私人自治的困境及其出路

金善明

私人自治①事实上，对应于英文“Private Autonomy”的中文表达除“私人自治”外，还有“意思自治”、“私法自治”之说。三者在内涵与外延方面是否一致，不同的学者有不同的看法，可大致分为两派：有学者认为，意思自治与私人自治（私法自治）存有一定的区别，意思自治是私法自治的核心和灵魂，包含在私法自治的内容之中（参见王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第112页；赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期，第15页）；也有学者认为，区分这些概念毫无意义，它们只是在使用上有所侧重而已（参见李军：《私法自治的基本内涵》，《法学评论》2004年第6期，第79页；薛军：《私法立宪主义论》，《法学研究》2008年第4期，第57页；［日］石田穰：《民法总则》，悠悠社1992年版，第258页）。毋庸置疑，无论是区别论者还是一致论者，都不得不承认，私人的自治空间应得到重视（参见［德］萨维尼著，朱虎译：《当代罗马法体系I》，中国法制出版社2010年版，第260页），私人领域中的自由在法律制度层面上落实为“私人自治”原则（参见薛军：《私法立宪主义论》，《法学研究》2008年第4期，第57页）。本文中，笔者无意纠缠于概念之间的字面区别，意在立其本质而探究自治空间及其限度。当然，基于翻译技术与表达考虑，笔者倾向于“私人自治”这一表达，因而文中若无特别强调，上述概念在同一意义上予以运用。，在民法话语甚或经济生活中依旧是个历久弥新的话题。法律是保障私人自治的工具，而人的意思是规制自己的法律。②李军：《私法自治的基本内涵》，《法学评论》2004年第6期，第79页。傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第239页。私人自治是“整个近代民法体系的支柱”、“私法的最高理念”，更有被“诗性”地描绘为“民法之龙头”。①承袭于大陆法系民法之理论惯性，私人自治在我国民法学研究中亦居于重要地位，时常成为“民法”的代名词，是民法基本理论研究中不可回避的命题，因而在中国有关民法理念、价值及基本原则等研究著作中将其表述为民法之“核心”、“灵魂”等具有较强感情色彩的修辞并不鲜见（如徐涤宇、潘泊：《私法自治的变迁与民法中“人”的变化》，《华东政法学院学报》2004年第6期，第22页；王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第334页；薛军：《私法立宪主义论》，《法学研究》2008年第4期，第54页；易军：《私人自治与私法品性》，《法学研究》2012年第3期，第68页；等等）。私人自治与民法之间形成了内容与形式关系的哲学逻辑，经济生活中的个人在民法庇护之下方有行自身意思之自由。然而，生成于简单经济条件下的民法尽管伴随着经济社会的升级而不断演化、提升自身规范结构，以迎合或回应社会关系调整之需，但其以抽象著称的形式平等，能否有效应对经济社会化条件下实质公平追求之需，在实践中则显得十分纠结——民法在“从身份到契约”之转型中彰显了对人的尊重、对个人自由和自主的维护，但20世纪以来经济社会化的加剧不断冲击着既有的民法理论框架，出现了“从契约到身份”②李军：《私法自治的基本内涵》，《法学评论》2004年第6期，第79页。傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第239页。的“返祖”现象或“从契约到人权”③邱本：《从契约到人权》，《法学研究》1998年第6期。的民主运动，其中虽有民法自反性现代化中的努力，如特别民法的出现，但仍难掩自身固有品性无法迎合社会变迁所生的诉求之先天缺陷。在此纠结中，民法实际陷入了私人自治保护的两难境地：民法力求继续承载其天然使命——保护私人自治，但私人自治在经济社会运行中往往诱发毁灭自身的种子——私人自治在民法保护下通常引发不自治或无法自治的僵局。倘若继续偏执地将私人自治视为民法的概念范畴并以私法思维和方式对其进行规范和保护，则势必会落入目前已经不断遭遇的困境之中，不仅不能有效地保护私人自治，反倒有碍现代法治体系的完善，因而亟需将其置于整个法治体系之内予以审视和保护。这也是中国“编纂民法典”时所不能不考虑的情势。

