忍不住的“关怀”——试评《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三)》第六条

周芳　建信人寿保险有限公司



忍不住的“关怀”——试评《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三)》第六条

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一、问题的提出

我国《保险法》第三十三条的规定包含三层含义：第一，父母可以为未成年子女投保含死亡责任的保险产品（《保险法》第三十三条规定的并非单纯的死亡保险，即仅以死亡为保险事故的人寿保险，而是指含有以死亡为给付保险金条件的条款的保险，而不论其险种如何。这也正是本文的讨论范围），包括限制行为能力人和无行为能力人，但存在保险金总和的限制；第二，针对无行为能力未成年人，父母之外的主体投保含死亡责任的保险产品，属于绝对禁止的情形；第三，针对限制行为能力的未成年人，因法律未对父母之外的主体投保含死亡责任的保险产品进行限制，结合《保险法》第三十一、第三十四条的规定，只要其法定代理人同意，任何主体均可为其投保该类保险产品。同时，举轻明重，也应当存在保险金总和的限制。

新近出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三)》（以下简称《司法解释三》）第六条规定，“未成年人父母之外的其他履行监护职责的人为未成年人订立以死亡为给付保险金条件的合同，当事人主张参照保险法第三十三条第二款、第三十四条第三款的规定认定该合同有效的，人民法院不予支持，但经未成年人父母同意的除外。”据此，在规制为未成年人投保含有死亡责任的保险产品时，该条并未区分未成年人限制行为能力的不同，但其对法律规定进行了两点修正。第一，扩张了无行为能力未成年人投保主体的范围，将其从非父母主体的绝对禁止，修正为限定的主体可以投保，并设置前提是父母同意；第二，限缩了限制行为能力未成年人投保主体，将其从任意主体修正为“其他履行监护职责的人”，同时将法律所设置的同意主体，从法定代理人修正为父母。

因此，《司法解释三》的规定变更了《保险法》第三十三条的投保主体范围。问题在于，此种变更是否有社会实践上的需要，理论上是否合法，实务中是否易于操作，对未成年人究竟会带来何种影响。因死亡保险涉及被保险人的生命权利，对道德风险防范的重要性显著高于其他险种，而未成年人自我保护能力普遍较弱，前述问题似仍有不清晰之处，本文不揣浅陋，试作探讨。

二、《司法解释三》第六条的规定是否符合立法者的价值判断

司法解释作为法律解释的一种，虽不必拘泥于法律规定的文字，但必须遵循立法者既定的价值判断，且不能逾越法律文字的含义范围，否则即超越法律解释的范畴，而进入漏洞填补的领域。当然，“语言上可能的字义未必始终能精确界定，因此在某些事例，究竟是在做扩张解释，或者已经是透过类推适用在作漏洞填补，有时不无疑义”。但笔者认为，《保险法》第三十三条规定所涉及的“父母”，其含义非常清晰，其范围包括亲生父母、养父母及继父母，无论如何也不会涵盖“其他履行监护职责的人”。而根据前述理解，法律并未对限制行为能力未成年人投保主体作任何限制，仅需法定代理人同意，也毋庸置疑。从这一角度分析，《司法解释三》第十一条同时运用了目的性扩张和限缩两种漏洞填补方法，其属于法的续造而非解释。《保险法》的规定，其目的显然在于平衡未成年人经济保障与防范道德风险，司法解释对法律的修正，是司法者在立法者的价值判断基础上，对未成年人的经济利益与人身安全利益的再平衡。司法者认为通过增加道德风险防范措施，可以使利益平衡的临界点发生变化，从而给未成年人提供更多的经济保障而不至于对其造成人身伤害。

