南非ADR制度发展述评

许林波



南非ADR制度发展述评

许林波*

混合法系的本质特征决定了南非纠纷解决体系的多元化，新南非建立后的经济高速发展及政治过度民主化所带来的诉讼压力，迫使南非法院转向通过ADR制度解决纠纷。传统非洲社会的协商机制作为主要的纠纷解决方式，曾一度受到殖民主义的巨大冲击。南非独立调解服务协会的建立使得延续传统的ADR制度首先在南非复兴。专业的调解员培训以及诊所式法律教育对ADR技能的强调，则为南非ADR制度的持续发展提供了有力保障。

南非；ADR制度；混合性

南非共和国（The Republic of South Africa）于1961年5月31日成立，位于非洲大陆最南部，是一个多种族国家，其国土面积1221037平方公里，人口5397.69万（2014年）。①浣宁：《简析南非的司法制度》，载《辽宁经济管理干部学院学报》2009年第3期。从法的归类来看，南非以及受南非法影响的国家自成一个独立的法族，值得单独研究。②南非法是一种典型的混合法。一方面，从历史发展来看，南非本是黑人的家园，土著人固有的习惯法及酋长法庭长期保留下来；另一方面，自17世纪以来在南非占统治地位的却是欧洲移民带来的法律，先有荷兰法，后有英国普通法，二者相互竞争，相互作用，共同形成了今天南非独具特色的混合型法制。参见夏新华、刘星：《论南非法律体系的混合特性》，载《时代法学》2010年第4期。从经济角度看，南非之于非洲正如美国之于世界，它有着较为完善的基础设施和健全的国民经济体系。20世纪70年代以来，替代性纠纷解决机制（ADR）在世界范围内迅速兴起，在各国实践中发挥了重要作用，形成了许多行之有效的做法。③一般认为，ADR的主要形式为调解、仲裁和协商。尽管随着规模扩大，目前ADR名目繁多，但大多数仍是以上三种重要方式的派生形态。其中，调解是最常见和最重要的ADR方式，也是所有其他形态的基础。参见齐树洁主编：《纠纷解决与和谐社会》，厦门大学出版社2010年版，第94页。物质文明与政治文明均高度发达的新南非后来居上，以传统非洲社会的协商机制为基础，紧跟世界纠纷解决机制的发展趋势，创造了独特的南非ADR制度。

一、南非发展ADR制度的背景

（一）传统法律文化的深远影响

非洲国家的法律制度深受西方法律文化的影响，几乎所有的非洲国家独立后都保留了前宗主国强加的法律制度，并在此基础上不断发展。①贺鉴：《大陆法系对英语非洲国家宪法的影响——以法、德两国宪法对南非宪法的影响为例》，载《湖南科技大学学报》（社会科学版）2010年第2期。南非的法制形成于荷兰东印度公司在开普敦的殖民地时期，随后英国取代荷兰，法律体系逐渐被英国法取代，其后又经历了“再次民法化”、种族隔离结束后新宪法的颁布等过程，最终形成了糅合英国法与荷兰法的混合法系国家。②［南非］科尼利厄斯·G.凡·德尔·马尔维：《大陆法系与普通法系在南非与苏格兰的融合》，翟寅生译，载清华法律评论编委会主编：《清华法律评论》（第4卷第1辑），清华大学出版社2010年版。此外，英国对南非实施的是间接统治，其在移植英国普通法的同时，承认当地习惯法的适用空间和酋长法庭的生存空间，南非的临时宪法和新宪法亦对土著酋长制度及传统习惯法的有效性予以承认，因而酋长法庭仍然在南非广大的乡镇地区发挥着不可替代的作用。③江必新：《埃及、南非司法制度见闻（下）》，载《中国审判》2007年第11期。其实，在传统非洲社会，从法律文明形成时起，血缘亲属关系在社会关系体系中就占有突出的地位，社会主体宁愿选择非诉讼的方式来解决纠纷。具体而言，在南非境内早期已居住着包括科伊人、桑人、科萨人等许多土著人，他们组成不同的部落，由酋长或长老领导，部落成员之间的争端常由酋长或长老根据习惯法解决。④朱伟东：《南非共和国国际私法研究——一个混合法系国家的视角》，法律出版社2006年版，第76页。纠纷总是与社会交往相伴相随。当时的土著部落过着狩猎与游牧生活，流动较大，相互间交往较少。这就决定了矛盾纠纷的解决必须以恢复和睦、促进团结为目的，采取简便快捷且能最大限度地维护人际关系的非诉讼纠纷解决方式及时解决。⑤李松长：《南非民事诉讼法的演变》，载《辽宁经济管理干部学院学报》2008年第2期。

