审查起诉阶段羁押必要性问题探析

赵 亮



审查起诉阶段羁押必要性问题探析

赵 亮*

新《刑事诉讼法》增加了有关羁押必要性审查的内容。《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》对羁押必要性审查问题作了完善和补充。现行羁押必要性审查机制发挥了一定的作用，但缺少独立性、流于形式、监督失位，不能充分发挥检察机关公诉部门维护人权、保障诉讼程序的职能。构建与检察一体化、执法办案实际、化解社会矛盾相结合的审查起诉阶段的羁押必要性审查机制成为公诉部门的当务之急。审查机制应包括审查主体的确定、审查内容的界定、审查程序的构建和监督机制的设计。

逮捕；羁押必要性；审查起诉；刑事诉讼

一、羁押必要性审查问题概述

根据最高人民检察院2016年1月13日制定的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《必要性审查规定》）第2条的规定，羁押必要性审查是指人民检察院依据《刑事诉讼法》第93条的规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。

羁押必要性审查具有如下特征：（1）监督性。对羁押的必要性进行审查，主要基于检察机关诉讼监督的属性，是法律监督属性的表现。（2）主动性。根据《刑事诉讼法》第93条的规定，检察机关应当主动审查继续羁押的必要性。（3）动态性。刑事诉讼的不同阶段，是否还有继续羁押必要，情况可能发生变化，比如侦查阶段有羁押的必要，但到了侦查终结、移送起诉、审查起诉等阶段就没有必要了。（4）全面性。羁押必要性审查内容包括社会危害性、人身危险性、诉讼可控性等全方位的审查。

羁押必要性审查的规定主要集中在《刑事诉讼法》第93条、第95条至第97条。审查的主体是人民检察院，审查的对象是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。对于涉嫌的犯罪事实已经查清，证据已经固定，犯罪嫌疑人、被告人不会出现重新犯罪、不会打击报复举报人、证人，或者不会再伪造、变造、毁灭证据，不会出现逃跑、自杀等其他妨碍刑事诉讼顺利进行的，羁押期限届满的，应当对其采取取保候审措施。通过羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有前述不妨碍刑事诉讼的情形，不再具有社会危险的，即使羁押期限没有届满，也应当改变强制措施，对其采取取保候审或者监视居住等措施。对于涉嫌极其严重犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，如涉嫌危害国家安全犯罪，涉嫌可能判处10年以上有期徒刑的，则不宜对其取保候审。对于可能判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人，则不应对其取保候审。

《必要性审查规定》对办理羁押必要性审查案件作了进一步的规定，明确规定羁押必要性审查案件由人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。办理羁押必要性审查案件，应当在立案后10个工作日内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂的，可以延长5个工作日。

二、羁押必要性审查的理论依据

（一）法理依据

1.人权保障

在对羁押必要性进行审查时，应当以全面保障人权为原则。由于缺乏人身自由、环境封闭以及固有的控辩双方的力量悬殊，处于羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人的人权极易受到侵犯。对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，应当是保障刑事诉讼顺利进行的有效手段，而不应当成为践踏人权的工具。因此，羁押必要性审查应注重保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。

2.权力制约

羁押涉及人最根本的权利——人身自由权。为此，考虑是否予以羁押时有必要对司法权进行严格的制约。羁押权具有全程性、动态性的特点，时间跨度大、涉及部门多、程序较为复杂，因而在羁押制度层面强调权力制约更具有现实意义。

（二）法律依据

1.无罪推定原则

根据无罪推定原则，任何人在被法院依法判决有罪之前，都应当被视为无罪的人，其人身自由都应当得到法律保障。而羁押措施却直接限制或剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使一个在法律上处于无罪地位的人丧失或者基本丧失了从事正常社会活动的必要条件。羁押不仅使未经法律判定有罪的人受到了类似有罪的处罚，而且妨碍行使基于人身自由才能享有的其他权利。

2.必要性原则和比例原则

羁押必要性审查制度正是根据必要性原则和比例原则而产生的。所谓必要性原则是指只有在确实有必要对犯罪嫌疑人予以羁押，采取其他替代措施无法保障诉讼顺利进行的前提下方可适用羁押；所谓比例原则是指选择适用强制措施应当与犯罪嫌疑人罪行的轻重、人身危险性的大小以及妨害诉讼的可能性成比例。根据强制措施必要性和比例性原则的要求，对于罪行较轻、人身危险性较小、证据已经收集完毕、不可能妨害刑事诉讼的犯罪嫌疑人就不应当继续予以羁押，应当及时变更强制措施。