就为无行为能力未成年人投保含死亡责任的保险产品而言，《保险法》第三十三条的规定，明确地将非父母主体为无行为能力未成年人投保含有死亡责任的保险产品排除在外。立法者在此通过限定主体的方式控制道德风险，其权衡无行为能力未成年人的自我保护能力和保险金额可能引发的道德风险之后，只信任父母不存在道德风险。甚至更进一步，即使父母在此情形下投保，立法者仍进行保险金额的额度控制，通过主体控制和额度控制的双重管控，立法者方才允许其为无行为能力未成年人投保死亡险。因此，从立法者的立法目的出发，无法断定其属于“对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内”。法律漏洞填补的前提是法律存在漏洞，司法解释相关条文将“父母”扩张至“其他履行监护职责的人”，将该两类主体立于同一地位，认为两者在该情形下的道德风险大小相当，并认为立法者在此存在法律漏洞，并无合理理由。

关于为限制行为能力未成年人投保含死亡责任的保险产品，《司法解释三》相关条文对法律条文文义进行目的性限缩存在一定合理性。《保险法》三十一条第二款、三十三条第一款、三十四条第一款规定的文义所导致的任意主体只要经过法定代理人同意，即可为限制行为能力未成年人投保含死亡责任的保险产品，其合理性在于限制行为能力人的自我保护能力增强，获得经济保障的需求也在不断提高，从而将平衡经济利益与道德风险的天平向前者移动，认为此时道德风险在降低。法律文义对该情形下道德风险控制的手段由法律强制规定变更为法定代理人同意，将道德风险交由法定代理人判定（实际上保险公司在核保时也会就道德风险独立判断）。《司法解释三》相关条文对投保主体、同意主体所做的限缩是否合理，也应以是否存在“法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该类型排除在该法律适用范围之外”的法律漏洞为基础进行判断。目的性限缩的基本法理在于，“非相类似之事件，应作不同之处理”。那么问题即转换为“其他履行监护职责的人”与任意主体中的除此之外的其他主体相比，是否属于“非相类似”。笔者认为此点毋庸置疑，根据《民法通则》十六条的规定，所谓其他履行监护职责的人包括，“祖父母、外祖父母；成年的兄、姐；未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门”。该等或者存在血缘关系的人员或者为国家机关、基层群众性自治组织，其道德风险与其他与未成年人毫无血缘、经济、家庭联系的主体相比显然“非相类似”。因此司法机关作此一限缩是存在合理性的。

保护未成年人利益与人身安全，防范道德风险。

三、具体条文本身的适用性

（一）其他履行监护职责的人的主体范围

首先，其是否需要达到监护人的程度。由于我国《民法通则》十六条规定的前提是“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的”，才可能产生父母之外的监护人，该类情形应不普遍。其次，若无需成为监护人，仅需“履行监护职责”即可符合主体要求，此时的关键问题在于判定的标准是什么，是否以特定主体为基准，例如（外）祖父母、学校、幼儿园等；期限的长短如何确定，例如短期的看护无法构成“履行监护职责”。有一种观点认为，关于“监护职责”，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第十条已经规定得非常明确，该条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”但《司法解释三》第六条所规定的“监护职责”是否与此相适应，这恐怕存在两个问题，即第六条的规定是否要达到监护人的程度，因为《民通意见》第十条的职责是针对监护人作出的；如果不需要达到监护人的程度，确认“履行监护职责”是否能够套用《民通意见》第十条的规定。至少学校显然是不能普遍代理未成年人进行民事活动的，也不能代理未成年人进行诉讼。在监护职责是什么都不清楚的情况下，如何履行监护职责就更是一件无法揣测之事了。因此这里存在主体不明的问题。

