新型权利相关问题调研报告——以上海基层人民法院司法裁判为文本

高媛媛

(青海民族大学 法学院， 青海 西宁 810007)



新型权利相关问题调研报告
——以上海基层人民法院司法裁判为文本

高媛媛

(青海民族大学 法学院， 青海 西宁 810007)

随着法治社会的不断构建和我国法律体系的不断完善，越来越多的新型权利应运而生。在思考2014年被判决过的上海首例贞操权案子后，许多学者和相关专家对贞操权等这一些新型权利的界定产生不同的看法。现行的法律法规中并没有对这些权利做具体规定，因此，面对一些新型的权利，应该用什么样的态度去对待成为一个值得商榷的问题。

法律体系；贞操权；新型权利

一、新型权利基本问题辨析

继厦门的贞操权案件之后，上海的贞操权案件又一次掀起了法律人和很多学者热议的狂潮。那么对于诸如贞操权、祭奠权这些新型权利的界定、赔偿方式、保护途径等等一系列问题等待着我们去思考和解决。

案例：2009年，陈女士通过网络认识李先生，之后一直保持着联系，后来两个人感情越来越好，常常以老公和老婆相互称呼，并且李先生找借口与陈女士发生了性关系。最后，陈女士发现李先生已婚，感觉被李先生骗了，因此，陈小姐以侵犯贞操权和健康权将李先生告上法庭。法院判决李先生向陈女士赔礼道歉并且赔偿精神抚慰金3万元。

(一)新型权利的概念

新型权利是与传统权利存在密切关系的一个概念，有些学者认为：“新型权利是在社会实践中，被广大人民群众所接受并且已经达成了一种普遍的权利共识的一种权利”[1]37。支持其观点的还有姚建宗教授，他从形式和实质、从时间和空间等方面来具体判定哪些类型的权利可以属于新兴权利。当然，姚建宗教授在文章中一直在使用“新兴权利”而非“新型权利”这一概念。本文作者认为，新兴权利是指在以往的法律条文中并没有出现过的，新兴起的一些权利，这些权利并没有任何的法律基础，是一种新事物或者一种新的现象。而新型权利应该是在传统的权利的基础上新发现的一些新的权利，这些权利在现存的权利体系中可以找到或者说可以找到其类似的基础形式，只是发现的比传统的权利晚一些，例如隐私权和“网络隐私权”，网络隐私权只能是隐私权的具体的表现形式之一，是隐私权在网络这一载体中体现出来的一种权利，它是在我们逐渐步入网络时代之后，慢慢被人们发现的一种隐私权。因此，新型权利的概念应该界定为：在一定程度上得到了社会的认可，但是没有被法律确认和保障的一种权利。

(二)新型权利产生的原因

经济的快速发展。俗话说：“经济基础决定上层建筑”。权利的产生和发展，永远是在社会经济的制约下，只有经济发展、社会进步了，才会出现越来越多的社会利益，才会出来一些前所未有的权利形态，而这些社会利益在法制的发展过程中最终会以法律的权利和义务的形式表现出来[2]9。例如安乐死的权利，在传统的权利体系中并没有出现过与其类似的权利，因为社会经济水平达不到，没有可能去认识和接触到这些权利，更别说把它纳入权利体系中了。所以，经济的发展是最基本的决定性因素。例如上海市基层人民法院判决的贞操权案例，如果把这个案子放到解放时期，那时候经济水平没有现在这样发达，广大人民群众能吃好穿暖就已经很不错了，再加上那个时候群众的思想保守，根本就不会出现以贞操权的名义去起诉的案子。

社会的对外开放。社会在发展过程中会出现很多的新现象，尤其是在社会对外开放之后，外国的一些制度尤其是发达国家的一些先进的法律制度和权利体系对我国的法制建设产生了重要的影响。我们不断地借鉴外国的先进法律权利，并结合我国的实际国情，产生出许多的新型权利，丰富了我国的权利体系。