一、概念审视：私人自治及其困境

私人自治被视为民法之圭臬，其背后蕴含着对个人意志和自由的尊重。民法是私人自治制度化的形式体现和机制保障，并将私人自治精神贯穿于其主要调整领域，但随着经济社会的发展和民法保护的坚持，产生了有悖私人自治追求之效果的现象，即私人无法自治之情形不断涌现。

（一）私人自治的传统认知

学界对私人自治的重要性已取得基本共识，私人自治在中国社会获得了较为尊崇的地位。④易军：《私人自治与私法品性》，《法学研究》2012年第3期，第68页。即便在概念界定方面亦无本质差异，其中颇具代表性的理解为“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则”⑤［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1页。当然，学界关于私人自治的界定，还有诸多范式，但从内涵与外延角度来看并无实质差异，因而在此不予赘述。。私人自治成为个人自由在私法层面上的代名词，在私法帝国之下，私人自治更是其奠基之石。就其演化历程来看，私法所蕴含的立法理念和制度追求本身就是个不断发展和丰富自由的过程，而这种自由“本身就预设了个人具有某种需要保障的私域，也预设了他的生活环境中存有一系列的情形是他人不能加以干涉的”⑥［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第6页。。但这种自由的生成及其内涵的提升并非一蹴而就，而是伴随着人的身份解放和市民社会的进化，经由近代启蒙思想家持续不懈的努力练就而成的。这说明，私人自治立足于个人自由的世界观和方法论，致力于人本主义精神的追求与保护，因而个人自由和私人自治实乃是同一问题的不同向度。

传统私法把个人自由的理念内化于其理论体系和制度规范之中，在大陆法系主要体现在成文法的塑造与制度安排之中，而在英美法系则隐含于判例和法律发展过程之中。欧洲大陆法系的民法理论建构了一个以民事主体抽象平等、私人自治、所有权绝对、契约自由等理念为核心的理论框架。⑦薛军：《私法立宪主义》，《法学研究》2008年第4期，第58页。“在作为《德国民法典》基础的价值观念中，个人人格的价值以及通过自己承担责任的行为来发展人格的价值，具有非常突出的地位。私法自治的广泛范围，正是法典的这一价值观的体现。”①［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第56页。英美法系下，内含于普通法的契约精神随着工业革命的推进而逐渐成为契约法的根本原则，20世纪初契约自由的发展已使美国私法具备自身特色，其“法律关系越来越多地受到个人意思自治的支配”②［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，法律出版社2007年版，第67页。。事实上，由此而生的契约自由则被视为由美国宪法正当程序条款所保护的自由之重要组成部分，因而使得私人自治升至前所未有的地位。由此可见，尽管两者在制度设计和法律传统等方面存有不同，但那也只是个人自由在不同环境中得以保护的发展路径和规范机制差异而已。

私人自治“在各国法律秩序中得到了不同程度的贯彻，而且在每一个法律秩序的历史发展过程中私法自治的原则都发挥着不同的作用”③［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1页。。私人自治只不过是个人自由在私法层面上的另一种表达，有赖于私法的理论塑造和制度构建来实现和维护，从而兑现经济社会中个人行为的目标追求。植根于市民社会的私人自治，通过体系化的私法制度推进了社会机制的转型、摆脱了封建制度的束缚，维护了个人财产处分自由、保障了个人人格和尊严，因而有了“我们自由，是因为我们生活在民法之下”④［法］孟德斯鸠：《论法的精神（上）》，张雁深译，商务印书馆1963年版，第194页。的哲学观。不可否认，这种朴素的认知哲学立基于人性，探求对财产和个人自由的人文关怀，并在私法制度构建层面实践着康德之“人是目的而非手段”的伦理观。应该说，这不仅仅对于私法的完善，即便对于法治王国的构建来说，也具有至关重要的地位；而且，再次彰显了人始终是法律的核心和基础。

