陪审员职权的限缩与扩张

胡 媛



陪审员职权的限缩与扩张

胡 媛*

陪审制度改革是司法改革的一项重要内容。党的十八届四中全会明确了改革目标和方向，最高人民法院在10个省市法院开展试点，并制定了相应的试点方案和具体的实施办法。陪审制度改革的核心问题是“事实审”与“法律审”的分离，当前部分法院关于这一问题的做法不一，亟待规范。陪审案件的事实评议规则应当遵循司法公正与效率平衡原则、陪审员职权主导与控制原则，在此基础上建立事实评议的二元机制。

陪审员职权；事实认定权；法律适用权；评议规则

党的十八届四中全会明确提出，要逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，为人民陪审员制度改革明确了方向和目标。2015年4月24日，最高人民法院、司法部联合制定了《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《方案》），探索人民陪审员参审案件职权改革，作出了具体的程序设计。5月20日，最高人民法院、司法部又联合下发了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《办法》），进一步对相关问题进行了规范。但《方案》和《办法》对陪审员参审职权、评议机制的设计是否合理有待实践的检验，特别是在核心问题即陪审员与法官具体的权力分配上需要进一步深入的讨论，以达到扩大司法民主，提高陪审制度公信度的目标，同时增加规定的可操作性。

一、陪审员职权的“收缩”：法律适用权的退出

目前，我国《人民法院组织法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等法律规定，人民陪审员在法院执行职务，同法官具有同等的权力，共同决定案件的事实问题和法律问题。在新一轮司法体制改革中，陪审制度的改革方向是只参与审理事实问题，不再参与法律适用问题的表决。这种制度设计主要有以下几点考虑：

1.陪审员权力运行的现状反思。从司法实践来看，陪审员“陪而不审”“合而不议”“议而不决”的现象较为严重。大多陪审员在法庭上不提问，在庭审过程中也不与审判长交流，合议时由于法律知识的相对不足，一般在法律适用方面不太敢发表意见，一方面怕说外行话，另一方面也充分相信法官的能力，因此，陪审员的作用并没有得到充分的发挥。

2.切实发挥陪审员功能的需要。虽然法律赋予陪审员与法官同等的权力，但正因如此陪审员对案件的参与和影响反而有限。有学者指出，如果陪审员与法官的角色相同化，陪审员的角色定位反而会在同化中丧失，难以发挥其作为普通人眼光矫正专家视角偏差的作用。①廖永安：《社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析》，载《中国法学》2012年第3期。若坚持陪审员与法官的同职同权，则会激发法院对陪审员文化水平和专业素养的要求，使陪审员向“精英化”发展而偏离“大众化”的方向，与《关于全面深化人民法院改革的意见》（以下简称《四五改革纲要》）中“拓宽人民陪审员选任渠道和范围，保障人民群众参与司法”的目标背离，不利于其功能的发挥。

3.充分利用陪审员事实认定的优势。司法改革将陪审员的权力限定在事实审理上，表面上看似乎弱化了陪审员的权力，但由于陪审员在事实认定上的优势，却能够使其能够实质性地参与到案件审理当中，发挥思维互补的作用。有学者从逻辑三段论出发，认为普通群众在事实认定上的能力并不必然逊于职业法官，因为认定事实所依赖的大前提是经验法则，而经验法则的获得来自生活本身，而不是法律培训；事实认定所借助的小前提是证据材料，而这个证据材料除有立法上的特殊规则需要遵循外，绝大多数证据材料在认知上与日常生活中的证据材料并无区别。②汤维建：《人民陪审团制度试点的评析和完善建议》，载《政治与法律》2011年第3期。有学者从大众思维与事实重构的关系出发，认为“只要重构事实者具备一般逻辑推理能力加上他们的日常生活经验完全可以胜任事实认定的工作，特别是当事实重构者有着与案件当事人类似生活经验时，更加有利于这项工作的进行。这样的事实重构者能够对案件事实进行符合大众经验和逻辑推理的预期，作为地方性知识的载体，陪审团对案件事实的认定比法官、律师更具优势”③任蓉：《陪审团审判机理与实效研究》，复旦大学2007年博士学位论文，第60页。。陪审员作为普通群众的一员，了解日常生活经验，能够反映社会普世的价值观念，有利于准确还原案件事实，且从司法实践来看，陪审员更多关注的也是事实问题，往往针对证据的证明力发表自己的意见建议。因此，陪审员退出自身并不擅长的法律适用领域，利用自身特长集中行使事实认定权，无论是对案件的审理还是对陪审功能的发挥都有裨益。

