，殆以其违背当时的个人主义和自由主义之故也。然而，自第一次世界大战以来，尤其在第二次世界大战结束后，“企业”的概念骎骎获得了在一般语汇和法律术语上的重要意义，成为许多法律的基本概念和对象。许多私法和公法也使用企业这一概念，以替代“商人”和“公司”的概念[7]。在这些法律中，相关的法规首先根据其目的对企业进行定义。但是，企业的法律性质尚未采取分析的维度加以充分确定。企业作为法律概念体现出的是以客观法的可识别的事实状态还是尽可能作为权利载体，尚存在着争论。长期以来，人们认为企业可以有一个高阶的法律对象的性质，特别是在与企业销售相关时④。占主导地位的学说，认为尽管这个概念在新的法规作为法律主体的使用，其本身无法将一个单独的法人资格赋予企业。相反，它仍然停留在将商家和贸易公司视为有关的法律主体的水平。企业的概念不外乎是作为等同于在企业背后的商人和贸易公司的一个替代概念。维特赫尔特(Rudolf Wietholter)写道：企业“在过去的一百多年是在对象和主体的地位之间来回反弹的。”[8]一些学者尝试将旧的商法的观念适应于工业法，倾向于承认企业是可用的法律概念并从中获得法律后果⑤。托马斯·赖泽尔(Thomas Raiser)教授建议至少从拟议法(de lege ferenda)角度赋予企业本身以法律人格[9]。他认为，在某些领域，新的立法经验已经表明，有可能制定一个具有普遍意义的企业法。许多企业法律问题有着共同的基本结构，可以在企业法通则部分予以规定和调整。这些问题有：企业的设立、成员资格、成员的权利义务、公司内部决策的形成、股东大会的错误决议的处理、共同决定权、组织机构的代表权、会计制度、信息公开义务、企业的解散、清算和破产、康采恩、分立、合并、企业形式的转换等。但托马斯·赖泽尔的观点鲜有人接受。持反对意见者认为，可能无法确定一致的企业概念，更多的是企业概念的意义随着每个法条关联而游弋，“法律上的企业仅能在特定的规定范围内考察才能全面理解”[10]。不可否认，企业的概念在大量的经济法规中扮演着迥然不同的角色。例如，企业的概念在反对限制竞争法与公司法是不一致的[11]。因为它需要被表述，依据不同的意义和每个法律目的而异，在不同的语境中经常被用于不同的指称，而由此导致的法律后果亦色色不同。

虽然古典企业被钱德勒(Alfred D．Chandler) 称为“企业者经营、经营者拥有”(Owners Managed and Managers Owned)的企业[12]9，但在本质上，企业是被作为与古代传统社会的生业、家业相对立的概念。从这种二元对立出发，企业的社会化程度是逐渐扩大的；企业被纳入法学研究的视野自始就是对于个人主义藩篱的突破。英语enterprise和德语Unternehmung的构词都是相同的，均由两个部分构成，“enter-/Unter-”和“-prise/-nehmung”。前者具有“获得、开始享有”的含义，可引申为“盈利、收益”；后者则有“撬起、撑起”的意思，引申为“杠杆、工具”。这两个部分结合在一起，表示“获取盈利的工具”。企业是一个从事商品生产或流通的经济单位，营利性是其基本特征之一。但是，企业作为社会组织自然免不了义不容辞的社会责任。不过，早期占主导的观念却对此不以为然，法官们一般认为，企业没有权力去做其业务范围以外之事，否则，就是过度活跃(Cultra Vires)[13]129。在第一次世界大战时期，时为德国最大的企业之一通用电器公司(Allgemeine Electricitsts-Geselschaft，AEG)经理、后来成为德国外交部部长的瓦尔特·拉特瑙(Walther Rathenau)，在众所周知的《论股份制》(VomAktienwesen,1917)一文中，要求自利业主有所克制，大型企业置于公共控制之下，提出“企业自体”(das Unternehmen an sich)的概念。经过弗里茨·豪斯曼(Fritz Haussmann)的体系化[14]13之后，“企业自体学说”将企业从其法律根基的社员中分离出来，力图将其把握为独立的存在，从国民经济的立场上保护并维持之，并赋予与此相适应的责任。这其实蕴含着对“股东是其公司的主权者(Der Aktionär ist Souverän seiner Gesellschaft)”理念的否定，反映出企业所有权与经营权分离的趋势，昭示着所有者的权力下降、权力重心向专门经营者转化过程中经营形态的发展，是对公司社会责任(Corporate Social Responsibility，CSR)的宣谕⑥。诚然，“企业自体”学说无法突破占主导地位的理论概念的阻力，但它对立法者产生了重要影响。在美国，法学家伯利(Adolph Augustus Berle)和米恩斯(Gardiner Colt Means)所著《现代公司和私人财产》(TheModernCorporationandPrivateProperty，New York：Macmillan Publishing,1932)，从经验上证明了所有权和控制权在美国的分离以及由此衍生出来的法律问题。“贝利—多德论战”(the Berle-Dodd debate)其实和此时德国法学界内部激烈的争论均是时代变迁光谱的折射。