（二）私人自治的现实困境

经由社会转型而来的私人自治强调“个人不受或不应该受到别人的干预，能够做和想他所中意的任何事情——按照他自己的方式去追求他自己的利益”，因而成为“追求自由的支点和手段，并且体现出对人格尊严的尊重”。⑤杜宴林：《法律的人文主义解释》，人民法出版社2005年版，第267、262页。但个人行为的自主性在经济运行中通常是一个开放的过程，其结果往往无法预测——私人自治在经济社会生活中易引致两种局面，即：

一是私人无法自治。市场经济语境下，契约成为市场交易的法律表达，同时要求国家以法律的形式来保护和规范契约的缔结和履行，以保证交易各方能够选择合适的方式促其行为最大限度的理性化，从而实现个人孜孜以求的自由在社会经济生活中得以践行并利益化。私人自治披着契约的外衣在市场经济运行中强调个人自由，其中尽显着个人理性之最大化的制度假设，但由于资源稀缺性和需求无限性之间的矛盾不可避免而造就了市场竞争的必然性。事实上，“竞争和经济自由就像是硬币的两面”，“经济自由最能保证个人福利的实现”。⑥［德］曼弗里德·诺依曼：《竞争政策——历史、理论及实践》，谷爱俊译，北京大学出版社2003年版，第6、7页。私人自治在带来效率的同时也可能导致自由的消亡，其直接后果就是市场竞争失灵，最终便是毫无“契约自由”可言。私人自治坚持权利本位是市场经济的内在要求，但由于市场运行中信息不对称、交易各方实力不均衡等客观存在的因素而致个人难以自治，从而导致私法所极力保护的“私人自治”名存实亡。

另一则是诱发不公平。人总是置身于特定的社会关系网络之中。于此其中，每个人都需要私法制度，并以此为界明确彼此之间的权利分享与义务承担，以维护自身人格尊严、确保财产最大化。然而，随着经济社会的深刻变化，个体差异凸显，在经济生活中频现私人自治之主张戕害他人自由或阻隔自治之现象。细而言之，“从自由的角度看，财产是自由最初的存在，它本身是本质的目的”。⑦［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1964年版，第54页。即所有权是自由的物化表现，亦是人的自由意志的体现。对所有权的尊重和保护乃为现代国家法治的应有之义，但过分强调所有权的自由则侵蚀了他人所有权自由行使的空间，甚而吞噬本应由此产生的效率。同样，过错责任的创设源自于对个人自由意志的维护和保障，即强调私人自治、私事自主、意志自由，个人只对自己过错负责。因此，他人遭受损害，若要承担责任，则不仅要求行为与损害之间具有因果关系，更要加害人具备主观过错。但若严格实行过错责任，则导致经济生活中更多的不公平现象出现。

对正处于转型期的中国来说，私人自治还面临着自身尚不丰腴、尚不发达之现实挑战。诚如上文所述，私人自治是自由在私的领域之反映，亦是社会民智得以开启的体现。质言之，唯有社会进化至“人之为人”，即人权得以充分保障的社会，生存于其间的个人方有自由并依自我意思行事之自治的可能性。然而，当下中国虽历经建国以来尤其是1978年以来的改革开放之洗礼，但现实中仍存有诸多妨碍甚至扼制私人自治之生成和运行的因素存在，主要体现在两方面：一方面，沿袭于前苏联的治国体制，加之千年以来的封建专权，公权力在中国一直处于强势，挤压了私权利存在的空间、抑制了其发展和发达，其结果便是个人自由难以释放、私人自治之不彰；另一方面，尽管法律体系已初步建成但并不意味着法治体系得以确立，事实上，以权压法、以人治代法治的现象仍不乏存在，执法不严、司法不公亦并非鲜见，实体规范不明确、程序机制沦为形式、救济途径不通畅，致使私人自治难以在此体制和制度环境中生成和成长。当然，还有诸如传统文化、经济发展水平等因素的影响，使得私人自治在中国成长和成熟更为艰难。