二、陪审员职权的确认：事实认定权和调解权

《方案》和《办法》规定陪审员在案件审理中的两大主要权力为事实认定权和调解权。关于事实认定的主体和权力的分配，由于党的十八届四中全会文件对此并未作出具体的规定，使得理论界和实务界存在不同的看法，试点法院的做法也不统一，亟待规范。

（一）事实认定权的共享

党的十八届四中全会决定提出人民陪审员“只参与审理事实认定问题”，那么在事实认定问题上是采取陪审员独享模式还是法官与陪审员共享模式？《方案》采取的是共享模式。事实上，四中全会决定没有否定法官对案件事实认定的权力，且从案件事实认定过程的性质出发，应当由陪审员与法官共享案件事实的认定权。在司法实践中，案件事实与法律适用经常是紧密联系不可区分的。即使在英美法系国家，韦伯也曾尖锐地指出，“那种认为陪审团决定事实问题，法官决定法律问题的流行观点是完全错误的”①韦伯认为，陪审团制度之所以值得尊重，正是因为陪审团是在不创设任何对今后案件具有拘束力的“先例”的基础上，解决某些具体法律问题的。陪审团的裁决将法律与事实问题融为一体，而法官的判决将法律与事实问题分开，并将前者概括为一定的法律原则。［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第73～74页。。有学者将司法裁判中事实认定过程区分为证据事实认定（即将客观事实通过程序法和证据法则的调整和规范而转化为证据事实的阶段）和法律事实认定（将已由证据所证明的生活事实通过与实体法的事实构成要件的对比而转化为法律事实的阶段）两个不同的阶段。法官并不是认定证据事实的专家，具有一定智识的人都能胜任，而法律事实的认定对法官的法律素养要求较高。②耿宝建：《在法律与事实之间——司法裁判中事实认定过程的法理分析》，载《河北法学》2008年第1期。前述陪审员在事实认定上的优势主要集中在证据事实的认定上，而法律事实的认定对法学理论和法律知识水平要求较高，陪审员可能无法胜任，德国学者拉德布鲁赫也指出：作为一名法官，他“必须具备与罪的问题紧密相关的法律概念的认识，未受法律教育的陪审员并不能仅仅凭借主审法官做出简短的法律指引而获得这种认识。由于缺乏引导抽象思维的罗盘，使得陪审员因其‘心证’，其善良心肠或道德愤怒以及期望的刑罚的引导而无所适从，会仅仅因为他想要阻止一个死刑判决，而否定对一桩杀害的审慎考虑”③［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第114页。。因此由法官和陪审员共同对案件事实进行评议，更有利于对案件事实的准确认定。

（二）事实认定权的分配

1.法官区分事实问题与法律问题

司法实践中的大量案件有些问题可以明确界定为事实问题或法律问题，但有些问题则属于法律和事实的混合问题，“区分法律问题还是事实问题本身就是一个法律问题”①方金刚：《案件事实认定论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第40页。。正因如此，应当将这一复杂的法律问题交给法官，由法官归纳案件事实的争议焦点，引导陪审员围绕争议焦点对案件事实发表意见。《办法》提出在案件评议之前，由审判长归纳、提供待议事实问题清单的方式是合理可行的。

