追寻法律的实质正义————以洞穴奇案为解读视角

张祥宇

（中国政法大学刑事司法学院袁北京100088）

追寻法律的实质正义
————以洞穴奇案为解读视角

张祥宇

（中国政法大学刑事司法学院袁北京100088）

法律争议案件按其所涉及的法律关系进行分类，可分为简单案件与复杂案件。洞穴奇案就是复杂案件的一个代表性案例，此案件的争议点在于几名行为人的杀人行为是否构成故意杀人罪。这些争议的观点与论据都是在为实现此个案的正义所付出的努力，目的都是为了追求法律的实质正义。通过对洞穴奇案的解读，可知影响一个裁判的正当性包括许多因素，这些因素中有的是形式上的，有些则是实质上的。一个具有正当性依据的裁判，应当是权衡不同价值取向所最终形成的最具合理性的裁判。

洞穴奇案；实质正义；正当性裁判

洞穴奇案是著名学者富勒（Fuller）所提出的一个假想案例，富勒在原始版本故事中，虚构了五位大法官的判决意见，这五位法官处于同一个国家法律体系之中，面对同样一个案件事实，却得出完全不同的判决结果。对于这些裁判结果与裁判依据的差异性，不能仅从对与错的角度进行判断，此案件的判决依据与判决结果本身就不存在正确与否的判断。五位大法官的观点都是以公众所追求的关于公平、正义的观念为依据。问题的关键在于，整个社会关于何为公正的判断是一个复杂的系统，影响公平、合理的因素有很多。“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”[1]69五位法官依据不同的角度对案件进行判断，他们所依据的判决基础都单独或共同对于案件的正确处理产生作用。因此，对于五位法官虚拟的观点之间，不存在正确与否的问题，只存在合理与否的问题。一个判决是否符合法律的规定，取决于法官适用法律的过程，取决于是否运用现有法律与案件事实的合理结合。而一个判决是否合理则取决于社会公众对于裁决的反应，即判决的社会效应。因此，一个公正的判决，不仅仅要达到法律规则内的体系一致性，也要达到社会的一致认可，即达到判决的社会一致性。

“萨伯延续着富勒的‘游戏'，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自写出洋洋洒洒的判决意见。结果是四票有罪，四票无罪，另一位大法官回避裁判，结果仍然维持原判！”[2]6对于此案的行为人是否构成故意杀人罪，在理论界中至今仍然存在争议。因此，对于此虚拟案件进行解读与研究在现今社会中仍然具有重大的意义。另外，《洞穴奇案》发表的意义并非仅在案件的独特性与价值衡量上，其意义亦体现在形成理性的法律思维之上。对此书进行解读，将有利于培养理性的法律思维与法律判断能力。

一、虚拟的洞穴奇案与现实中的模板

（一）虚拟的洞穴奇案

“四名被告人都是洞穴探险协会的成员，该协会由一些洞穴探险业余爱好者组织。纪元4299年5月上旬，他们连同当时也是该协会会员的威特莫尔进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞。当他们深入洞中之时，发生山崩。巨大的岩石滑落，挡住了他们所知的唯一洞口。”[2]15这几位探险者所带的食物仅够几天，并且营救活动不可能迅速得到成功。在这种情况下，即使营救人员最终能够打开洞口，几名探险者也无法幸存。如果想要活命只能采取残酷的方法，就是吃一个人的肉，喝这个人的血。当几位探险者获救后，大家才明白，威特莫尔已经被其余四人吃掉了。威特莫尔是杀人建议的提供者，他首先提出要采取这种方式来保全其他人的性命。在这种危急的情况下，他的建议也得到了其他人的自愿同意。

（二）现实中的模板

第一，霍姆斯案。“在霍姆斯案中，一艘从利物浦驶往费城的移民船布朗号在纽芬兰岛海岸因撞到冰山开始下沉。船上只装备两艘救生艇，可供八十名船客和船员使用。最终共有四十一名乘客和水手挤到一艘二十二英尺长的大艇上，另有船长和船员共九人占据一艘只能容纳六七人的小艇，剩余人员与船一起沉没。”[2]17