私人自治蕴含着个人自由之价值追求，亦是个人自由之外在行为表现。但人本质上趋利避害，设法谋求自身利益最大化。在缺乏有效的法治规范和虔诚的信仰约束之社会环境中，人在面对利益时更是难以扼制自身的“恶”。其结果必然是，私人自治不可避免地陷入两难困境之中，即：力求确保个人自治的同时，往往诱发无法自治或不公平之后果，但又无法实现自我矫正或恢复。对中国来说，问题则不仅止于此，私人自治更面临着因受公权力牵制而致个人自由和自主意识不发达、不充分之现实困扰。

二、规范考量：私法机制及其缺陷

私人自治离不开私法的支撑与保护，但私人自治强调的是个体意志的自由，即可以自主决策、自由行动、自主担责，其背后蕴含着人性支配下的利益追寻，倘若没有相应规范的约束，则会因人性的贪婪而失控，其结果将导致个体权利的无度扩张。遗憾的是，之于私人自治，私法机制呈现出了双重性——虽致力于维护私人自治，但对私人自治所衍生的消极后果却显得束手无策。

（一）私法机制的“积极保障”功能

人间最高贵的事就是成为人。①［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第46页。自由是现代人独立存在的真正体现，人的自然状态乃是一种完全自由的状态。在这种状态中，人们能够以他们认为合适的方法决定自己的行动和处理他们的人身和财产。自由既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成为现实的自由王国。②张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2006年版，第302页。“一切权利都具有目的性，这种目的性不是由经济的物质关系直接赋予，而经过人的自由意志的中介和规定，离开目的，就无法谈权利。从这一意义上说，权利就是人的自由意志的外在形式，是人实现自己的一种手段。”③程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第24页。为将个人自由与意志表彰于外，私法导入了法律行为制度。法律行为者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件也。④史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。法律行为制度是实现私人自治的工具，其精髓在于私人自治。⑤参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142-143页；迟颖：《法律行为之精髓——私法自治》，《河北法学》2008年第1期，第4、6页。法律行为制度承载着私人自治的价值追求，旨在“使个体能够以意思自治的方式通过制定规则来形成、变更或者消灭法律关系，也即旨在实现私法自治原则”⑥［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第27页。。

法律行为是个抽象的法律概念，但现实经济生活中并不存在抽象的法律行为，而仅存在可以被纳入到法律行为这一抽象概念之下的具体行为，如买卖合同、所有权转移合意、婚姻的缔结、遗嘱的订立等。这些行为先于法律行为的概念而存在，皆属为实现私人自治而实施的行为，但法律行为制度所规范的仅仅是个人依据其自身意思而表于外的行为共性，其特性则由私法机制所设计的法律行为制度项下相应的具体行为制度所规范。私法基于理性人的假设塑造出客观化的人像而创设和完善规范体系①李永军：《民法上的人及其理性基础》，《法学研究》2005年第5期，第15页。，将经济生活中的人统一抽象规范为私法上的“人”并赋予其自由与平等，以统摄物权法律行为、债权法律行为、亲属法上的法律行为和继承法上的法律行为，等等。

私法之要义在于，通过构建规范体系并创设与之相匹配的权利运行机制而践行意思自治并致力于维护形式上的平等、公平、正义之一般性价值追求。私法基于自身品性与私人自治的契合而试图型塑相应的规范体系来实现和维护私人自治，继而“保障个人自由在社会秩序中的实现为其本质的：一方面通过当事人自由意志实现行为人双方间的平衡，另一方面，也是最重要的一方面，是通过对个人与国家之间互动的协调，实现当事人的私利益，也就是理性人存在”②徐涤宇、潘泊：《私法自治的变迁与民法中“人”的深化》，《华东政法学院学报》2004年第6期，第23页。。然而，传统私法虽成就于对私人自治的规范和维护，却遭遇着时下经济社会化中制度需求的挑战：一是无法有效应对和矫正私人自治在经济社会转型中所遭遇的困境；另一则是无法塑造和维护私人自治自我矫正和有序运行的体制和制度环境。因此，作为私人自治的制度形式和保障机制，私法在极力保护私人自治的同时亦应促使自身规范体系的转型和现代化来适应经济社会发展的需求、满足私人自治的可持续性之诉求。