德国员工共同决策的根源可以追溯到第一次世界大战结束和1918年十一月革命。1920年，企业顾问法带来了工厂组织框架的第一个综合矫治。大型企业监事会中两个雇员代表的位置在该法中被明文规定。这一雇员参与权的确认，产生于对于马克思主义、社会主义的革命学说的一种本能的对抗思想之中，是德国为了同化和包容这些以马克思主义学说为指南和为俄国革命成功所鼓舞革命力量而付出的成本，力求引进一个更全面的工人委员会宪法(Räteverfassung)⑦。事实上，变化尽管如此微小，但风起于青苹之末，其对于后来影响至为深远。在1931年，德国公司法被修改，后又得以彻底改革，新的精神洋溢在1937年的德国公司法中。同时，它已从《商法典》分离出来，被编纂为一个详细的公司法典。这种革新的趋势和精神集中体现在1937年德国公司法的第70节。据此，公司的经理指挥企业经营，各司其职，满足生产其单位及其成员的福利、人民和国家的共同福利的需要。如果我们从该公司法的这个表述中将当时意识形态的影响予以剔除，那么，所有权、控制权的法律的分离与企业管理相对于员工、国家、社会的公共责任于此昭然可见。

正如刘文华教授所言，现代经济法不唯是国家对于经济进行“干预”，干预、规制仅仅是从外部而言，其实国家对于经济调控已经深入到企业的内部。战后德国制定了一系列经济调控法、经济政策、产业结构政策、中小型企业政策、保护环境政策、保护消费者政策以及社会救济政策。所有这些法规和政策都在一定程度上缩限了企业的自由决策空间。在这一发展过程中，企业形式、企业的内部管理机构都逐步成为经济法调整的对象，但是在法律上依然根据私法的模式来构建其形式和内部组织机构，即这些新的变化并不影响其固有的私法结构。实际上，新的观点主要在以下方面发生了变化：企业之间的重要区别应该根据其规模或者经济重要性的不同而不同，而不是仅仅根据企业的法律形式；至少在根据企业的法律形式对企业进行区别时，必须同时考虑企业的规模。新修订的德国1965年股份公司法(Atkiengesetz)，的确使用了“Gesellschaft”一词，不过，在关联企业的新增部分，“企业”(Unternehmen)的概念替代了前者。术语的变化反映了这样的事实：这部法律旨在成为一个一般的关联企业实体法，至少作为一个概念的结构，不再基于法律形式加以区分。关于特定企业和康采恩的账目公开计法(GesetzüberdieRechnungslegungvonbestimmtenUnternehmenundKonzernen)⑧亦然，不考虑它们的法律形式，使大型企业承担在股份公司法中所包含的标准相当的财务报表、审计和报告责任。1952年和1972年的企业组织法(Betriebsverfassungsgesetz,BVG)、职工共同参与决定立法也同样使用了企业的概念。企业的概念成为有关经济指导和监督的法律中的法规的主体，其中，决定因素是企业的规模而不是公司形式上的差别，呈现出逐步淡化不同企业法律形态之间区别的新趋势。企业法衔接并结合公司法和劳动法，以便详细阐明员工代表的法律权利和职责，业主、雇员和经理的谈判过程[15]。在考虑国家的经济政策、产业结构等宏观调控法的维度上，德国的企业法学从企业的规模入手进行讨论，这其实涉及笔者所称的“企业的相关法律形态”。

20世纪60年代中期以来，德国的政治和法律界辩论中一直被扩大大型企业的管理员工共同决定的争议所主导。1967年成立的联邦政府共同决定委员会信奉的观点是，共同决定基本上是不依赖于企业法律形态、为所有大型企业的普遍组织机制[16]。自1969年社民党和自民党联合执政后，将此向前推进，召集一个专家委员会，负责就是否有必要将公司法改造为综合性企业法向联邦财政部提供咨询意见，对公司法的转型提供建议[17]。在该委员会结束工作之前，1976年共同决定法即已颁布，该法规定的所有2000多名员工以上的大型企业监事会名额在出资者代表和从业员工代表之间的平分，使德国形成了市场经济国家唯一规定劳资双方等额或接近等额参与企业机关的立法体例。该法尽管在某种程度上基于法律形态有所区分，排除了个体所有人和普通合伙企业(有限合伙企业的普通合伙人除外)，不过强调对于所有规模的商号同样适用的一般企业章程。在1980年出版的一份全面的报告中，因为其多元化的成员，企业法委员会未能圆满完成政府的委任而发展出一个自成一体的企业法。然而，共同参与决策模式被发展到独资经营和合伙。在该委员会的报告中，不仅在共同决策方面，而且在会计、审计和报告要求方面，基于企业的规模、宏观经济的意义及法律形态，企业被分为封闭(人合)企业和公共(资合)企业两类，这样做是出于系统和法律政策的考虑[18]。