（二）关于父母同意的范畴

《司法解释三》第六条规定，其他履行监护职责的人为未成年人投保死亡险的限制条件是父母同意。设置该限制的目的显然是延续了立法者的价值判断，即控制道德风险。因此，父母的同意也就是对投保人不存在道德风险的承认。根据前文对“其他履行监护职责的人”的理解，此时的父母也存在两种，即有或者没有监护能力的。笔者无意纠葛于没有监护能力不代表没有行为能力，其仍可以作出与其行为相适应的判断及意思表示的论点，因为无论是何主体，希望其判断此情形下的道德风险均是较难把握的问题，“个体因受时间、空间及信息能力的约束，其掌握的信息必然非常有限。而且，我们经常宁愿保留无知，因为获取信息太昂贵，否则，人类将因分析而麻痹、衰亡”。因此，在知识搜寻成本高昂而成果又不确定的情况下，人们只获取特定信息并保留对其他信息的无知是合乎理性的（柯武刚、史曼飞，2002，《制度经济学：社会秩序与公共政策》）。例如，父母对学校的考察即是典型的情形，因为父母无法细致考察每一类学校、学校中的每一位教职员工是否存在道德风险。正因如此，《保险法》第三十三条直接采用主体限制与金额限制的双重控制手段来保护未成年被保险人的利益。因此，这里存在父母究竟能否合理判断进而同意的问题。

（三）关于父母同意的时间节点

关于父母同意的时间节点问题，《司法解释三》第六条并未明确。有观点认为父母在出险前甚至出险后表示同意即追认均可以，笔者认为此观点值得商榷。既然父母的同意是控制道德风险的手段，若在其明确意思表示之前，合同双方已履行保险合同，仅是因无法取得父母同意则合同无效，双方恢复原状，这无异于鼓励当事人从事该等行为，因为当事人所能得到的最坏结果就是恢复原状，何不尽力尝试。在此情况下，所谓的控制手段又有何作用？另外，如果保险合同不是以父母的同意为生效条件，那么在父母同意之前，该合同是效力待定，还是合同已生效但附解除条件，其最终结果可能并无二致，但带来的理论上的欠周详却无需赘述。

四、死亡保险对未成年人自身的利益

吴从周在《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》中指出，“目的是整个法律的创造者，没有赋予法条一个目的，也就是赋予其来源一个实践的动机，就没有法条”。对未成年人死亡保险问题的探讨不可仅限于逻辑和概念，最终还需落实于法律的目的，即保护未成年人的利益。从实务角度考察，我国保险市场常见的保险产品种类为人寿保险、年金保险、健康保险、意外伤害保险，其中仅以生存给付即可满足提高被保险人经济保障的保险产品种类繁多，缘何必须以对未成年人生前毫无益处的死亡责任夹杂其间进行投保，例如定期寿险的目的在于“满足各种暂时性收入保障的需要”；生死两全保险则被视为“一种有效的储蓄工具”等等，对于不必支付未成年人死亡时丧葬费用的其他主体来说，值得商榷。另外，实务中发生情形较多的是隔代投保，如遇相对高龄的祖父母、外祖父母为其投保，考虑人身保险产品保险期间相对较长，如该类主体中途不幸亡故，该保险合同如何处理将引发新的问题。通常在少儿险实务中，随同主险附加保费豁免的附加险，以防投保人死亡时，该主险无法继续存续，但祖父母等的年龄基本在保费豁免附加险的定价范围之外，而无法投保。因此，在实务中为无行为能力未成年人投保含死亡责任的保险产品，其所获经济利益相较于不含该等责任的保险产品或许并未提升，但随之而来的问题却显著增加，对未成年人实际利益较少。

五、忍不住的“关怀”何时休

《司法解释三》的出台引发了理论界与实务界的热议，或许笔者关心的这一条并非热点问题，但每个人对社会实践中问题的感觉是不同的，诚如卡多佐所言，“我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动容贯一致并有了方向”。

笔者只是怀着对未成年人生命权益的无限尊重，从实务中险种的丰富性出发去思考，司法者对未成年人的这种“关怀”带来的究竟是福是祸。著名法学家耶林早已提醒法律工作者，“利益”不应采取狭义的观念，其包含了维持社会生活的诸多方面，不仅局限于财货等外在利益，更存在于生命、名誉等内在利益。内在利益之不存，外在利益则焉附？更何况司法者的这种“关怀”是在违反立法者价值判断的基础上进行的，而这种“关怀”本身还存在着诸如“履行监护职责”“父母同意”等问题，最为重要的是，或许被关怀的对象并不需要这种“关怀”，抑或他根本得不到这种“关怀”。