（二）私法规范的固有局限

私法导入法律行为概念并创设以维护私人自治为中心的规范体系，基于人的理性而强调形式上人人平等的自由，但“没有顾及到实际上并非人人平等的事实”。“人与人之间在财产、体能和精神能力，在市场地位和掌握信息以及在其他许多方面，到处都存在着差异。”③［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第144页。其结果是，私法在极力维护私人自治的同时亦将其引入了不归路，在制度构建中人为地追求标准化和统一性，却抹煞了个体特性、缺乏人文关怀，忽视了客观的“优胜劣汰”、“弱肉强食”之竞争规则而抽象地强调形式自由。自治自应是自由的中心要义。自治，意味着每个人都应是自己的主人，是自身事务的决策者、执行者和责任承担者。然而，这是个伪命题或在现实中面临着诸多挑战，即：既然是自治，则要求自己说了算。由于个体差异客观存在，难以经由统一规范模式得以有效实现和维系，因而只能假以抽象而缺乏人文关怀的私法模具来应对现实中的差异性需求，实际是忽视个体特性、无视实质公平，而片面追求形式平等与公平。

私法忽视了经济社会中出现的个体差异扩大化倾向，而固守个体“自治”。尽管从抽象的规范形式和构成要件来看，个体时常基于自身基本生存而无奈接受或服从私法规范，但本质上已严重侵害个体权益、损及个人尊严，因而有悖法律追求公平公正之基本要义。当然，私法致力于实现和保障私人自治并非毫无底线。一个法律制度不可能规定，只要完成了外部的意思表示的事实构成——通常是意思表示的发出以及有些情况下的到达——法律行为就可以有效地成立。任何一个法律制度都只能在其政治制度的框架内（im Rahmen ihrer politischen Ordnung）提供通过法律行为实施的私人自治。④［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第368页。当事人基于自身意思所作行为并非就能引发相应的合法性结果，更不意味着个人可以不受约束地依照自身意思创设、变更或消灭法律关系。

私法的终极目标是自由，技术中立的私法设计所假定的场景是既没有“警察国家”的肆意干预、也没有经济社会文化等因素对个人作用的社会生态与制度环境，与之相对应的则是以财产神圣、契约自由、过错责任为核心的“公法—私法”严格分野的传统法制思维。这倒也与晚近以来的经济社会发展之理念相辅相成，然现实生活不是童话世界，达尔文主义的“物竞天择、适者生存”之进化论不断挑战着既有的私法机制——强调通过保护产权而实现社会财富保值、增值的所有权绝对，却妨碍他人产权的行使、财产物尽其用；契约自由原则强调交易双方的平等自由，其结果是市场的马太效应，强者愈强、弱者愈弱，而可能致弱者失去契约自由；过错责任意味着个人对自身行为负责，有过错方承担相应责任而置受害人于不公之处，等等。观念的僵化或制度的老化，致使既有私法机制难以满足经济社会化的现实需求，因而诱发私法转向或导入所谓“特别民法”等概念①谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的构建》，《中国社会科学》2013年第2期，第102页。。但这已超越了传统私法的范畴和范式，而无法简单套用私法理念或思维来型塑特定机制以挽救其颓废之势；若强行通过“特别民法”这一“明修栈道、暗度陈仓”式的立法伎俩来应对或回应社会之需，则无异于刻舟求剑甚至是缘木求鱼，不仅充斥着私法研究夜郎式的“自负”之感，更流露出私法在当下社会化条件下的迷失之惑。