德国企业法领域的领军人物库尔特·巴勒施泰特(Kurt Ballerstedt，1905-1977)，在1977年将法律学术界的争论局势概括为如下特征：被理解为法律科学制度的连接点的企业法与公司法之间的关系，争议的尖锐度可能甚至超过在19世纪下半叶罗马主义者和日耳曼主义者之间的教义冲突⑨。期望“企业法”为一个系统概念的人，很有可能招致对其市场经济信念并不虔诚皈依的可怕质疑[19][20]。企业法学者企图为作为一个系统性学科的企业法的左右摇摆规定企业的一个基本法律概念。他们试图说明企业作为一个社会单位不再应等同于股份持有人的公司，而是其中包含其他参与者，特别是员工和管理，其被构成是通过在经济原理下提供经济的商品或服务，其合法性来自于共同利益，而不是从私人利润最大化的努力。从个人主义到社会利益的兼顾，企业法迤逦走来。企业法企图囊括所有企业，而不论其法律形态或者活动的性质，改变企业法律形态的同时淡化传统的法律形态的区别，强调企业的大小而非企业的法律形态。在企业法的法律王国中，企业法律形态的诸侯封疆逐渐被消弭畛域，肩负社会责任的企业新法律形象被日益描绘出来。德国法学界对企业法律形态关注的这种发展趋向为我们提供了可以继续深入思考的空间。在当下中国，仅仅关注企业法律形态本体论而目无余子，可能造成思维的枯竭、法学的贫困，不利于企业社会责任落实到制度建设层面，而对于企业相关法律形态的研究则可能“缘溪行”，“山有小口，仿佛若有光。初极狭，才通人”，最终豁然开朗，发现别有洞天的桃花源景象。

在法学界，有些学者在论述企业法律形态理论问题运用形式逻辑学的划分理论进行阐述，认为企业法律形态的确定标准只能是唯一的，批评二元标准论和多元标准论存在逻辑错误，并指出企业法律形态的确定标准只能是企业经济性质与企业组织形式的共同组合，单一的企业所有制或企业组织形式以及其他的企业分类标准都不能充当企业法律形态的确定标准。在此，牵涉到形态学与分类学的方法论问题。分类学是分类法的理论研究，包括其基本原则、步骤和规则。分类学这一术语源自被誉为“生物分类系统中的牛顿”的卡罗尔·林奈(Carolus,Linnaeus,1707-1778)的生物分类著作。归属于某一类所有对象必定有某种相同特性，是分类的核心。知识存在于比较分类之间。分类是人类很自然的一个认知过程，存在于所有的知识进展之中。一般说来，分类的核心要素有时间、空间(规模和范围)、过程(内容)、目的和效果五个要素。如果说分类学是“区分自然及社会事务的种类并将之分类的理论和实践”，那么，形态学所研究的是自然及社会事务的种类多样性以及相互之间的一切关系，其范围较之分类学更为广泛。

所谓形态，即事物基于自身内部的组织、结构和功能并直接显示出来的形状、样态，作为事物的直观和典型形象，形态也直接蕴涵着事物内部诸要素间的相关性，通过形态的客观性、可认知性和可分析性，我们就可以理解事物的“内部”结构及其功能。可见，形态决不等于教科书意义上的“形式”，其本身就是形式与内容的统一。形态学(英语morphology，德语morphologie)这一术语来自古希腊语(morphe)，意思是研究形状和结构。其关心的是对象的结构和组成部分的排列方式，以及这些组成部分如何配合在一起形成整体或完全形态。研究对象可以是物理的(如生物体、人体或生态系统)、社会的(如组织或利益相关架构)或智力的(语言形式，概念或思想系统)。形态学术语明确定义为科学方法最早由约翰·沃尔夫冈·冯·歌德(Johann Wolfgang von Goethe，1749-1832)于1795年在生物学的研究中提出。他把形态学看做是研究形态的构成和转化的学科。歌德的理论突出了形态学的整体性特点。歌德认为形态学与那种把有机体的生物分解成各个单元的解剖学不同，它要求把生命形式当做有机的整体系统地看待。歌德由于不满意自然科学中过分的理性分析倾向，才有这样的规划与设想。当然，由于历史条件的局限，歌德所说的形态学，在正确地反对机械的科学主义的同时，也多少带有新柏拉图主义的神秘因素在内。此后，形态学的概念又有了进一步的发展和变化，并被广泛地应用到植物学、动物学、地质学、地理学乃至语言学等领域。美籍瑞士天体物理学家和天文学家弗雷茨·兹威基(Fritz Zwicky)提出了形态学研究的通用形式，即通用形态学分析法(General Morphological analysis，MA)，用于构建和研究包含在多维、非量化复杂问题中的关系全集的方法。弗雷茨·兹威基指出，形态学术语已经很早就在许多科学领域用于指导研究结构相关关系，如解剖学、地质学、植物学和生物学等，可以对形态学概念进行推广和系统化，使之不仅仅包含对几何形状、地质、生物和一般材料结构，同样亦可以研究现象、概念和想法间更抽象的结构化关联关系。

斯宾诺莎说得好：“方法不是别的，只是反思的知识或观念的观念。……好的方法在于提示我们如何指导心灵使依照一个真观念的规范去进行认识。”[21]31不仅为了求实，而且为了求真，方法的研讨不可或缺。康德本人在《纯粹理性批判》“导言”中举过一个十分机智的例子：就像飞鸟在空中飞翔需要凭借空气的阻力而不是在真空中一样，人掌握世界也要凭借有形式的现象，而不能通过纯知性或纯理性。事实上，形态学方法采用描述的方法，是和它的学理根据相一致的。形态学方法尊重现象，基于这样一个信念：本质就寄寓于丰富具体的现象之中。它不会再重复那种形而上学的追求，不会脱离了现象去寻求另外的绝对本质或绝对真理。形态学研究方法不同于传统科学的研究方法，它不是从某一先定的概念或普遍本质去推演具体现象，而是通过对各种现象进行的比较和分析，来揭示这些现象各自体现的特性。形态学所寻找的是客体内部的结构。无论在英语、俄语、法语和德语中，“形态学”的内涵都不是指纯粹的“形式(form)”研究。有学者认为形态学侧重于描述客体的存在形式和外观，而缺乏对客体的内在结构的分析。但事实上，形态学的方法偏重于对对象内构的研究，几乎与形式无关。形态历史学方法所研究的对象或着眼点不是历史“行动和过程”纯粹的“形式”，而是历史的“行动和过程”及其他历史上存在的客体(对象)的整体内构(包括形式在内)。诚然，形态也就是形态要素及运动变化的结果。正体即正统体制，变体即流变体制，别体即个别体制。所以，形态学的方法也是一种“共时性”与“历时性”的结合统一。但形态学侧重研究的不是客体的发展变化过程或轨迹，而是采取“横过来”研究的视角，是有意识地忽略研究对象系统诸客体在存在时间上的细微差别和客体自身在不同时间坐标上内构的细微差别，而把它们视为同时态的存在物，对其发展的内构取某个横断面作一种分析研究。