权利诉求意识的产生。在建设社会主义法治国家的进程中，广大人民群众的维权意识也在不断地加强，对于侵犯了自己合法权益的行为，人们学会了用法律来保护自己，从以前的被动地遵守义务变成了积极地主张权利，逐渐地产生了权利诉求的意识。对于侵犯自己权益的行为，提出了越来越多的权利主张，这也是广大人民群众权利意识的提高。同样还是以上海首例贞操权案为例，在建设社会主义法治国家之前，很多群众很少有机会去学习或者了解法律，在大多数情况下，只要侵权行为对自己伤害不大，都是忍气吞声，抱着大事化小，小事化了的态度，根本不去想着怎样去维权。对于像贞操权类似的案子，不是自认倒霉就是怕遭受道德上的谴责而不敢去起诉，私下解决。

二、新型权利存在的现实问题

本次的调研主要采取调查问卷的方式进行，调查问卷一共分为三种，发放人群分别为司法机关工作人员、某校法学院师生和人民群众。其中发放到司法机关工作人员的调查问卷为100份，收回的有效调查问卷为94份；发放到某校法学院师生的调查问卷为100份，收回的有效调查问卷为100份；发放到人民群众的调查问卷为100份，收回的有效调查问卷为87份。总计发放调查问卷300份，有效的调查问卷为281份。针对这些有效的调查问卷进行统计后，得出以下的分析：

(一)新型权利立法上的空缺

从司法机关工作人员的调查问卷中可以看出，对于现存法律中没有规定的权利，一般都是不予受理的，法官们对此也是一筹莫展。尤其是近几年，好多新型的诉求涌进法院的大门，法官们看着群众遭受着侵害也是束手无策。确实，随着经济的发展和社会的进步，越来越多的新现象和新样态涌现出来，对现存的法律法规提出了巨大的挑战[3]163。新型权利包括了贞操权、环境权、悼念权、亲吻权等等这些权利，而这些权利在现存的法律法规中找不到相对应的具体的法条，对于这些新型的权利的概念、范畴、保护方式和赔偿方式等都找不到法律依据。主要表现在以下两个方面：第一，现行法律缺乏对新型权利界定的明晰性。例如贞操权概念是什么，维权的法律依据是什么，赔偿标准是什么等等都是没有规定的。虽然民法中提倡“法无规定即自由”，但是遇到法律没有规定的新型权利时，在司法实践中得不到保护，在这种情况下宪法和其他法律就相当于一纸空文。第二，对于新型权利，目前大多数都是依靠道德和习惯予以保护。由于立法上的空白，使一些遭受侵害的新型权利得不到救济，只能依靠在人们心中根深蒂固的习惯或者道德。

(二)理论上生存空间不大

从某法学院的调查问卷中可以看出，老师和学生对新型权利的态度是批判性的，有大约74.4%的人认为新型权利的产生会引发的最核心的问题就是权利泛化。权利泛化不仅会使人民群众进入一个“错误维权”或者“滥维权”的误区，而且对于司法机关来说，越来越多的没有法律依据的诉求该怎么去解决是最大的难题，再加上本来就匮乏的法律资源，使原本负担就沉重的司法机关更是雪上加霜。他们认为，并不是所有的权益都可以作为新权利来保护，如果新型权利越来越多地被纳入到法律中，就会出现诸如吃饭权、睡觉权、看电视权、走路权、跑步权等等这些权利，而这些权利应该是属于自然权利的，自然权又是人们生来就享有的一种权利，不需要法律的明确规定就存的一种本质的权利。因此，他们认为必须要慎重对待新型权利，要以批判的态度认真审视新型权利的产生，否则就会使目前权利体系和司法实践陷入一片混乱之中[4]104。

(三)大众观念上的不习惯

在对发给人民群众的调查问卷分析后可以看出，有大约67%的人民群众认为，他们在思想上是不能接受新型权利的，他们认为权利越多就意味着要承担的义务就越多。例如贞操权被确定为新型权利后，那么男女朋友之间就会受到更多的法律约束，拉手、接吻、拥抱等这些动作是不是都会被认为侵犯了对方的贞操权。而且，他们认为经过多年的法律宣传与法律学习，群众对目前法律中的权利体系有了大概的了解，对于自己所享有的一些基本权利也是了如指掌的，如果法律一直在不停地增加新权利的话，就会使群众的思想上产生混乱，害怕在无意识的情况下会侵犯了别人的新权利。