（二）缓解审判压力的迫切需求

1994年4月27日南非新政府成立后，着力改造和整顿旧的司法系统。南非政府的重建与发展计划（RDP）强调，必须按照1996年新宪法的规定，不分种族和人人平等的价值原则改造司法体系，最终建立起全国统一、公开透明、对南非全体公民公正负责的司法体系。①杨立华主编：《南非》，社会科学文献出版社2010年版，第206～212页。然而，回归到司法实践却是另一番景象。南非的民事司法制度中，审前程序复杂耗时，法官超负荷工作，案件拖延现象屡见不鲜，南非的民事司法制度已变成一种成本昂贵、运行缓慢、程序烦琐的司法制度。②［南非］桑代尔·尼科博：《把正义分配给每一个公民——从现实出发的南非司法改革》，蒋惠岭、蒋丽萍译，载《人民法院报》2012年12月7日第6版。南非首席大法官桑代尔·尼科博在2011年7月8日召开的第三次全国司法会议③桑代尔大法官强调此次以“获得司法救济”为主题的会议意义非凡：这是南非第一次将各界、各部门的领导人以及非政府组织、私营机构、学术机构的代表、优秀法学家聚集到一起，行政、立法和司法部门第一次共同反思、探讨南非的司法制度改革。参见［南非］桑代尔·尼科博：《把正义分配给每一个公民——从现实出发的南非司法改革》，蒋惠岭、蒋丽萍译，载《人民法院报》2012年12月7日第6版。上发表的演讲中提到，南非各级法院开始采取措施，妥善应对司法中的拖延和案件积压现象，有些法院已尝试引入了替代性纠纷解决机制来缓解积压的案件。而放眼全球，诉讼爆炸已成为一种普遍的社会现象，诉讼的高成本和迟延成为世界性的问题，由此引发了全球范围的司法改革运动，各种替代性纠纷解决方式应运而生。现代ADR的兴起与发展逐步改变了传统的纠纷解决方式的结构，促使人们对司法理念以及某些法律观念进行重新思考。④齐树洁：《程序正义与司法改革》，厦门大学出版社2010年第2版，第81页。在这样内解压力、外应潮流的情况下，南非ADR制度的复苏与发展势不可当。

二、南非ADR制度发展概述

在传统的非洲社会中，很少对违反习惯法的行为采取制裁措施，因为冲突主要是通过双方同意的协商机制进行的。当时西方国家的争议解决倾向于诉讼而不是协商的方式，由此导致法院判决和仲裁员裁决成为民事司法体系中争议解决的主要方式。因此，传统非洲社会存在的协商机制作为主要的冲突解决方式曾一度被殖民主义所扰乱。南非独立调解服务协会（IMSSA）的建立使传统的ADR制度首先在南非得以复兴，其主要提供调解、仲裁和便利化的劳动纠纷解决服务，并进一步扩展到社会调解领域。该协会由一群工会会员、雇主、学者和律师建立，致力于在南非建立起一个可信赖的专业化非诉讼纠纷解决机构供人们选择。当时在种族隔离状态下的法定纠纷解决机构缺乏可信度和有效性，南非独立调解服务协会的成立代替了这些机构。在20世纪80年代末和90年代，南非独立调解服务协会还与其他组织在调解社区纠纷中发挥了非常重要的作用。①［南非］John Brand：《南非的友好争议解决》，贺玉彬译，载程波主编：《湘江法律评论》（第12卷），湘潭大学出版社2015年版。