类型学要寻找的乃是复性的结构，而远非简单的线性平面形态。类型学的研究在某种程度上来讲，所寻求的内部结构乃是结构主义所谓的深层结构，即是摆脱了表面的形式研究而进入到更为深层的结构研究。如果说形态学的方法分析缺点就在只能够看到简单的形式上的研究，但形态学的方法提供了一个分析结构的方法。如果说形态学所寻找的是客体内部的结构，那么，类型学的研究在某种程度上来讲，所寻求的内部结构乃是结构主义所谓的深层结构，即是摆脱了表面的形式研究而进入到更为深层的结构研究。可以说，形态学的方法是类型学研究方法中的一个重要方面，对于分析其中的横、纵和竖等多个层次的结构构架来说都是非常有用的。找出内里的结构，必须要有形态学的横断面的形式分析，也要有结构主义的纵断面的深层分析，还要有更为重要的竖断面的精神分析，必须看到整个结构的框架，而不是只看到一点而忽略其他几点。不管是形态学的方法还是类型学的方法，所要寻找的共同规律某种程度上都是结构的分析。这一结构超越了单纯形式的研究和深层模式的研究，而是在复性的结构层寻找一个构架，从而总结出某一类型的基本结构规律和相通性。这里的结构是多元的，能够容纳更多的东西，不仅仅是横切面、纵切面和竖切面，是具有多维的空间。

法律形态问题属于法律的形态学研究问题，不是简单的分类学问题，是实然的研究，这样才能保证法律形态法定主义，而理想的设计、起码的法律教义学崇敬不可或缺。企业法律形态是包含历史与时间尺度在内的企业样态的多样性有机统一的“构形”(Gestalt)，由法律加以“定形”“赋形”。其中要素的多个可能的组合本质不是创造(无中生有)，而是融合(有中生多)。

企业形态可以分为基础形态(Grundformen)和集中形态(Konzentrationsformen)。正如费肯杰教授所言，是“中小企业经济”还是大型康采恩、是面对竞争风险的个体企业还是国家保障而基本上没有竞争的企业应该优先？是给合并还是去集中化以更大的机会？这些都是谈论企业的法律概念必须考虑的问题。因而，人们希望在此同时评论由企业现实存有(Vorhandensein)和付诸实际(Tätigwerden)所提出的企业概念的一般和特殊问题[22]124。伴随企业结合形态的生成、发展，作为企业所有主体的法人日益复杂化。生产管理在法律上复数的企业间统一联系的事态普遍化，所谓企业结合形态的分析的重要地位当然无需赘言。企业集中在通常超越了最佳企业的规模时，就会导致官僚化、机构臃肿、决策迟缓和合理化的黯然失色。从社会和民主政治的角度而言，高度集中经济可能会导致在民主制度中不会合法化的社会和政治权力的产生。在危机期间，大规模企业较诸分散遍布的中等规模企业和小企业甚至更为脆弱，对整个社会造成巨大创痛。为了经济、社会和政治秩序的稳定，中小企业在德国企业法理论的关怀中占有重要地位。此外，德国企业法的一个特点是，在小营业主(Kleingewerbe)和商人企业(kaufmännischer Betrieb)之间的区别。但是，这些只有在个人企业的范围发挥一定作用，而不是在诸如有限责任公司或股份公司之类法人范围发挥作用。商人的个人企业是单一的贸易商人，确切说，包括单个的小贩妇女、一般合伙(die offene Handelsgesellschaft)、有限合伙(die Kommanditgesellschaft)和有限责任合伙，商人企业必须在商业注册机关注册登记。他们的业务，基本上都适用商法典。而小营业主企业可以由一个单独个人(小商贩，Kleingewerbetreibender)或一个公司依据民事法律开展活动。这种非商人企业可以自愿进行商事注册登记，然后像商家一样对待。如果他们不采取这种方式，他们在其法律行为领域内原则上受民法典而非商法典支配⑩。在英国，从1998年开始到《英国2006年公司法》(CompaniesAct2006)，历时8年的公司法改革，也始终贯彻了“优先考虑小公司原则”(“think small first”)的指导思想，以小型企业作为立法的出发点，致力于简化所有私人公司的法律，废除不必要的详细、过多的规则，对大公司做出特殊的制度安排。由此可见，围绕企业法律形态关系论的讨论，远远超越了企业法律形态本体论的范围。