2.法官对陪审员的指示

英美法系国家陪审团的职责是决定案件的事实问题，但为了避免陪审团作出不公正的裁决，法官会不断地给陪审团发出各种指示，解释案件中所涉及的相关法律问题，主要是证明责任的承担和证明标准。例如，美国《联邦刑事诉讼规则》规定，法官对陪审团成员的指示内容主要包括：（1）陪审团的职责与义务；（2）对被告人的无罪推定原则；（3）检察官承担着证明案件超出合理怀疑的举证责任；（4）界定被告人被指控犯罪的所有构成要素；（5）对案件可以适用的法律；（6）案件的争论点；（7）证据的可适用性；（8）陪审团评议的规则；（9）确切地解释有关的法律术语等等。②李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第441～442页。陪审团依据法官指示中所阐述的法律后果对事实进行评价，并以裁决的形式提出其评议结果。如前所述，事实问题与法律问题的界限是不清晰的，鉴于陪审员的文化水平较低和审判经验欠缺，法官有必要给予陪审员适当的与事实认定有关的法律问题的指示，如证据资格、证据证明力、证明标准、证明责任的承担、诉讼程序、相关法律术语等问题，但不得影响人民陪审员对案件事实的独立判断。关于证据资格即证据的可采信问题，应当由法官负责。证据的可采信涉及一系列复杂的证据规则，如非法证据排除规则、传闻规则、优先规则等，对法律知识的掌握度要求较高，自由裁量的幅度较小，交由法官负责同时也是防止不可信的证据对陪审员的误导。虽然证据能力由法官决定，但法官应向陪审员作必要的说明。法官对陪审员的指示不必套用标准模式，只需让陪审员真正理解其含义即可，如英美法系学者针对民事诉讼证明标准的指示所言：“在现代司法审判中，人们更注重对陪审团就实质内容进行总体上的指示，而不必拘泥于任何一个特定的模式。只要法官能够成功地传达为高度盖然性所要求的那些理念，那么，这种指示便是恰如其分的。”①Peter Murphy，A Practical Approach to Evidence，Blackstone Press Ltd.4th edition，1992，p.106.

（三）陪审员调解权的突显

陪审员在调解上具有特有的优势，对陪审员提出的调解意见建议，当事人一般比较愿意听取，因为陪审员来源于普通民众，用老百姓容易接受的语言进行沟通，容易产生情感上的共鸣，使当事人对陪审员有亲近感，且陪审员多从人情世故、民间习俗、情与理的角度去理解案情，当事人觉得陪审员的调解方案更合情合理。因此，司法实践中陪审员担负着重要的调解职能。基于这一现实存在的合理性，《办法》特别规定了人民陪审员调解的权力，将陪审程序与诉讼调解程序勾连起来。调解权与审判权同属于法院的司法权，根据《民事诉讼法》的规定，法院调解应当遵循三大原则，即自愿原则、合法原则和是非分明、事实清楚原则。因此，陪审员在调解过程中不仅要进行事实认定，还要参与法律适用，确保调解协议的内容不违反法律规定。“调解是职能混合程度比较高的程序，糅合了调查和部分的决定、调和与说服。”②韩波：《调解程序实证分析与调解权的再定位》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》（第5辑），厦门大学出版社2007年版。那么，赋予陪审员调解权是否与陪审员只参与事实认定，不再审理法律适用问题的改革方向相悖呢？不然。根据《办法》的规定，人民陪审员应当全程参与合议庭评议，可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。也就是说，陪审员应当参与法律适用问题的讨论，只是没有表决权。这实际上也是为陪审员提供学习法律的重要平台，带动普通民众提升法律意识，增强法治观念。陪审员主持调解，解决纠纷，促使双方当事人达成调解协议，虽然其结果也具有法律上的效力，但是并没有对双方争议的法律关系作出严格符合法律规定的是非判断。调解协议对当事人权利义务的确认，并不都是依从法律进行的，调解的“着眼点并不是确定或维护什么人的权利，而是要平息纷争，重新恢复理想的和谐：一种按照道德原则组织起来的秩序”③梁志平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第230页。。因此，为恢复这种理想的社会秩序，在调解过程中，情感、道德成了劝说当事人相互让步的重要工具，甚至部分取代了法律成为裁判的依据。这种处理方式往往牺牲了权利人的合法权益，以权利人的妥协和让步为代价，与正确适用法律的处理结果存在一定差距，与其说是确认权利，不如说是模糊权利。