另一个在南非重建传统的ADR制度的过程中扮演重要角色的是旨在帮助南非建立和平民主国家的《国家和平协议》（The National Peace Accord）。在该协议的推动下，从1995年开始，ADR制度日渐获得了南非法律的支持。目前，南非有40余部法律规定了调解和其他争议解决方式。1995年《劳动关系法》②南非《劳动关系法》适用于除国防和情报部门以外所有行业的雇员。参见李放、卜凡鹏主编：《南非——“黄金之国”的崛起》，民主与建设出版社2013年版，第152页。的通过，使得大多数的劳动纠纷通过调解的方式解决；南非宪法法院和公司管理条例则为商业调解提供了重要支持。自20世纪90年代末期以来，多数组织为劳动、社区、家事和环境领域的纠纷解决提供较为全面的ADR服务。其中，调解在婚姻和家庭纠纷以及环境领域的争议的解决中尤其盛行。

南非有很多调解服务的提供者。其中最著名的是Okiso争端解决（企业）有限公司、Equillore集团、南非仲裁员协会和南非仲裁基金。③［南非］John Brand：《南非的友好争议解决》，贺玉彬译，载程波主编：《湘江法律评论》（第12卷），湘潭大学出版社2015年版。除调解外，其他ADR方式如调解—仲裁（Con-arb）、仲裁—调解、事实调査（Fact Finding）、建议性仲裁（Advisory Arbitration）、简易化程序、一致意见（Con-opinon）等在南非也经常被运用于解决各类民商事纠纷。

三、法院附设ADR制度

自20世界80年代以来，由于诉讼拖延和诉讼成本高昂，南非的司法制度屡屡受到批判。④南非法律改革委员会：《替代性纠纷解决机制第8号讨论文件》第94号项目，第2.9节。参见［澳］娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第311页。对此，南非政府试图将替代性纠纷解决机制融合到诉讼体系中，为法院节省时间和管理上的精力，使司法专家处理更重大的疑难案件。既有的尝试主要体现在《高等法院规则》和《特定民事案件速裁与调解法》（以下简称《调解法》）中，上述规则将调解制度分别引入南非高等法院与治安法院。

（一）高等法院①南非有10个省级分区高等法院，另有3个地区高等法院，这些法院由有关省法院的法官主持。各高等法院在辖区内行使最高司法管辖权，主要审理地方法院无力或无权审判和量刑的案件。其他与高等法院同级的法院还包括：土地权益法院（Land Claims Court）、劳动法院（Labour Court）、地方巡回法院（Circuit Local Diviions）。参见杨立华主编：《南非》，社会科学文献出版社2010年版，第210～211页。中的ADR制度

在南非，高等法院是除治安法院外，承担乡镇诉讼较多的法院。如同治安法院进行的诉讼，高等法院的诉讼亦因其程序拖沓且成本高昂而备受批评。通过引进一系列在高等法院层次上运作的“专家法院”来重组高等法院，在一定程度上虽可缓解其效率低下的症结，但却未涉及成本较高的问题的解决。因而，在高等法院中也出现了引入替代性纠纷解决机制的现实需求。《高等法院规则》第37条的规定即是对该需求的明确回应。根据该规则第37条的规定，当事人被强制举行一次审前会议，会议的日期、时间和地点均由当事人自行协商确定，仅在其无法就上述问题达成一致意见时，法官方可对此作出相关决定以打破僵局，使审前会议得以进行。当事人必须交换详述各自作出承认的目录、将要参与的被调查事项以及与审前准备相关的其他事项。会议的纪录必须存档，会议记录应包含的信息种类主要包含以下几个方面的内容：（1）各方当事人对某一问题达成的解决方案的反应；（2）该问题是否属于通过当事人诉诸调解、仲裁或者是否通过第三方作出决定，以及作出决定的基础；（3）各方当事人作出的承诺。②［澳］娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第317页。