新中国成立初期，全国约计有130多万工商业户，除万余家公司外，其余均为独资或合伙组织。在对资本主义私有制的社会主义改造完成之前，虽然在没收官僚资本的基础上建立了国营(国有)企业，但对民族工商业仍然实行保护性政策。因此，1950年12月颁布的《私营企业暂行条例》第3条规定企业的组织形式有独资企业、合伙企业和公司三种，而公司中又分为无限公司、有限公司、两合公司、股份公司及股份两合公司。到1966年民族工商业者定息终止之后，由于不断割资本主义尾巴，除几近清一色的全民所有制企业和集体所有制企业以外，其他所有企业形式一度销声匿迹。以企业财产的所有制形式为标准对企业加以分类是社会主义国家普遍采用的一种方式。这种分类表现出以投资主体为唯一分类标准的特征。

改革开放以后，各种非公有制企业如同雨后春笋般涌现。在20世纪80年代至90年代初，我国的企业形态立法大体沿袭以企业的所有制和行业为标准的做法，相应的立法主要包括以《全民所有制工业企业法》(1988年4月13日通过)、《乡村集体所有制企业条例》(国务院1990年)、《城镇集体所有制企业条例》(国务院1991年)、《私营企业暂行条例》(国务院1988年)、《城乡个体工商户管理暂行条例》(国务院1987年)、《中外合资经营企业法》(1979年7月通过，1990年4月、2001年3月两次修订)、《外资企业法》(1986年4月通过，2000年10月修订)、《中外合作经营企业法》(1988年4月通过，2000年10月修订)等。这些企业立法基本上适应了当时我国经济发展的需要，为促进国有企业改革、鼓励集体和私人投资、吸引外资发挥了重要作用。但另一方面，这种立法方式存在着无可否认的弊端。首先，按照所有制和行业划分企业形态往往意味着对不同企业的差别对待，即优待国有企业和外商投资企业，而压抑私营企业和内资企业，难以彰显法律的统一和公平对待性，结果造成私人为了某些政策优惠而不以真面目示人，通过挂靠、合作等形式将自己变作“假集体”“假国有”“假合资”“假校办”“假残疾”“假知青”(即“六假”)企业，想方设法地争戴“国营”与“集体”企业的“红帽子”，名实相悖。其次，以所有制和行业为标准划分企业形态，使第三者对于企业的责任状态难以一目了然，不利于市场中的经济交往。再次，企业立法在改革开放初期新旧杂陈，体系紊乱。由于经济改革发展迅速，面对新问题，缺乏充分的经验，“手快脑慢”的后果是立法中缺漏、牴牾之处在所多有。例如，关于“联营”的规定，《民法通则》第51条、第52条和第56条所规定的三种联营形式在学理上分别被称为“法人型联营”、“合伙型联营”和“协调式联营”，而国务院《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》中出现的却是“紧密型”上“半紧密型”和“松散型”三种联营形式。两者之间是否对应，难以悬揣。其他如“法人型联营”“股份制企业”“经济联合体”等与“公司”本为同一概念的企业形式，也因其在不同法规中的称谓而使人如同雾里看花一般，莫知所循。学术界认为，企业法律形式的构成要素：一是企业成员的单一与多数，二是企业团体是否具有法律人格，三是与企业团体有无法律人格紧密相联系的企业出资人是承担有限责任还是承担无限责任。从西方发达市场经济国家企业法律形态模式来看，基本上都根据企业财产组织形式、投资者的责任形式、法律人格等因素，确立了以独资企业、合伙企业和公司为主体的企业法律形态模式。这三种企业法律形态都是市场经济的产物，是市场经济通行的企业法律形态。我国正在建立和完善社会主义市场经济体制，应抛弃或弱化原有的所有制形态为主的企业法律形态模式，学习和借鉴西方发达市场经济体制国家的经验，确立起以独资企业、合伙企业和公司为主体的目标模式。

随着建立现代企业制度成为企业改革与立法的中心话题和核心内容，《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国个人独资企业法》三部专门企业法相继于1993年、1997年和1999年出台，从根本上改变了这一局面。国际通行的以组织形式和责任形式为标准划分企业形态的立法体系在我国得以初步建立起来。这是计划经济时代向市场经济时代转轨的必然现象，也是社会经济基础对上层建筑起决定作用的表现。同时，一些特殊行业的企业立法(如《商业银行法》《保险法》等)和有关企业间横向关系的立法(如《关于深化大型企业集团试点工作意见的通知》《关于企业集团建立母子公司体制的指导意见》等)也都取得了一定的积极成果。从此，适应我国社会主义市场经济发展需要的企业形态立法体系基本得以建立。关于合作制企业，原国家体改委1997年发布了《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》。此外，随着社会主义市场经济实践的深入发展，相关法律也进行了一定的修改和完善，其中《公司法》分别于1999年和2005年进行了修订，《合伙企业法》于2006年8月也进行了较大幅度的修订，增加了有限合伙和有限责任合伙制度，使合伙企业形态更加丰富，颇有美国风格[23]。