第二，杜德利案。在杜德利案中，澳大利亚游船在途中沉没，有四名幸存者。在无法忍受饥饿、面临死亡之际，杜德利等人将其中身体最弱的人谋杀，以其血肉作为维持生命之必需。

洞穴奇案与霍姆斯案和杜德利案具有极为相似之处，也可以说，富勒是对于现实中发生的案件的一种总结。其相似性在于：（1）在这几个案件中，行为人都是遭遇了一些意外风险，并且这些风险使行为人陷入一种非常困难的境界。（2）这些案件中的行为人如果想要幸免于灾难，都必须以剥夺他人生命的方式才能实现。（3）如果不以剥夺一个人的生命为代价，那么，所有人都没有其他方法继续生存下去。处于这种艰难的情况下，行为人为了维持自己的生命而采取杀人的行为是否应当被追诉，是这些案件的争议问题。在正常的状态下，任何人都没有权利为了自己更好地生活而剥夺他人的生命，这是没有问题的。但是，如果在为了求生而只能杀人的情况下，是否可以对其杀人行为免于追诉，这需要权衡各方面法律所追寻的价值来做出一个最为合理的裁决。“一般来说，我们不可能仅仅通过一种正义观在分配方面的作用来把握它，不管这种作用可能对辨识正义的概念是多么有用。我们必须考虑它的更为宽广的联系，因为，即使正义有某种优先性，是制度的重要价值，下面这种说法也还是正确的：在其他条件相同的情况下，一种正义观比另一种正义观更可取是因为它的更广泛接受的结果更可取。”[3]6杀人的行为是不值得提倡的。但是，如果一个人为了生存而只有采取杀人的方式，则应当容忍。这是每一个人凭借本能而做出的行为，这与一般意义上的杀人行为具有较大的差异。杀人罪惩罚的是那些非法故意剥夺他人生命的行为，行为人可能因仇恨或一时冲动而采取故意杀人的行为。人的生命价值是无限的，不能因为一个人或一群人的生命而剥夺一个无辜人的生命。但是，在特殊的状况下，即使不能提倡以他人的生命为代价来保全自己或集体的生命，但是，可以寻找出此行为与一般意义上的故意杀人行为的区别。

二、几位法官对于洞穴奇案的观点

（一）尊重法律条文，遵循现有的法律规定

“法典规定众所周知：‘任何人剥夺了他人的生命都必须被判处死刑，'尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外”。[2]15此种观点是在强调规则的权威性。为了维持正常的社会秩序、确定人与人在社会之中的权利义务关系，法律实现规定何种行为是可以做的、何种行为是禁止做的。法律规定出来之后就为社会公众所熟知，任何人不得以不知法律而做出违反法律之事。法律规则强调权威性、确定性与稳定性，在一般情况下，不存在适用上的例外。此种观点强调法本无情，一旦触犯法律就应当受到法律的制裁。法律面前人人平等，任何人实施违法、犯罪行为都应当受到法律的制裁。

笔者认为，对于这种规则至上的观点，应当承认规则适用之例外性，应当结合立法之精神来适用之。“几乎在任何一个案件中都会发现，规则有待于人们做进一步的智力工作，因为规则的表达是不完善的，而且被设计用于不确定的未来。”[4]24规则的确定性、权威性固然重要，但并非绝对，为了个案之正义而例外地适用已经确立的规则是能够为公众所接受的。对于规则的价值应当在形式与实质上体现。形式上，任何人都不能去违反所确立的规则。实质上，要正确对待案件事实与规则的结合，合乎情理地适用法律。当一个已确立的规则适用于当前的案件会产生极为不合理的结果时，应当在规则的确定性与个案之正义之间寻求一条中间道路。适用法律的过程中，要充分地考虑案件的个性，要理解法律规定背后隐藏的法律精神，法律不应当是惩罚人的手段，而是维护良好社会秩序的规则下限。对于规则的理解也不应当教条式地理解，对行为侵犯的法益与行为所保护的法益要进行客观的价值权衡，对行为的定性不能脱离案件事实。