（三）现实依据

1.高逮捕率

《刑事诉讼法》第60条第1款规定，对犯罪嫌疑人批准逮捕必须同时具备证据条件、刑罚条件和必要性条件等三个方面的条件，而在司法实践中，受“重打击、轻保护”和保障诉讼顺利进行的观念影响，往往只重视证据条件而忽略或不愿意考虑刑罚条件和必要性条件，对犯罪嫌疑人构罪即捕，造成实践中的高逮捕率。以哈尔滨市人民检察院为例，2014年至2015年，共受理公安机关提请批准逮捕的案件11408件、14546人，经审查后，批准逮捕10383件、13164人，批捕率高达90.50%。

2.轻刑率

批准逮捕的案件被人民法院判处轻刑的现状，从另一个方面反映出检察机关批准逮捕的案件质量存在较大问题。以哈尔滨市两级人民法院的判决为例，2014年至2015年，法院判处三年以下有期徒刑、管制、拘役、单处附加刑、免刑占判决总数的75.76%（人），缓刑率高达46.10%。

3.体现监督职能的需要

刑事诉讼的过程是侦查机关、检察机关、审判机关分工负责、互相配合、互相制约的过程，强制措施的适用在各个诉讼环节都应当是独立的。不同的办案机关重新办理强制措施，有利于办案人员加强对羁押期限的审查，也有利于加强对强制措施适用情况的审查。在审查起诉阶段开展羁押必要性审查，是审查起诉工作的应有内容，是审查起诉部门刑事诉讼监督能力的体现。①肖中华、刘荣：《论羁押必要性审查在审查起诉环节的贯彻》，载《北京政法职业学院学报》2012年第3期。

三、审查起诉阶段羁押必要性审查问题梳理

（一）缺乏独立的羁押必要性审查机制

在审查起诉阶段，公诉部门根据自身办案实际需要而延长诉讼期限，其实质是对犯罪嫌疑人、被告人具有继续羁押必要性的一种认可，犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限随着办案期限的延长而延长。羁押期限与办案期限不分的现实情况，必然导致我国独立的羁押必要性审查机制的缺失，这也是形成我国“重打击犯罪，轻人权保障”现状的主要原因。有学者指出，无论案件的侦破、审查、审判需要多长时间，对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限均不应当随诉讼期限的延长而无限期的延长下去，不能使犯罪嫌疑人、被告人因诉讼期间而过多的牺牲。①王飞娜：《浅议如何构建捕后羁押必要性审查机制——从检察机关视角出发》，载《法制与经济》2013年第12期。

（二）现有羁押必要性审查流于形式

《刑事诉讼法》赋予了检察机关与羁押必要性审查密切相关的两项职能，即对捕后变更强制措施的监督职能和延长侦查羁押期限的审批职能。人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时将其撤销或者变更，但法律并未明确规定检察机关公诉部门对于公安机关变更强制措施的监督程序、监督方式。由于受“完全以服务侦查办案需要”原则的影响，司法实践中公诉部门对于延长侦查羁押期限的情况，仅停留在“符合法定条件即审批”的形式审查，而忽视羁押必要性的实质审查。

（三）审查起诉及审判阶段的羁押缺乏监督

刑事诉讼程序进入审查起诉和审判阶段后，由于缺乏必要的外部监督机制，相应诉讼时限的延长完全由办案部门内部决定，致使对犯罪嫌疑人、被告人不当羁押和不必要羁押的情况时有发生。一方面，公诉部门退回补充侦查的权力被滥用。司法实践中，对于案件是否需要退回补充侦查，第一次退补完全由公诉部门主诉检察官自行决定，第二次退补经分管检察长审批即可，故公安机关与检察机关公诉部门以补充侦查为借口，互借办案时间的情况时有发生。另一方面，审判期限的延长完全由人民法院自行决定。在我国羁押期限与办案期限不分的刑事诉讼体系下，审判期限的延长直接决定了被告人羁押期限的延长。同时，现有法律对审判期限的延长缺乏外部制约的机制，人民法院往往仅根据案件审理的需要而自行延长审理期限，忽视对被告人羁押必要性的考量。

四、审查起诉阶段羁押必要性审查的主体和对象

（一）审查起诉阶段羁押必要性的审查主体

《必要性审查规定》第3条规定，羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。但基于公诉权的属性，并考虑审查起诉阶段的工作实际，应当建立以公诉部门为主、刑事执行检察部门为辅的羁押必要性审查工作模式，将对犯罪嫌疑人的羁押必要性审查工作纳入公诉审查的范围。①孙英杰：《论审查起诉中的羁押必要性审查》，载《司法天地》2014年第9期。