（二）治安法院中的ADR制度

1991年，南非立法机关通过了《调解法》，该法首次将调解制度正式引入除上述专门法院外的普通治安法院，且专门成立了一个被称为“速裁法院”（Short Process Court）的新法院体制。由此，南非原有的普通治安法院和新建立的速裁法院均有权组织法院调解。根据《调解法》第3条第1款的特别规定，在民事诉讼中传唤当事人之前或之后的任何时间里，经双方当事人协商一致，当事人或其代理人均可将纠纷提交调解处理。但通过传唤正式启动诉讼程序后，当事人要求调解的权利将受到一定的限制。法院必须在确定调解程序不会无故拖延审判的情况下，方可将案件移交调解。然而，在一般的民事诉讼中，当事人可在法院判决作出前的任何阶段就特定的争议问题达成和解，而无须经过主审法院的批准。一旦当事人达成和解，其仅需向法院申请将该和解方案制作成法院的执行命令。①Martha Thomas Olotu，A Comparative Study of Dispute Settlement and Resolution in South Africa and Tanzania，Department of Commercial Law，Faculty of Law，University of Cape Town，2012.

关于调解程序，《调解法》第3条第4款规定，当事人同意调解后，书记员必须为当事人和调解员指定一个合理的见面时间，由调解员在法官的办公室内对当事人进行访谈和调查。《调解法》授权司法部长制定相关规则，以明确规制与调解员访谈和调查相关的调解实践与程序。据此，司法部长于1992年颁布了《简易程序法院和调解程序规则》，通过设置诸多行政指令，规范普通治安法院与速裁法院中的调解制度的运行。②［澳］娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第311～314页。正如《调解法》第3条所述，调解程序的目的在于促使当事人达成法院外的和解方案。当纠纷解决方案达成后，调解员将向法院提交书面决议，并将决议内容记录下来。该决议自被记录时起，对当事人产生法律约束力。为鼓励当事人提交调解，该法强调，如无法就全部的纠纷达成解决方案，当事人可就其中的部分问题达成和解。《调解法》第3条第1款第2.21项还就调解员的选任问题作了具体规定，如调解员必须由法院任命而不能依当事人的自行选择确定；司法部长负责从律师联合委员会或律师公会指定的人员名单中将调解员分配到每个行政区域，此举意味着调解员的来源限定于律师队伍；在调解程序中，以诉讼代理人资格出现的律师需接受基本的培训，从而确保其自觉遵守调解规则。

四、法院外的ADR制度

（一）家事纠纷中的调解制度

面对差强人意的离婚诉讼状况，南非政府于1987年通过了《离婚纠纷调解法》。③南非1987年第24号法律，该法于1990年10月1日生效。在该法颁布之前，家事纠纷的处理机制中并无法院附设调解制度，调解服务主要由私人调解机构提供。具体而言，主要有南非替代性纠纷解决机制协会（ADRASSA）、南非家事调解员协会（SAAM）、南非婚姻与家庭协会（FAMSA）等非政府机构向公众提供针对家事纠纷的调解服务以及此类调解员的培训。

为实现“出于对子女权益的保护，当某一离婚纠纷可能涉及未成年儿童或婚姻中收养的孩子，应根据申请为其提供调解服务”的立法目标，《离婚纠纷调解法》设置了专职于离婚纠纷调解的家事辩护人办公室。根据该法第2条第2款、第3条的内容，基于律师参与离婚判决的经历或家事纠纷解决的经验，家事辩护人主要来自于律师队伍。为协助家事辩护人开展调解工作，司法部长被授权任命一名至两名具备专门知识、特殊资质和丰富经验的人士担任家事辩护人办公室的家事顾问。家事辩护人和家事顾问均可依法律的授权，在职责范围内要求精神病学家、心理学家等专家协助调解。根据该法第4条第2款的规定，离婚纠纷的调解是在家事辩护人认为存在对子女利益实施特殊保护的必要，而提议并事先征得法院的同意下启动，或直接依据法院的指令开始的，因而被认为是非自愿性质的调解。为此，该法第5条授权司法部长公布离婚纠纷调解的具体规则。离婚调解规则第5条第1款规定，家事辩护人可以一种其认为有利的、令人满意的方式展开调解活动，并可在认为必要时，要求任何人服从宣誓书或其他陈述的书面文件和报告。