（二）探索立法之精神

通过长期的司法实践过程所积累的经验可知，教条化地理解法律规则导致的错误是错案的一个重要来源。行为与行为之间存在一个联动关系，孤立地去看一个单独的行为，必然得出一个荒谬的结论。“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，这是最古老的法律智慧谚语之一。任何实定法的规定，不论是包含在法令里还是在司法先例中，应该根据它显而易见的目的来合理解释。”[2]19对于法律的违反，并不仅仅是形式上的规则违反，重要的是对立法精神的违反。法律制定出来之后，它并非仅仅体现为文字上的约束或者一个教条的东西，它的价值在于其体现的是一种法律精神，一种维护公众对于公平、正义的理解与认识，一种为公众所接受的普遍的价值观念。法律规则规定公民的权利与义务，它可以指引公民可以做什么、应该做什么与禁止做什么。它所指引的是一个能够符合道德、惯例、社会福利与社会秩序所要求的理想状态。它以法律条文的形式出现，但这并非规则的全部。在一项法律规则的背后存在一个关于公平、正义的立法精神。而当我们对一项规则进行解释或者适用时，其实质是在追寻一个立法精神，将其原本所要表现的意志与规制的目的真正地体现出来。

法律规定禁止剥夺他人的生命，而这种剥夺他人的生命的行为是以非法的方式进行。如果甲为了制止行为人在公共场所引爆炸药的行为而将其刺死，其目的是为了维护公共目的，其行为的目的具有正当性，是为了维护公共利益、社会秩序而实施的杀人行为，因此，其行为不构成故意杀人罪。对于故意杀人的理解要从立法之目的进行，要结合案件事实状态与法律规定之合理目的进行，最终，得出一个能够为社会所接受的结果。艾森伯格（Eisenberg）教授曾在其著作《普通法的本质》一书中将一个判决的合理性归纳为双重一致性标准，即体系的一致性与社会的一致性。体系的一致性指规范使用的一致性与法律体系的一致性，而社会的一致性则是指判决能够为社会公众所接受、能够符合人们对于一个案件判决的合理期望。具有公正的立法精神的法律是值得遵守的，而反之，则应当放弃使用。对于规则的适用过程是一个立法精神的搜寻过程。一个具有广泛接受的判决，其推理的过程与结果必然要满足以下两个方面的要求。形式上，对于法律规则的解释与适用要满足法律体系内的一致性，不得破坏法律体系内的稳定性、一致性。实质上，法律推理的结果要满足社会一致性，其判决的依据与说理过程，要满足公众对于公平、公正的预期。满足这两个条件的判决才是真正合理的裁决。

（三）法律与道德的两难

“如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。”[2]27这种观点的表述笔者是用一种比较的方法进行的，以行为性质较为轻微的盗窃行为来对比故意杀人行为，当然推理出故意杀人行为不可以构成免责的正当理由。从法理学上讲，通过对比方式的这种解释方法是当然解释。但是，从功利的角度来讲，为了营救这些人而付出了十个人的生命，如果剥夺这些杀人者的生命，那么，这十位英雄的性命将白白浪费。从这个角度来讲，不能剥夺这些杀人者的生命。这种环境下，不能为了实现法律上的理论一致性而牺牲更多人的生命。毕竟，正义的实现不能以他人的生命为代价。另外，此大法官观点引用的对比案例与本案还是有区别的。

针对这个法官的观点，笔者认为，饥饿确实不能成为盗窃的理由，但是，如果盗窃成为摆脱饥饿甚至死亡的唯一方式时，那么，盗窃这种方式就不应当被否认。这位法官所列举的饥饿的人这种情形，饥饿的人完全可以通过劳动或者其他方式来摆脱饥饿的状态。但是，洞穴奇案这种状况下行为人是难以通过其他方式来拯救自己的生命的。就所处的困难程度来说，这个比喻显然与洞穴奇案所面临的困境难以相提并论。此法官对于洞穴奇案中行为构成犯罪的理由值得商榷。法律从不强人所难，法律不会强求一个人在特殊的情景之下作出不利于自己的选择，这种特殊情景就是当行为人别无其他选择之时。“任何一个神智健全的立法者，甚至一个邪恶的独裁者，也不会有理由制定一个要求人们实现不可能实现的事情的法律。但现实生活却与这种认识背道而驰。这种法律可以微妙地、甚至善意地加以制定。一个好的教员往往会对他的学生提出超过他们能力的学习要求，其动机是扩大他们的知识。一个立法者很容易将自己的角色误解为那个教员。”[5]47在社会上角色的不同，导致对待不同的人应当有不同程度的要求，你可以要求你的学员扩张性地学习专业知识，突破他们的潜力。然而，立法者与司法者则不能过分地要求公众承担过重的义务。