完善的羁押必要性审查机制需要对犯罪嫌疑人、被告人进行全方位的评估、考察。公诉部门进行审查的同时，由刑事执行检察部门予以配合，才能确保审查的完整性、全面性、准确性。在审查起诉阶段，公诉部门办案人虽然能够通过翻阅案卷掌握犯罪嫌疑人的罪行轻重、危害后果、现实表现等犯罪前、犯罪时的情况，但是对于犯罪后的情况，仅仅通过一次到两次的提审是无法实现完整评价的。刑事执行检察部门掌握在押犯在羁押期间的现实表现，包括逮捕后有无自首立功情节、是否服从监管等；刑事执行检察部门在监管场所派驻的检察官，在听取在押犯意见方面也拥有十分便利的条件。另外，刑事执行检察部门既不是侦查部门，又不是控诉部门，也未参与案件的审查逮捕，与案件没有利害关系，没有维持羁押的天然倾向，也不存在思维定式和先入为主的问题，能够较为客观中立地对其予以评价。

司法实践证实，审查起诉阶段由公诉部门进行羁押必要性审查已收到良好效果。例如，黑龙江省鸡东县人民检察院公诉科从犯罪嫌疑人是否符合取保候审条件、同案犯的判决情况、是否有前科劣迹等方面对犯罪嫌疑人的强制措施进行全面审查，通过人性化办案体现宽严相济刑事政策。该院办理的付某容留卖淫案即为一例。付某（个体旅店老板）明知旅店两名女服务员从事卖淫活动，仍予以收留，并从二人卖淫所得中获取分成，后被公安机关抓获并逮捕。在审查起诉过程中，与付某共同生活的近80岁的老父亲在得知儿子被逮捕后住进了医院，生命垂危，付某家属申请对其取保候审。办案人查找了两年来鸡东县人民法院对此类案件的判决，发现此类犯罪的被告人均被处以缓刑。综合考虑本案事实，付某被判缓刑的可能性很大。为使付某能与父亲见上最后一面，办案人提出了将其强制措施变更为取保候审的意见，得到了检察长的批准。后经法院判决，付某被宣告缓刑。

（二）审查起诉阶段羁押必要性的审查事项

1.犯罪嫌疑人涉罪的性质。根据《刑法》第17条、最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第5条的要求，对黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪，严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，重大环境污染等破坏环境资源犯罪的涉案嫌疑人不予解除羁押。

2.犯罪嫌疑人的主体情况。对涉罪主体属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯的可适用羁押审查制度。对涉罪主体属于累犯，多次作案的惯犯，在缓刑考验、取保候审、监视居住期间又犯案的嫌疑人不予解除羁押。

3.涉罪可能判处的法定刑。对于法定刑较轻，可能被判处5年以下徒刑的嫌疑人可适用审查机制。对法定刑可能判处5年以上徒刑的嫌疑人不予解除羁押。

4.犯罪情节和危害后果。对于具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形或者危害后果较小的可适用审查机制。对于犯罪手段残忍、情节恶劣、危害后果严重的嫌疑人则不予解除羁押。

5.犯罪嫌疑人的主观方面。对于犯罪后认罪、悔罪、真正认识到自己错误、在押期间表现良好的嫌疑人可以适用考虑是否变更强制措施。对于拒不认罪、悔罪或者在押期间表现较差和可能实施新《刑事诉讼法》第79条规定的5种行为的嫌疑人则不予解除羁押。

6.刑事诉讼的进展情况。对于证据已经收集固定，嫌疑人没有翻供可能的可以作为适用审查机制的辅助判断条件。对于证据确实尚未收集完毕，有可能出现嫌疑人翻供情况的，不应解除羁押。

实践中可能存在前述多个条件重合的情况。例如，虽然犯罪主体是未成年人，但其认罪态度不好，主观恶性较大等情况。笔者认为，只要符合不应当适用的情形之一，就不应解除羁押。

五、审查起诉阶段羁押必要性的审查程序

（一）启动方式

羁押必要性审查的启动方式，可划分为检察机关依职权自行启动与申请人申请启动两种。①龙建林：《审查起诉环节羁押必要性审查机制的构建》，载《山西省政法管理干部学院学报》2013年第3期。

在押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向人民检察院提出启动羁押必要性审查程序、释放，或者变更强制措施的申请时，应当提供不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料。检察机关在收到申请及相关材料后，由公诉部门或刑事执行检察部门决定是否进行羁押必要性审查，并将处理结果告知相关部门。

《必要性审查规定》第17条规定，符合以下情形的，应当启动羁押必要性审查：案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的，等等。第18条规定，对于预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、过失犯、初犯、未成年人等12种犯罪嫌疑人、被告人，如具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，应当进行羁押必要性审查，向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