三、陪审员职权的扩张：陪审案件事实评议规则

关于陪审案件的事实认定是采取一致通过、绝对多数还是采取简单多数的评议规则，目前理论界和实务界存在较大争议。这一问题密切关系到陪审员在合议庭中职权的发挥。总结起来，主要有三种观点：

（一）分组合议制

江苏省徐州市鼓楼区人民法院即采取这种做法。人民陪审员的人数必须超过法官人数且为奇数；在认定事实时按照多数票决的方式认定，即可体现人民陪审员对事实认定的主导作用；在进行法律适用时，人民陪审员组团按照多数票决的方式形成一种意见，再与两位法官发表的意见按照多数票决的方式形成裁判意见，从而体现法官对法律适用的主导作用。法官及人民陪审员组团分别对案件事实及证据采信进行合议，对于法律适用问题涉及的法律规定、司法解释等内容，法官向人民陪审员们进行阐释。①杨振等：《徐州市鼓楼法院率先试水人民陪审员组团事实审》，http：//www. chinadaily.com.cn，下载日期：2015年11月19日。分组合议制实际上是由法官和陪审员共同决定案件的事实问题和法律问题，只是在不同的问题上由不同的人员起主导作用，这与司法改革陪审员只参与审理案件事实问题的目标不符。

（二）分别评议制

河北省唐山市路南区人民法院制定了《人民陪审员参与案件事实审理问题的试行办法》，规定建立法官与人民陪审员分别合议制，即由3名至5名人民陪审员组成的事实审团队及由2名至3名法官组成的法律适用团队，采取少数服从多数原则，分别对案件的事实部分及法律适用进行合议，两方各自形成的评议结果即构成案件最终的裁判意见。②《路南法院首次尝试人民陪审员仅参与案件事实审》，http：//www.tangshan. gov.cn，下载日期：2015年11月19日。分别评议制是由陪审员单独决定案件的事实问题，这与如前所述的案件事实认定过程的性质不符。

（三）共同评议制

一种观点是分头评议。评议时首先评议事实问题，法官与法官组成一组，陪审员与陪审员组成一组，各自分头评议，如果双方评议的意见均一致，则据此由法官适用法律进行判决；否则，双方各选一名代表，由代表将本方的所有观点都转述给对方代表，然后交换意见并讨论，不论双方代表能否达成一致意见，都应将讨论情况向本方成员汇报，各组成员在考虑了对方意见和代表的讨论结果后，再进行评议和代表评议。这样直到所有人员一致通过或绝大多数通过，最后由法官适用法律做出判决。③金成：《中国陪审制度改革构思》，载《法律适用》2002年第6期。这种观点有点类似于德尔菲法的群体互动方式，即依据系统的程序，采用匿名发表意见的方式，组织者将其他人的主意提供给成员，在此过程中成员之间不得互相讨论，不发生横向联系，每位成员只能与组织者或调查人员联系，组织者收集和集结成员的各种意见，反复反馈给成员，成员们反复修正各自的意见，最后获得具有很高准确率的集体判断结果。①具体参见庄锦英：《决策心理学》，上海教育出版社2006年版，第306页。陪审员和法官的代表就类似于组织者，分头评议时陪审员只与陪审员代表发生联系，法官只与法官代表发生联系，陪审员与法官相互之间不发生联系，在第一轮意见征询后，代表们将对方意见反馈给群体成员，成员们修改自己的判断，再进行第二轮意见征询，如此重复最终形成一致或绝对多数意见。不同的是，德尔菲法是在个体意见匿名的方式下进行的，且所有成员之间不得相互讨论，而分头评议时陪审员之间以及法官之间是需要互相讨论的，且面对面地发表具体意见。德尔菲法的优势在于避免了权威人士的意见对其他成员的影响，反复讨论也能够达到集思广益和深思熟虑的效果，但整个过程的工作量大，效率较低，主要适用于复杂问题的决策。