尽管有的学者从20世纪90年代初就开始关注我国企业形态及法律体系双轨体制的协调完善问题，并提出了一系列建议，但无论先统一内资企业法，形成与外商投资企业法暂时并列企业法律体系作为过渡的方案，抑或在充分认识国外企业法律标准划分体系合理性的基础上，淡化、消除所有制分类标准，逐步走向单一法律标准的方案，均未蒙官方采择。实际的企业形态及其法律体系整合方案并未幡然易辙，另立堂构，仍然是按照强化所有制标准，并不得不同时出台法律形态企业规范的思路进行的，以至于荏苒至今，中国的企业体系以及相应的企业法律体系主要按照所有制属性加以划分，并设置配套的设立登记、经济统计制度。在内资、港澳台商投资、外商投资企业三分法的框架下，内资企业包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业和其他企业八种，分别适用不同层次的法律规范；从港澳台商投资企业与外商投资企业中细分出来的合资经营、合作经营、独资经营企业以及股份公司，也有自成体系的法律法规范。其中虽然隐然可见公司、合伙、独资企业的类型划分，但与先后公布施行的《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》规范的三类法律形态企业，形成交叉、重合、矛盾、冲突的混乱局面[24]5。

事实上，经济竞争关键在于企业制度的竞争，制度和技术一样属于企业的核心经济竞争力。参酌国外公司、企业形态整合的最新动向，为投资者提供多样性、便捷化的企业法律形态选项，更加务实地解决鼓励创业与债权人保护不同立法价值目标之间的协调平衡，从而达到提升中国国际竞争力的目的，是企业法律形态研究的出发点和志趣所在。但是，仓促而草率的策略设计可能欲速而不达，站在更高的立场上的企业法律形态基础理论研究亟待加强。

从发生学角度来看，最初研究企业法律形态的利夫曼并不是法学家，而是经济学家，无论德国还是日本，这一问题的研究最初都主要是从经济学角度研究的副产品。即便后来法学界研究企业法律形态问题蔚为大观，企业法律形态的研究也并未与企业经济形态研究完全被区隔，相反，其间复杂的关联更是研究的难点所在。德国商法维兰德学派的研究路径表明，局限于应然的规范研究不免空疏之弊，企业法律形态的经验实证分析研究方兴未艾。这似乎体现了法学界在企业法律形态研究向企业经济形态研究主动出击的拓展和反哺态势，颇有否定之否定的扬弃意味。改革开放以后，中国法学界关于企业法律形态的研究由于当时话语建构的语境限制，从一开始就定向于使企业法律形态研究从企业经济形态研究中脱颖而出，极力排斥企业经济形态的考察，力图通过企业法律形态的研究执简御繁，克服企业立法杂乱无章的格局。从经济发展客观需要和学科专业化角度而言，这种立论发议取向本身无可厚非，但过于“我执”就会产生偶像崇拜，画地为牢。与此相联系，企业法定主义与中国作为大国的空间特性相适应，应该作为原则恪守，但企业法律形态的丰富内涵不能被化约为抽象的企业法定主义原则，否则就会将投资兴业的康庄大道变为羊肠小路，与增加投资者对企业法律形态选择空间的初衷背道而驰，无法为已经具有相当金融、经济资源的公民、企业和地方提供充分有效的资源组合载体。在某种意义上，企业法定主义原则如果不希望停留于口号的话，那么其贯彻必须以企业法律形态的合宜性、充分性为必要条件。中国学术界普遍性的观点认为，企业形态法定主义不仅强调企业外观的严格法定，还要求企业内部关系组成的严格法定化，通过对企业外观和内容的严格法定，从而避免非典型的企业形态及非规范的内部关系为第三人和社会公共利益带来不安全状态[23]。我国目前以责任和组织化程度为标准划分的独资、合伙和公司三种企业形态立法过于概念化和封闭化，与此认知偏颇不无关系。除此之外，仅仅关注企业法律形态本体论也会造成思维的枯竭、法学的贫困，不利于企业社会责任落实到制度建设层面。

五、结论

企业法律形态理论是与经济的变动、社会阶层的博弈、文化的差异密切相关联的。这样的结论虽然似乎是在重复马克思早已反复申论的观点，但这种观点的确是不刊之论。法律和法学总是带有地方风情的知识，无论企业法律形态还是企业法律形态理论均受到一定思维模型的制约，过于定论化的阐述不无值得怀疑之处，很可能就是认识肤浅的表征。国人对于外国的了解的模糊，其实很容易造成对于自我认知的偏差。揽镜以正衣冠，总是要有一面清晰的镜子的。只有对于西方认知得更清楚，疏通知远，察变观风，我们对于自己的认识才能更中国化。法律形态并非是紧身衣，而是一种宽松的运动服。实然与应然未必合致。制度的、一般的企业形态研究目前在国外学术界似乎已经过时，而中国学术界相反则似乎力图进行抽象与概括的体系化工作，这可能与学术发展的不同阶段的水准不无关系。不过，正如龟仓正彦在《关于企业形态论研究对象的考察》(亀倉正彦「企業形態論の研究対象に関する考察」)一文所言，日本学者的企业形态论研究者可以说受到在第二次世界大战以来持续的“1940年体制”的影响。研究者出生于特定的历史状况下，学问不能不受到世相的影响，两者是共生关系。但与此同时，仍然不能将资本主义的一般法则、原理与时事问题混同，应该在与时俱进的同时，对于资本主义的一般法则、原理进行进逼透视[25]。这其实关系到费肯杰教授所说的法学推参阐述问题。我们固然可以甄采国外的制度设计，但不要以为异国企业法律形态理论构若画一，企业运作在深度治理之下皆有法式，便可以援以为准，企业形态的体与用是非常复杂的问题，要深究其本。卡多佐为我们指出了一条基本的原则：“我们必须保持两种警醒。一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔。另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍须牢记：法律的确定性并非追求的唯一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长的原则中很重要的一条。”[26]12法律，就像一个旅行者，必须准备翌日的旅程。在改革开放的年代，企业法律形态绝不可能不食人间烟火地冥思苦想为封闭的体系结构。后现代思潮的解构作用就在于其对现代性的反思，以非理性主义矫正理性主义的僵化。企业法其实是一种继续革命，是从自制框架解脱。经济法在本质上更是变法之法。企业形态法定化是国家干预社会经济生活的必然结果。目前中国应该采取企业法定主义原则，提供对企业形态的法律模式选择菜单，备置一格，俾企业人各视其业之所适，及其所愿负担责任之限度，随意采择使用。中国是大国，经济的差异性很大，国家对于企业形态应该实行法定主义。这是中国大国空间的国情所决定的，是市场经济的铺轨工程。这是降低成本的基础性建设，否则乱象丛生，治丝益棼。这种默示的企业法定主义其实也是中国人惯常的实用理性主义的做法。不过需要注意，在现实语境中，中国公司法本来就具有极为浓厚的公法色彩，过分强调企业法定主义原则也许存在刻舟求剑的危险。