（二）审查方式及内容

根据《必要性审查规定》第15条的规定，人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。具体包括社会危害性、人身危险性、诉讼可控性的审查。然而，与检察机关的其他部门相比，公诉部门对于羁押必要性的审查应着重突出羁押合理性的审查，即逮捕羁押后定罪证据与量刑证据有无新的变化。定罪证据发生变化的情况，主要涉及证据链条比较单一的案件，如侵犯被害人隐私的案件、贿赂案件等。在此类案件中，被害人或行贿人的证言发生变化的，将直接影响对犯罪嫌疑人、被告人的入罪评价。量刑证据发生变化的情况，主要涉及犯罪嫌疑人与被害人达成民事和解、在审查起诉阶段发现犯罪嫌疑人构成自首或者立功、犯罪嫌疑人已不符合逮捕的条件等，此时应当变更强制措施，对犯罪嫌疑人取保候审或监视居住。犯罪嫌疑人被公安机关取保候审，无正当理由私自离开所居住的住处，并经公诉部门多次传唤不到案接受审查的，应当直接建议公安机关将其羁押。

（三）决定方式

对于经审查认为应当改变强制措施的，公诉部门承办人应当在《犯罪嫌疑人（被告人）羁押必要性评估表》规定项目的基础上，从社会危害性、人身危险性、诉讼可控性及羁押合理性的角度形成《羁押必要性审查报告》，并报至公诉部门负责人，经分管副检察长同意后，填写《羁押必要性审查审批表》，连同羁押必要性审查报告及全部案件材料报送侦查监督部门负责人、检察委员会专职委员进行监督审查，最后报检察长批准后执行。对于重大、复杂、敏感案件，应当通过检察委员会讨论决定。经检察长、检察委员会决定变更羁押措施的犯罪嫌疑人，公诉部门应当在作出决定之日起3日内按照《刑事诉讼法》的程序对犯罪嫌疑人办理取保候审、监视居住或予以释放。对于公诉部门退回补充侦查期间的案件、已提起公诉尚在法院审理期间的案件，经检察长、检察委员会决定变更逮捕措施的，公诉部门应当在作出决定之日起3日内向相关部门送达书面意见。犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人提出书面请求的，公诉部门应当及时审查，在3日内作出决定书面答复申请人，同意变更逮捕措施的，应当在5日内变更。

（四）监督方式

公诉部门在变更羁押措施后10日内，应当将有关材料报本院检察委员会办公室和上一级检察机关备案，同时将变更情况书面通知侦查监督部门。上级检察机关发现不应当改变羁押措施的，可以通知下级院纠正；侦查监督部门认为作出改变羁押措施不当的，应当通过检察委员会研究决定；检察委员会发现不应当改变羁押措施的，经讨论决定，可以改变原决定。

公安机关、人民法院在收到检察机关的释放或变更强制措施建议后，在10日内既未及时反馈建议执行情况，又未对建议提出复议申请，而擅自不执行建议相关内容的，检察机关应当向相关机关制发催办函予以催办。相关机关经催办后仍不接受建议，也不提出复议的，原作出释放或变更强制措施建议的检察机关应当向上一级检察机关报告，经上一级检察机关检察长或检委会决定，向被建议单位发出《纠正违法通知书》，同时报告同级人大常委会，提请同级人大督促纠正或落实。①王轲：《羁押必要性审查机制的构建》，载《山西省政法管理干部学院学报》2014年第4期。

公安机关、法院在收到检察机关对犯罪嫌疑人、被告人释放或变更强制措施的建议后，如不服相关建议，可以以书面形式向原作出建议的检察机关提出复议。检察机关经复议认为相关建议确有错误的，应当立即撤销相关建议；认为复议申请理由不成立的，则应当将复议结果以书面形式告知公安机关、法院并督促其及时予以纠正和落实。公安机关、法院如不服复议决定，则可以以书面形式向上一级检察机关提出复核。上一级检察机关经复核认为原作出复议决定的检察机关的复议决定确有错误的，应当撤销原复议决定；认为复核申请理由不成立的，则应当将复核结果以书面形式告知公安机关、法院并交原作出复议决定的检察机关督促其及时予以纠正和落实。

犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属或辩护人，对羁押必要性审查结果不服的，可以向决定机关提请复议，向决定机关的上级机关提请复核，被害人对改变羁押措施有异议的，可以向控申部门提出申诉，控申部门向相关部门了解情况后，应当在10日内予以答复。

*作者系黑龙江省人民检察院公诉处助理检察员，法学硕士。