（二）商事纠纷中的ADR制度

南部非洲董事协会在2010年3月1日制定了最新版本的《公司治理准则》。①http：//www.iodsa.co.za，访问日期：2015年12月22日。该准则第81条规定：“董事和行政人员在履行公司管理职责时，有义务确保有效、快速地解决争议，这意味着必须考虑争论双方的需求、利益和权利。另外，争议解决应该节俭，不应浪费公司的财政资金和资源。”该准则第84条规定：“公司外部争议可提交仲裁或诉讼解决，然而这些并不是解决纠纷的最合理或最有效的方式。一般考虑到当事人的利益以及保持和强化商业关系的需要，调解是最有效的解决方式。”这是南非《公司治理准则》第一次明确地规定了ADR制度。对商业调解的另一重要支持来自于2011年生效的南非新公司法。该法规定，作为向法院起诉或向公司委员会申诉的替代性选择，当事人可将争议提交给公司法庭或其他机构和个人通过斡旋、调解和仲裁的方式来解决。②公司法庭是《公司法》设立的解决争议的法定机构，其他机构和个人是私人纠纷解决服务的提供者。

（三）劳动争议中的ADR制度

南非有关劳动争议处理的立法经历了曲折发展的过程。20世纪初期，南非劳动条件恶劣、罢工运动频发并经常导致流血事件，加之国际社会的谴责和施压，南非劳动立法在这种情境下得以发展，南非政府制定了相关的法律以改善劳动关系和处理劳动纠纷③如1924年《劳动争议调解法》、1939年《劳动争议调解法》、1956年《劳动争议调解法》等。参见肖海英：《论南非的劳动争议处理机制》，载《中国人力资源开发》2015年第1期。。其中，南非有关劳动争议处理机构及方式的第一次立法是1924年《劳动争议调解法》。该法主要针对利益争议的处理，明确规定不适用于非洲本土人。此后，该法于1937年和1956年进行修订，并且在第二次修订中规定建立一个劳动争议裁判所解决劳动争议，但是该裁判所受限于职位保留而无法适用于所有类型的劳动争议。因此，在种族隔离制度结束之前，南非的劳动争议处理机构主要有劳动争议委员会、调解委员会、劳动争议法庭、劳工上诉法院，其争议处理方式主要为调解、仲裁和签订认可协议。

南非1995年《劳动关系法》致力于消除旧制度对争议处理机制的影响，保护作为平等主体的劳动者的合法权益，使南非的劳动争议处理机制得到全面更新。①实际上，《劳动关系法》要求当事人在提起劳动诉讼或将此类争议提交和解、调解与仲裁委员会、集体谈判委员会或私人仲裁机构处理之前，必须将此类争议提交调解方式解决。这样做的结果是，南非大多数的劳动纠纷都是通过调解的方式解决的。参见李放、卜凡鹏主编：《南非——“黄金之国”的崛起》，民主与建设出版社2013年版，第151页。该体制包含的劳动争议处理方式主要有调解、调解—仲裁、仲裁，以及诉讼，相应的劳动争议处理机构包括和解、调解与仲裁委员会（the Commission of Conciliation，Mediation and Arbitration）、集体谈判委员会、私人争议处理机构和劳动司法机构②即专门的劳动法院和劳动上诉法院，参见江必新：《埃及、南非司法制度见闻（上）》，载《中国审判》2007年第11期。。其中，和解、调解与仲裁委员会享有曾属于劳动法庭的仲裁职能。此外，2002年《劳动关系法修正案》规定，所有的劳动争议在仲裁或判决之前必须进行调解。