我们研究问题的确应该回到中国实践。这是我在此文中尚要进一步讨论的问题。在《经济法学理论演变研究》第一版中，尤其该书第二版中，我都反复强调经济法学研究的几个维度问题，其中一个维度就是对于国外的认知，这一点很重要。第二个维度就是回到中国实践。这与前一个问题维度是密切关联的，不能割裂开来。首先，我们反对食洋不化，但并不排斥察洋而化。其次，只有我们在这方面有一面比较得心应手的镜子，我们对自己的认知才更加中国化。再次，我们不能以中国特殊性为借口否认世界普适性，这种普适性的研究是另一层面的问题。事实上，这其实就是费肯杰推参阐述Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ的法学方法论要旨。

就以大国小国空间结构与反垄断法的关系而言，我所欲揭示的是，大国有资格、有能力反垄断，小国反垄断的能力弱于大国。这是一个从国内法层面而言的论断。我们固然可以以中国这样的国家致力于组建大型企业的事实作为大国不喜欢反垄断的例证。这种局面的确与中国的民族文化有关，中国人喜欢大，什么事情喜欢以天下第一沾沾自喜。但是，这一例证也可以说恰恰印证我的观点。中国人这种崇尚天下第一的民族文化恰恰是中国长期作为统一多民族国家的广袤空间结构熏染的结构。中国目前的行政垄断也与这种长期统一的大国空间史相关联。在中国前些年致力于资本组合、产业组合，热衷于打造企业的航空母舰，这恰恰也是一种时空建构的产物。因为全球一体化的格局下，尤其前些年为了应对于加入WTO后外国资本船坚炮利的大举入侵，未雨绸缪，在政府主导下进行企业重组与改造。这恰恰就关系到国内经济法与国外经济法两个层面，但必须加以结合起来考虑的问题。在这两个层面，我们进行结合起来考虑，而不是混同起来考虑。

在实践中，纵然美国这样的经济超级大国也面临着恪守自由市场经济的原则与民族国家经济本位主义的平衡与冲突，纵然瑞士之类弹丸小国也面临自我偏好与欧盟竞争法的交互影响。我自己是倾向于企业形态法定主义的。费肯杰《经济法》第二卷对于经济法目标的美国自由市场经济一元论与德国社会市场经济的多元框架理论模式的争论讲得很清楚。德国被人们称为“深度治理国家”，这种稳健的经济发展制度理念值得学习。现在中国的GDP主义的弊端已经非常显著。我在自己的五卷本专著《法律、资源与时空建构》第一卷导论中对此进行了篇幅不小的论述。我们不能以为自己是年轻小伙子火力壮，就可以提前预支生命，以为单骑突进就可以一俊遮百丑。事实上，稳定的可持续发展才是与中国的大国的空间结构国情和大国传统理念相吻合的。正如我反复强调的那样，企业形态法定主义的原则对于中国这样的大国属于一种基础性的法律建设，是降低交易成本的制度选择。中国的东部、中部和西部经济发展不平衡，这是中国大国空间结构的特色。但这并不能成为对于企业形态法定主义的否定论据。对于这种区域不平衡的调适，没有必要在这种基础性制度建设上差异化，而是可以通过区域经济法方面制度设计加以因应。

注释：

①详参《德国人在重庆企业计划》，译中外商业新报，载于《湖北商务报》1901(79)10。

②相关研究参见李运博《中日近代词汇的交流：梁启超的作用与影响》(日文版)，南开大学出版社2006年版，第135页。

③参见迪特·赫尔伯斯特《企业标识》，王草译，中国劳动社会保障出版社2002年版，第9页。

④参见Von Ohmeyer,DasUnternehmenalsRechtsobjekt(1906); Pisko,DasUnternehmenalsGegenstanddesRechtsverkehrs(1907); Oppikofer,DasUnternehmensrecht(1927); Brecher,DasUnternehmenalsRechtsgegenstand(1953).