三、范式优化：传统超越及其边界

私法虽致力于私人自治的实现和保护，却无法消解因私人自治而诱发不自治或自治不公的状态。这从客观上需要塑造和优化私人自治维护机制，明确其运行边界，以预防或杜绝对他人自由的侵蚀、确保自身自由的可持续性。

（一）范式转换的逻辑

法律行为是私人自治的实践工具，但法律行为并不必然产生法律上效果，从而导致违约或侵权行为的发生。传统上，这类行为通常表现为个人对个人，但随着科技现代化和经济社会化，损害或侵害呈规模化倾向并具传导性，超越了传统的个人，引发了所谓规模侵权或社会整体福利的减损，甚至造成了严重的社会不良后果。传统私法试图通过改造自身规范体系或机制，如塑造大规模侵权诉讼等制度机制，以消解或杜绝诸如此类的问题。但遗憾的是，这并未亦不能有效地解决社会问题，或在某种程度上虽能予以事后弥补但已经给当事人或社会造成无法弥补的损（侵）害和创伤，因而缺乏人文主义的事先关怀。这再次表明，私人自治虽好但在既有的私法机制下无法抑制其可能产生的消极后果。之所以造成如此困局，其因在于私人自治的天然属性和私法的固有品性。尽管学界试图通过私法公法化或民法现代化之道来挽救或消弭现实之困境，但这一思路并没有也不可能从根本上解决这一问题，因而客观上要求问题解决的范式应予以转变——在私法自省的基础上将私人自治保护的视野拓展至整个法治体系。

私人自治是在私的领域强调私人的意思尊重和利益保护，即从利益或权利受益者角度强调其意思应受尊重，但事实是经济社会化后人与人之间抑或社会关系愈发复杂化，“井水不犯河水”并不意味着“河水不犯井水”。且一旦发生诸如此类的冲突或问题，单靠私法无法得到有效救济或不足以弥补既成的损失。因为基于形式主义理性的追求，传统私法强调技术中立原则的制度化和具体化。而当技术中立原则的启动与运作，制造出可以旨在适用于任何时代的私法时，私法中的“人”也就变得没有“人性”了——当人们被抽空了所有的东西而仅仅剩下“意识”（不是具体的个别的意识而是以理性为基础的抽象的一般的意识）时，民法上的人就从千面百孔退变为千篇一律的单元，在民法以“权利能力”将他们等质化、用“行为能力”将其再分类的过程中，人们所有的差别被忽略了。在此情形下，强调实现和维护私人自治无关价值选择和政治取向，实际只是一厢情愿式的臆想。私人自治在现代经济社会中应有个度，但这并不是要缩小或压制私人自治的空间，相反恰恰是为了保障和维护私人自治的空间和可持续性所采取的必要措施。“限度才是真理……有限的是限度、比例、尺度，——是内在的、自由的规定，有了限度并在限度之中也就有了自由，同时自由也就得到了存在。”②［德］黑格尔：《哲学史讲演录（第2卷）》，贺麟、王太庆译，商务印书馆1994年版，第215页。

然而，私人自治在当下中国语境中仍试图通过完善私法规范体系来保障个人自由的实现和维系，因而为消除或“掩盖”人与人之间的客观差异而冠之以自由平等，但历经社会发展的涤荡而在实践中逐渐暴露出其不足甚至是天然缺陷，私法所强调的人文主义关怀日渐流于形式，甚至难觅其踪影。为应对社会变迁和经济发展之需，私法虽作了自反性现代化反思，并对既有制度与机制进行升级，但囿于自身固有品性而难凭一己之力实现私人自治的正当性、合理性和可持续性。因此，“要继续前进，就不能期望因循那条使往昔的进步得以可能的总的框架中的老路，……问题不再是补充和改进现存机制，而是要完全打碎并更换它。”①［英］弗里德里希·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第26页。当然，私人自治的保护并非是要打碎私法这个传统机器，而是要在更新私法的基础上将私人自治保障的范式拓展至整个法治领域，破除私人自治与私法相互对应的传统民法思维。因为，将私人自治禁锢于私法范畴，虽意在强调其是私法核心，但既有的私法制度供给与机制设置难以满足经济社会化背景下私人自治维护之规范需求，实际上落入了传统法律部门划分的俗套和画地为牢的定势之中。