一种观点是合议制加例外规定。《方案》采取的是合议制，但同时规定提出如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，法官认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否提交审判委员会讨论。这一救济途径的适用必须把握以下三个条件：一是必须是事实认定上的重大分歧；二是必须是因事实认定明显违反了证据规则；三是因事实问题的认定可能导致适用法律错误或者造成错案。司法领域采取的合议制评议方式总体上属于面对面进行沟通讨论的互动群体的交互，这种方式有助于增强群体的内部凝聚力，获得对决策结果较高的承诺，但存在从众压力和表达限制。②张雪纯：《合议制裁判研究——基于决策理论的分析》，法律出版社2013年版，第156页。况且，《四五改革纲要》提出改革审判委员会工作机制，除法律规定的情形和涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件外，审判委员会主要讨论案件的法律适用问题。因此，将事实认定问题提交审判委员会讨论并不符合司法改革的要求。

还有一种观点是法官消极表决。在对事实认定问题进行表决时，法官原则上与陪审员具有同等的表决权，但应消极动用表决权。只能在陪审员意见相持无法形成简单多数意见的情况下才能动用表决权，在陪审员可以形成多数意见的情况下不得使用表决权。③廖永安：《社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析》，载《中国法学》2012年第3期。这种观点在实践操作中的结果大多数情况下与分别评议制相同，只要陪审员能够形成多数意见，就能够单独决定案件的事实问题，法官无法干预。但是，对事实问题的认定经常掺杂着对法律问题的理解，虽然法官会就适用于案件的法律给陪审员作出指示，但陪审员对法律指示的理解能力却不尽如人意，“据研究表明，陪审员只能真正理解法官指示中大约一半的内容”①李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第442页。。因此，即使在英美法系国家也不排除特殊情形下法官对陪审员权力的干预。如根据美国法律的规定，如原庭审过程中存在“致命的错误”，即使在陪审团的裁决作出后，法官可依一方当事人的申请而决定废弃原裁决，对案件重新进行审理。这类“致命的错误”主要包括两种情形：一是陪审团进行了不当的证据评价，如陪审团依据应该排除的非法证据作出了裁决或陪审团对证据的评价明显不公正等。二是陪审团实施了不当的行为，如私自接触当事人、接受贿赂等。②王德新：《美国陪审制度的分权制衡功能及其启示》，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2012年第2期。

（四）二元评议制

1.评议原则。关于陪审案件的事实评议规则，应当遵循两个原则：一是司法公正与司法效率平衡原则。上述分头评议的方式避免了权威屈从和表达压力，但影响了讨论效率；合议制评议的效率较高，但又存在从众压力和表达限制。从《方案》的设计来看陪审案件存在难易之分，对于简单案件可以采取效率较高的评议方式，对于疑难、复杂案件应当以保障司法公正为首要的价值取向。二是陪审员职权主导与控制原则。鉴于陪审员在事实认定问题上的优势，以及改变“陪而不审、审而不议”的局面，事实认定过程中应当由陪审员起主导作用，同时为防止可能出现的重大错误，可以在陪审员人数和事实评议规则上作出合理的安排。