⑤在大量的论著中撷取说明:Erich Fechner,DaswirtschaftlicheUnternehmeninderRechtswissenschaft,Bonn:Scheur,1942;Paul Gieseke,Der Rechtsbegriff des Unternehmens und seine Folgen,Deutsches Landesreferat zum III.internationalen Kongreβ für Rechtsvergleichung in London,Berlin： W.de Gruyter，1950,36; Geβler,Vom Gesellschafts- zum Unternehmensrecht,ZGR143 (1979) 427。

⑥公司本身的学说在德意志联邦共和国法律文献中被广为讨论。虽然学术界肯定其在魏玛共和国期间对股份公司法讨论具有决定性的意义，然而，它过去和现在都被随意指控，已成为“迄今企业法的法学原则的幽灵”(Schreckgespenst juristischer Dogmatik im Unternehmensrecht bis heute)。参见Oskar Netter,Zur aktienrechtlichen Theorie des”Unternehmens an sich“,in:FestschriftfürAlbertPinner:zum75.Geburtstage,Berlin:de Gruyter,1932,S.507ff。参详Frank Laux，DieLehrevomUnternehmenansich：WaltherRathenauunddieaktienrechtlicheDiskussioninderWeimarerRepublik，Berlin:Duncker & Humblot GmbH，1998.Arndt Riechers，Das"Unternehmenansich":dieEntwicklungeinesBegriffesinderAktienrechtsdiskussiondes20.Jahrhunderts，Tübingen：Mohr Siebeck,1996。

⑦参见张世明《经济法学理论演变研究》(第二次全面修订版)，中国民主法制出版社2009年版，第39-43页。

⑧Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz - PublG)G.v.15.08.1969 BGBl.I S.1189,1970 I S.1113; zuletzt geänndert durch Artikel 4 G.v.25.05.2009 BGBl.I S.1102; Geltung ab 21.08.1969.FNA:4120-7; 4 Zivilrecht und Strafrecht 41 Handelsrecht 412 Recht der Kapitalgesellschaften,Genossenschaften und Wirtschaftsvereine 4120 Recht der Kapitalgesellschaften，资料来源：http://www.buzer.de/gesetz/3420/index.htm，访问时间：2011年7月8日。

⑨德国历史法学派是19世纪德国法研究的智识运动，以浪漫主义为背景，强调法律的历史局限性，与此前的自然法(Vernunftsrecht)运动立场不同。德国历史学派分为罗马主义者和日耳曼主义者两大阵营。其中，萨维尼便属于罗马主义者，认为民族精神(Volksgeist)源自罗马法。而卡尔·弗雷德里克·艾希霍恩(Karl Friedrich Eichhorn)、雅各布·格林(Jakob Grimm)、格奥尔格·贝泽勒(Georg Beseler)、奥托·冯·基尔克(Otto von Gierke)则将中世纪的德国法律视为德国民族精神的真正表现。参见R.C.van Caenegem，Judges,LegislatorsandProfessors:ChaptersinEuropeanLegalHistory，Cambridge University Press,1992，p.13.

⑩法律规定自然人作为经济人首先源自商法典，它将企业家称为“商人”。诚然，根据其贸易的方式，它可以是必为商人(Muβkaufmann)、注册商人(Sollkaufmann)或者可为商人(Kannkaufmann)，HGB第1-3条。如果他是必为商人，则他可以是完全商人(Vollkaufmann)或小商人(Minderkaufmann)，HGB第1条、第4条。如果它与其他人联合，没有形成资合公司，而是构成无限责任公司(OHG)或者两合公司(KG)，HGB第105条及以下、第161条及以下、第6条第1款。如果法人从事贸易，其也是“商人”(Kaufmann)。商法典第6条(形式商人，Formkaufmann); 其就此而言与(自然的)商人地位相同。

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[25]亀倉正彦.企業形態論の研究対象に関する考察名古屋商科大学総合経営·経営情報論集[C].名古屋商科大学論集研究紀要委員会編,2010年第3号.

[26]本杰明·N.卡多佐.法律的成长 法律科学的悖论[M].董炯,彭冰,译.北京:中国法制出版社,2002.

(本文系北京市社会科学基金重大项目“法学方法与史学方法的贯通性研究”阶段性成果，项目编号：15ZDA41；

作者张世明系中国人民大学法学院教授、博士生导师，主要从事经济法、中国法律史、边疆民族史研究；王济东，商丘师范学院法学院教授，主要从事经济法研究。)

中图分类号：DF411.91

文献标识码：A

文章编号：1672-3600(2016)05-0063-10

“经济法与企业关系”笔谈(三)

编者按：2013年中央作出的《关于全面深化改革的若干重大问题的决定》提出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”现行经济法(学)中应充分体现“市场决定”这一要素。现代经济法实质上就是现代市场经济法，市场决定在实践中往往是通过企业发展来实现的。经济法必须以企业为基础，引领、扶植和促进企业的发展。中国经济法如何在吸取国外法学研究精华的基础上创造出中国特色，使企业的市场主体地位得到彰显，是值得我们深入思考的重大问题。为此，商丘师范学院与河南省法学会经济法学研究会、北京市经济法学会于2015年7月4日至5日共同举办了“经济法与企业关系学术研讨会”，来自中国人民大学、中国政法大学、首都经贸大学、中山大学、兰州大学、湘潭大学、江苏师范大学、郑州大学、河南财经政法大学等30余位专家学者与会。本刊2016年第1期、第4期以“笔谈”形式对与会学者的发言论文公开发表，刊登了刘文华教授、程信和教授、薛克鹏教授、陈乃新教授、吕明瑜教授的文章和张世明教授文章的上篇。本期刊登张世明教授文章的下篇和杨世建博士的文章，以飨读者。