私人自治，不仅需要发挥传统私法之功能以确保自我实现与延续，更需通过突破既有私法规范的实施来营造其生成和发展的制度环境。但制度犹如“罗马”，并非一天建成，亦如哈耶克所言，制度“事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果”，“是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程而演化出来的，从而它们也是世世代代的经验的产物”。②［英］弗里德利希·哈耶克：《法律、立法与自由（第1卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第7页。中国传统社会，缺乏私人自治的传统，亦缺乏私人自治生成的环境，即便当下向“市民社会”转型亦莫能外。确切地说，中国社会“一直没有形成独立的、自治的结构性领域”③邓正来、景跃进：《建构中国的市民社会》，《中国社会科学季刊》1992年11月创刊号，第59页。，因而私人自治的培育与运行对中国来说绝非易事，需要通过法治去型塑私人自治生成和成长的制度环境，而单靠私法则难以有效完成这一目标任务。社会秩序的塑造，不仅需要外部规则的介入和规范，更需要通过符合规律的外部规则来培育、引导和促进内部秩序的形成。私法之于私人自治，充其量是个外部规则；私人自治的切实形成与践行，源自于经济社会化和国家现代化的内生需要，甚至对于后发国家来说更是生成于基于外部规则所催生或促成的社会转型之内部诉求，因而当下中国更需从宏观层面构建适于私人自治生成和生长的制度和体制环境。

（二）规范路径的优化

私人自治在经济生活中更多契合市场经济之要求，即在特定场域中个人自由之最大化的实现和维护，实际是经济自由在私法层面的反映。但由于私法不彰或其运行成本过高而无法有效地维护私人自治，作为市民社会中的“守夜人”国家也难以适应社会经济发展的需求，因而转变国家职能、积极介入经济生活成为国民经济健康发展的必然选择。尽管国家的存在对于经济增长来说是必不可少的，但国家又是人为的经济衰退的根源。④［美］道格拉斯·C·诺思：《经济史上的结构和变迁》，厉以平译，商务印书馆1992年版，第24页。这是因为，公权力的介入虽能够对社会秩序予以维护和对公民权利予以保障，实现市民社会利益；但与此同时，它也存在着对社会秩序的破坏、社会肌体的侵蚀以及对公民权利侵害的威胁。⑤刘旺洪：《国家与社会：权力控制的法理学思考》，《法律科学》1998年第6期，第25页。权力之于权利具有双重属性，存在着权力控制与权利保障的两难问题，易引发权力能否清晰地界定和有效地保护个人权利的担忧。然而，如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府主义的政治自由会转化为依赖篡权者个人的状况。无限制的经济自由也就会导致垄断的产生。⑥［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第302-303页。因此，市场经济的有效率运行，就要求政府真正成为一个履行事前防范功能的社会设施。⑦左大培、裴小革：《世界市场经济概论》，中国社会科学出版社2009年版，第30页。但“在私法范畴内，政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现”。⑧［美］梅丽曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第97页。