2.评议基础。有研究表明陪审员规模越大，裁决质量越高。美国布莱克门大法官在“巴柳诉乔治亚案”的研究结论表明，陪审团的裁决质量与陪审团人数的多少成正比，其最主要的论点是：团体较小，克服其成员偏见以获得准确结果的可能性就越小。个人决定与团体相比，团体做得较好，因为个人偏见时常被抵消而达到了客观的结果。团体也表现出更强的积极性和自我批评精神。较大规模的陪审团能进行更多的集体交流，较大规模的陪审团也使得完成审议任务有较多和较广泛的人员来源。所有这些优点，也许除了自我放纵之外，都随着团体规模的减少而递减。③宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第179页。此外，陪审员人数越多，独立性越强，当事人行贿的成本和难度也就越大。因此，陪审案件应当适当增加陪审员的人数。①陈卫东教授认为，合议庭中人民陪审员的数量与比例也是影响人民陪审员独立性的关键因素之一。参见陈卫东：《公民参与司法：理论、实践及改革——以刑事司法为中心的考察》，载《法学研究》2015年第2期。

3.评议机制。建议建立陪审案件事实评议的二元机制。一般的陪审案件，实行“1/3+4”陪审模式，法官1人或3人②之所以设计法官人数为1人或3人，是考虑到法官决定案件法律适用问题，若设计为1人则相当于独任审理，应当慎重；若设计为2人，可能造成无法形成多数意见。可根据案件具体情况，决定合议庭中法官人数。，陪审员4人，采取合议制评议方式。同时为解决可能存在的从众压力问题，在评议顺序上，由陪审员先发表意见，然后是职业法官，最后是审判长，评议结果适用简单多数意见规则，但判决被告人有罪的案件持多数意见者必须有一名法官。涉及群体利益、社会公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件，涉及征地拆迁、环境保护、食品药品安全的重大案件，实行“3+6”陪审模式，采取分头讨论的方式。法官对陪审员发出指示后，陪审员与法官各自评议，反复讨论，最终评议结果适用绝对多数意见规则，且持多数意见者必须有一名法官。死刑案件，同样实行“3+6”模式和分头讨论的方式，但在评议结果上适用一致意见规则。

这种制度设计中，一般的陪审案件采用合议制评议方式和简单多数意见规则，以提高审判效率；重大案件和死刑案件采用分头评议方式和绝对多数意见或一致意见规则，以保障司法公正。在陪审员的职权上，一方面陪审员人数多于法官人数，法官无法主导案件事实的认定，充分尊重了陪审员的事实认定权；另一方面，针对不同案件事实评议规则的相应安排使得陪审员在重大案件中事实认定问题上的重大错误很难形成决议。如果法官与陪审员的意见存在重大分歧，且陪审员的意见可能导致适用法律错误或者造成错案的，要想达成最终的决议，一般刑事案件要求有一名法官同意，重大案件要求6人以上同意（其中一名是法官），死刑案件要求一致同意。也就是说陪审员即使形成一致意见都无法决定案件的事实。

结 语

陪审制度是我国社会主义司法民主的重要体现，陪审员利用自身优势在案件事实认定问题上发挥主导作用，退出法律适用问题的表决，不仅不是权力的限缩，而且能够更加实质性地参与到案件的审理当中，从而达到权力的扩张。当然，司法改革不能违背司法规律。在某些案件中，事实问题与法律问题交织混杂，这就要求法官与陪审员共同认定案件的事实问题，同时法官应当给予陪审员必要的指示。陪审员的主导作用，一方面体现在案件事实的评议规则上，另一方面与陪审员的人数密切相关，而这两项制度设计也同时避免了重大案件中事实认定上的重大错误。特别是法官在案件评议前对不可信证据的排除，也在一定程度上防止了陪审员的“致命错误”。目前，陪审制度的改革尚处于试点阶段，陪审员参与司法的规范性不足，还有待于进一步探索。

*作者系江西省高级人民法院助理审判员，中山大学法学院诉讼法硕士研究生。