三、新型权利的立法构建

对于新型权利的出现我们要以正确的态度予以对待，既不能对其视而不见，任凭公民的合法权益遭受不法侵害，也不能一味地保护各种新的诉求，产生权利泛化现象。因此，提出以下几个建议，希望能够正确解决新型权利引发的问题。

(一)制定保留性条款

既然公民的权利诉求一直在不断地增长，那么保留权利的概念在法律逻辑中包含容量就具有了较大的弹性[5]65。在《侵权责任法》第2条可以看出，其具体列举出18项民事权益，这些民事权益就是受到法律明文保护的民事权益，在这18项权益受到侵害时，可以到法院进行诉讼。而在列举完这18项民事权益之后有一个“等”字。也就是说，除了以上列举的这18项民事权益之外还有其他的民事权益也可以通过诉讼的途径予以保护。这就是一个典型的保留性条款。对于新型权利的保护就应当依照这类的保留性条款进行规制。我们知道，不可能在一部或者几部法律中把所有的具体的权利进行一一列举，就算目前能够列举完全，那么再过若干年，一定会出现没有列举的新权利，对于这些新权利，不可能经过几年就修改一次法律，短时间不断修改法律是不可行的也是不实际的。因此制定保留性条款是解决新型权利问题的根本途径。

(二)明确新型权利本质及属性

在立法的确立和司法规范过程中，新型权利是在法律逻辑下和实践经验中产生的，是从静态分析到动态应用的一个过程。上海基层法院判决的这个贞操权案，贞操权是一种新型的人格权，贞操权属于新型权利的范畴，但是贞操权并不是刚刚被法律予以确认和保障的，而是作为一种新的权利形态正在被证成和实践，以期待被社会和公民接受。也就是说，新型权利这个称谓并不是在学理中总结出来的学术概念，也不是一个在实证意义上被法律所接受的概念，它只是为了表述适应社会发展而产生的具体的权利诉求和某些新现象而使用的一个称谓。

(三)建立利益协调机制

越来越多的社会利益的出现就会产生越来越多的权利诉求，也就是说，有利益的地方就会有冲突。那么，能够解决好冲突就是在最大程度上维护好了社会利益。因此，建立一个良好的解决利益诉求的平台就是关键之举。目前，主要解决纠纷的方式有：和解、调解、申诉、起诉和仲裁。那么能够让公民的诉求通过合理的途径到达决策机关，并且决策机关能够做出说服人心的决策是最合理的解决方式。例如可以建立民意调查制度、协商制度，完善信息公开制度、公开听证制度等等。让各个调解部门充分发挥各自的功能，一起为新权利诉求找到合适的解决途径，避免新诉求投诉无门的现象，解决新权利得不到保护的尴尬局面。

[1] 任喜荣.作为“新兴”权利的信访权[J].法商研究，2011(04).

[2] 姚建宗.新兴权利论纲[J].法制与社会发展，2010(02).

[3] 宋保振.法律思维规制下的新型人格权保护：从“大妈讹老外”乌龙案说起[J].河南财经政法大学学报，2015(01).

[4] 宋亚辉.新权利的生成：以“户外广告发布权”为例[J].法制与社会发展，2010(03).

[5] 夏泽祥.我国宪法人权条款之实施：从美国宪法“保留权利条款”生效方式说起[J].法学，2010(12).

[责任编辑乐知]

New Type of Rights Issues Related to Research Report:the Basic People’s Court Judicial Referee in Shanghai as Text

GAO Yuanyuan

(LawSchool,QinghaiUniversityforNationalities,Xining810007,China)

With the building of the legal society and the continuous improvement of the legal system in our country, more and more new rights arise at the historic moment. In thinking about Shanghai was found in last year’s first right of virginity, many scholars and experts on the definition of some new rights have different views such as chastity rights. The existing laws and regulations did not make specific provisions to these rights; therefore, in the face of some new type of rights, what kind of attitude we should use to treat is a debatable issue.

legal system; Chastity; the new right

2015-07-14

高媛媛(1989- )，女，河南安阳人，青海民族大学法学院在读硕士研究生，主要从事民商法研究。

D923.8

A

1671-8127(2016)01-0046-03