五、ADR技能培训

（一）专业的调解员培训

近年来，南非政府意识到调解员需要经过培训以达到国际标准的要求，于2010年3月5日在南非斯泰伦博斯大学商学院的非洲争端解决中心成立了国际争端解决从业者委员会。③它的创办者是南非仲裁协会，Tokiso争端解决（企业）有限公司，Equillwe团体，冲突动态中心和非洲纠纷解决中心。参见［南非］John Brand：《南非的友好争议解决》，贺玉彬译，载程波主编：《湘江法律评论》（第12卷），湘潭大学出版社2015年版。该委员会的宗旨是对解决争端的从业者进行资质认定并发布国家认证标准，认定对象包括调解员和仲裁员，还有培训员、课程评估员等。该委员会有权颁布国家注册的附属服务提供者证、经认可的争端解决从业者证、培训员证、课程评估员证。南非调解员的专业性得到了国际认可，这一专业性被传输到北爱尔兰、巴斯克地区和津巴布韦等地。南非调解员的培训人员在发展中国家也广泛欢迎，尤其是培训商业和雇佣领域的调解员的培训人员。④［南非］John Brand：《南非的友好争议解决》，贺玉彬译，载程波主编：《湘江法律评论》（第12卷），湘潭大学出版社2015年版。

（二）诊所式法律教育中的ADR技能培养

南非的法律教育模式是一种三阶段的教育模式，在第二阶段的学习中，法学院主要通过开展诊所式法律教育，对法科生进行集中式职业培训。①陈红梅：《南非诊所式法律教育及其对中国的启示》，载《西亚非洲》2008年第9期。诊所式法律教育作为一种教学方法，是指法科生在以大学为依托的诊所为当事人提供法律服务而获得学分。在全球化的推动下，诊所式法律教育已经深入众多国家。南非种族隔离制度结束之后，诊所式法律教育在新南非得到了进一步发展。南非第一个法学院诊所由开普敦大学（University of Cape Town）于1971年3月建立，②该诊所完全是在自愿的基础上由学生管理，由轮值私人律师指导。其中，学生不获得学分；私人律师无任何报酬。参见Peggy Maisel，Expanding And Sustaining Clinical Legal Education In Developing Countries：What We Can Learn From South Africa，Global Alliance For Justice Education（GAJE）North American Regional Conference，30 Fordham Int'l L.J.374，Vol.30，No.1，2007，p.4.到1996年，南非的21所大学的法学院均设有法律诊所。

在诊所式法律教育的过程中，法科生需要集中性接受法律实践的技能训练，因而诸多法学院与法律实践技能培训中心为学生联合开设了法律技术训练课程，如口头辩论、询问、调解与协商、辩护等技术性课程。这些技术性课程的讲授通常以小组为单位进行，以便使师生之间得到即时和充分的交流。就对学生进行法律实践的技能训练这一目标而言，诊所式法律教育不只是诉讼技巧的训练，即怎样为当事人提供法律服务，它更多地强调一种非诉讼技巧的训练，因为在诊所中会涉及大量非诉讼领域的技能培养。诊所式法律教育对法科生非诉讼纠纷解决技能培训的重视，确保了南非ADR从业人员队伍的素质精良，为南非ADR制度的发展和ADR质量的提高奠定了重要的人力资源基础。

结 语

2010年，非洲最大经济体和最具影响力的国家南非的加入，使“金砖四国”（BRICs）扩容为“金砖五国”（BRICS），从而催生出覆盖亚洲、欧洲、美洲和非洲的全方位的南南合作机制。随着合作的深入，“金砖国家”的概念早已超出了最初的经济范畴，向更广阔的领域延伸，初步显现出这一年轻的机制正在成长为新兴发展中大国在各领域进行全面对话与合作的平台。③李放、卜凡鹏主编：《南非——“黄金之国”的崛起》，民主与建设出版社2013年版，第7页。在我国近年的司法改革中，民事调解制度受到前所未有的重视，得到了迅速发展。实践证明，为有效应对转型时期多元化的利益冲突，需要一种多元化的思路。我们不仅要求制定相对公正的法律，也需要在纠纷解决时兼顾不同群体的特殊利益，更好地进行协调，而不是简单地作出非此即彼的判断。①齐树洁：《依法治国与民事诉讼制度的完善》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》（第19辑），厦门大学出版社2015年版。在此特殊的背景和大环境下，本文通过对共同体成员之一的南非的ADR制度发展状况的简要述评，以期为我国民事司法改革的推进以及替代性纠纷解决机制的构建提供借鉴。

*作者系司法文明协同创新中心（中国政法大学）2015级诉讼法专业博士研究生。