（四）判案的酌情权

“紧急避难抗辩内在的法律原则是，由于紧急避难而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不应该受到惩罚……如果探险者出于紧急避难而杀人，那么他们也就没有犯罪意图，或者说没有在实质的意义上故意杀了人，因此该被判无罪。”[2]68此位法官的观点，首先，认为行为人构成紧急避难。即行为人是处于极度危险之中，其为了自身利益免受正在遭受之风险而采取剥夺他人生命的方式以自保。问题在于，紧急避难的认定需要权衡所保护的法益与所侵害的法益，当所保护的法益远远超过所侵害之法益之时，才成立紧急避难。而在此案中，行为人是以侵害他人生命的方式来保全自己的性命，其侵害的法益与保护的法益都是人的生命权利。生命权是一种特殊的法益，其价值是无限的，无法具体量化。一个人的生命价值是无限的，四个人的生命价值也是无限的。从这一点上，并不能说明此案行为人的行为构成紧急避难而排除承担刑事责任。另外，此法官认为由于行为人构成紧急避难排除其犯罪意图的观点有待商榷。理论界一般认为，紧急避难是排除违法性事由，即阻却违法性事由，而并非是排除犯罪意图之事由。

笔者认为，此案中行为人并不构成紧急避难，并不应为紧急避难而阻却其违法性，而是因为缺乏期待可能性而排除责任。现代犯罪构成理论主张成立犯罪要具有构成要件的该当性、违法性与责任。而违法性与责任主要是讲违法性阻却事由与责任阻却事由。本案中，行为人在处于生死存亡的关键时刻，想要生存就只有杀害他人这一种方式，这就好比一个人拿着枪对着你让你去杀人一样。人都有求生的本能，不能对人有过多的要求，不能期望其为了别人的生命而牺牲自己，这不符合人之天性。法从不强人所难，不能要求别人做其做不到的事情。对于本案，行为人构成故意杀人缺乏期待可能性，因此，其因阻却责任事由而不成立故意杀人罪。

三、追求法律的实质正义

读《洞穴奇案》这本书，可以发现对于行为人是否构成犯罪是存在较大的疑问的，甚至会出现这样的情况：每一个法官的判决依据都会深刻地影响我们的判断，都会影响我们对于此案的观点。之所以会出现这种情形，理由在于，对于复杂的案件，直接适用现有的法律规则不可以直接得出合法、合理的判决。影响复杂案件的正当性的因素有很多，它们都独立地或相互交叉地影响着裁决的正当性。面对复杂的案件是体现法官智慧的时刻，法官需要权衡各个方面的社会价值并从中选择一个最适合的规则来处理案件。

（一）洞穴奇案中行为人不应当承担故意杀人罪的刑事责任

在这个案件中，行为人所处的情况是极为特殊的，大多数公众都将难以经历如此的情景。从这一点上看，这些人是值得同情的。另一方面，我们要正视行为人的杀人行为，不要先入为主将行为人的行为与普通的杀人行为一概而论。本案中行为人之所以采取杀人的行为是出于无奈，这些人没有其他的方法也没有足够的时间等待营救。为了自己的生命能够维持就不得已以其他人的生命为代价。况且，在决定吃谁的选择程序上也是公正的。对于这几位杀人者不应当给予惩罚，应当给予更多的同情。