对私人自治的追求和保护在当下中国已经超越了私法范畴，不仅需要宪法理念的型塑与法治国家的构建，更需要在此理念框架下公法制度的干预和私法规范的矫正。宪法理念作为消解“政府悖论”的钥匙，其所崇尚的人民主权、宪法至上、有限政府、保障人权等法治精神，渐已成为市场经济博弈规则中的共同知识。宪法实施的根本在于力图在权利与权力之间寻求一种平衡，通过对政府权力的约束和个人权利的保护，以塑造适于私人自治的政治结构和营造利于私人自治的制度环境。制度演化的过程表明，宪法实施是经济社会化进程中内生出来约束公权力、保护私权利的宪法性制度安排和实践。不受约束的权力可能侵入纯属个人的私领域，公权力扩张的直接后果就是私权利不断遭到蚕食而萎缩。经济宪法概念的导入便是对这制度需求的有力回应，即追求一种符合辖区内所有成员可达成一致同意的立宪利益的市场秩序，强调国家应型构一个符合社会整体利益的制度框架，并在此框架下确保市场参与者的经营自由，而国家适合于充当市场秩序的卫道士。但对中国来说，“宪法从观念到制度都是舶来品，而不是中国自生的文明”。①王小卫：《宪政经济学——探索市场经济的游戏规则》，立信会计出版社2006年版，第117页。因而，中国经济体制改革更加渴望通过经济宪法厘清政府与市场间的边界并依此型构相应的规范体系和实施机制，以实现“个人自由止于同时代人的自由和权利以及维护公共利益的义务”②［德］奥托·施莱希特：《联邦经济部与战后德国的秩序政策》，载［德］何梦笔主编：《秩序自由主义》，董靖、陈凌、冯兴元等译，中国社会科学出版社2002年版，第5页。的目的。

经济宪法虽能厘清政府与市场间的边界及其规范逻辑，但如何在宪法理念下释放个人自由、激发个人积极性和创造性，以为私人自治提供可能性，却亟待通过实然化的制度构造和法治机制来推进和实现。就私人自治运行的生态来看，在宪法框架下对个人自由的保护需要从三个维度予以展开和完善：一是健全公权力控制立法与实施，即将公权力纳入法治规制范畴之内，尤其是要强调依法行政的切实落实，在预防和制止公权力肆意对私权利侵害之同时，也要充分运用公权力来塑造和培育私权利生成的空间，并引导和规范私权利的合理合法行使；二是进一步完善社会化立法，将对实质公平正义的追求融入“公法私法化”和“私法公法化”进程之中，为现实存在的私人领域中的权力设定必要的界限，避免其侵犯私人的基本自由，以弥补传统私法形式公平追求之不足、防止私权利的相互侵害；三是基于上述实体规范的构建与完善，国家立法需修订或完善诸如行政程序、抽象行政行为可诉机制、公益诉讼等程序性规范，以为私人权利的行使和维护提供保障机制和救济途径。由此不难看出，随着经济社会化的推进，私人自治虽与私法品性相契合但已超越私法范畴，客观上需将立宪思维导入私人自治保护的架构之中，以试图制约和约束权力、保障作为私人自由之表达的权利③薛军：《私法立宪主义论》，《法学研究》2008年第4期，第57页。。

宪法理念的塑造与导入、公法规范的提出与运用，抑或对国家公权力的渴望与期许，并非是对私法之不信任或私人自治之戕害，而是由于既有私法规范体系不足以维系私人自治或诱发不公平，因而成为社会变迁之内生性需求。当然，依托于宪法和公法规范而导入的公权力介入有其必然性、正当性和合理性，但公权力的介入亦必须有恰当且正当的理由，同时应依循法定程序展开；否则，由此所导致的结果不仅有侵害个人自由和私人自治之风险，更有可能侵蚀整个法治的基础和根基。

余论

私人自治易诱发私人无法自治或不公平现象，即私人自治悖论，是人性之使然，仅凭主张保护私人自由之私法无法消解这一两难困境，因而诉诸私法之外的力量或机制成为客观之必然。即：一方面，试图在私法秩序的框架内进行自我调节与适应；另一方面，以公权力介入私领域予以适度干预，以维护个人自由的可能性。这一动议的目的在于，矫治和消解这一尴尬处境，确保私人自治的可持续性。若继续固守于私法之藩篱，实际是忽视了社会变迁之客观诉求，是私法主义者的狂妄。私人自治，是市民社会的价值追求，但其本身始终不是一个绝对性的概念和原则，需要系统化的法规范和机制予以共同维系，而非因其“私”便强调仅能由私法来对其予以保护。