从刑法理论上来讲，行为人构成故意杀人罪缺乏期待可能性。“期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。法律不强人所难，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人做出谴责。如果不具有这种期待可能性，那么也就不存在谴责可能性。”[6]419著名学者富勒将道德分为义务的道德与愿望的道德，义务的道德就是维持正常社会秩序所必须的道德要素的总和，与现实中的法律所对应；愿望的道德则是与真正意义上的完美道德相对应的一个概念。其所表现的是一个事物应当达到的完美状态，它要求人与人之间真诚相待，宁损自己，不害他人。但愿望的道德是我们社会永远都达不到的状态。对于社会公众进行规制起最大作用的应该是义务的道德。因此，要求行为人不杀他人而导致自己被饿死的情形是不会存在也不应该存在。此案中行为人的杀人行为应该因缺乏期待可能性而被免责。

另外，从功利主义的角度来讲，行为人实施杀人行为的结果是这四个人免于死亡，而仅造成一位当事人和十名消防英雄死亡。如果不实施此行为，则会造成十五人死亡。因此，这个选择的结果是更为有利的做法。

（二）影响判决的理性因素

在《洞穴奇案》一书中，每一个法官对于案件有着不同的看法，并且每一个法官的判决依据似乎都是有道理的。综合上述对于各位法官的观点可以看出，对于复杂案件来讲，影响裁决正当性的依据有很多，每一个判决结果没有对与错之分，只有是否合理与更合理之别。这些影响裁决合理性的因素包括规则、立法精神、道德、习惯、常识等因素。这些因素独立地或相互交叉地影响着案件裁决的正当性问题。他们体现着不同的价值，这些价值有些是同方向变化的，有些是互相冲突的。每个因素之间既有区别又相互联系。首先，各因素都有各自的价值取向，它们所主张的价值并非完全一致。另一方面，每个因素之间又并非完全不同，它们往往对社会公众都有一致性的要求。所以，上述各因素之间既有区别又有联系，法官在行使自由裁量权时要具体案件具体分析，当某些因素之间存在冲突时，法官在能力范围内，应尽量避免冲突或选择一个最值得保护的因素为依据来处理当前的案件。一个具有正当性的裁决就是权衡这些理性因素之后，权衡各个价值取向的结果。正如卡多佐（Cardoso）所言，一个判决的正当性取决于各个影响因素所组成的化合物的最终选择。

四、结语

《洞穴奇案》这本书是一部关于法理学与法哲学方面的巨著，其并未阐述多么高深的法学理论，但却交给众人一种法学思考的思维方式。在社会科学中，对于一些问题的判断并非对与错的判断，主要是判断如何才能做到合理地为公众所接受。几位行为人的遭遇是悲惨的，其杀人行为并非其人身危险性的体现，判处这些人构成犯罪是不合理的，本书作者之所以没有为书中几位行为人翻案的原因在于，其希望此案件能够得到更多法律同仁的思考。这种思考是必要的，是形成法学思维、寻求实质正义所必须的过程。

[1][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，2000.

[2][美]彼得·萨伯.洞穴奇案[M].北京：生活·读书·新知三联书社，2012.

[3][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学院出版社，1988.

[4][美]史蒂文·伯顿.法律和法律推理导论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[5]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992.

[6]陈兴良.刑法总论精释[M].北京：人民法院出版社，2011.

（责任编辑苏肖）

A Probe to Substantial Justice of Law from the Perspective of Cave Mystery

ZHANG Xiang-yu
（School of Criminal Judicature，China University of Politic Science&Law，Beijing 100088，China）

The legal disputes in the light of legal relations can be classified into simple and complex cases.Cave mystery is a representative case of complicated cases，and its controversial point is whether the homicidal act of perpetrators constituted intentional homicide.These controversial views and arguments in the effort to realize the justice of this case aim to pursue substantive justice law.Through the interpretation of cave mystery，we can see formal and substantial factors that affect the legitimacy of a judge.A judge with justified basis needs to weigh different values to form the most reasonable judgement.

cave mystery；substantive justice；legitimacy judgement

D90

A

1673-1972（2016）02-0082-05

院2015-12-25

院张祥宇（1989-），男，满族，吉林白山人，博士研究生，主要从事刑法学研究。