国际私法的主权定位思考

左乔木

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)



国际私法的主权定位思考

左乔木

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

主权原则是国际私法的基本原则，贯穿于国际私法的立法与司法，对国际私法学说的发展具有深远影响。国际私法的调整对象是国际民商事法律关系，其核心任务是解决涉外民商事法律关系的适用问题，私权应是国际私法的出发点。主权是国际私法的防线，要合理定位国际私法的主权，促进民商事交往，实现个人利益与国家利益，促进国际社会的繁荣。

国际私法；主权；私权

国际私法是国际法体系中的重要一员，虽然主权与国际私法紧密相连，但国际私法所调整的是涉外民商事法律关系，与国际公法并不相同，合理看待与运用国际私法中的主权原则对于国际私法的发展至关重要。

1　主权原则是国际私法的基本原则

法国学者博丹最早系统地提出主权概念，他认为“主权是超越一切公民与属民之上不受任何限制的最高权力; 主权具有永恒性、绝对性、不可分割和转让性等特点，不受任何法律的约束。”[1]荷兰国际法学家格劳秀斯认为，主权权力包含颁布法律与司法、缔结国际条约、任命公职人员、征收捐税、决定战争与和平等，从国际社会的角度来看，主权对外是平等的。国际法学家周鲠生先生将主权定义为：主权是国家具有的独立自主处理自己对内和对外事务的最高权力[2]。主权原则是所有国际法规范的基石，也是处理国际关系最基本的准则。国际私法是调整或规范不同国家之间民商事交往行为的规则体系，涉及到不同国家立法、司法管辖权的问题，并且民商事交往是以国际社会为前提的，国际私法作为国际法体系中的一员同样以主权原则为基本原则。有不少学者指出，国际私法正是在坚持国家主权原则的基础上发展起来的[3]。作为国际私法的基本原则，主权原则贯彻于国际私法立法与司法之中，一国有权从自己实际需要出发制定本国调整民商事法律关系的各项法律制度，决定国际私法条约适用问题；司法上享有对本国人的属人管辖权与本国境内的物的属地管辖权、有权决定是否承认与执行外国判决或是进行司法协助等。

2　国际私法应以私权作为出发点

国际私法所调整的是国际民商事法律关系，在赋予国际私法主权原则的同时，不能忘记其“私”的特征，必须清楚看到无限膨胀国际私法中的主权将导致涉外民商事法律适用问题演化为主权权力间的争端。因此，在维护国家主权的基础上应以私权为出发点，在国际私法的立法与司法中最大程度的保障当事人的民商事交往。国际民商事交往表现出三层利益，国际私法以私权作为出发点有助于实现这三个层次的利益。具体说来，第一，国际社会的整体利益。全球经济的繁荣是国际社会整体利益提升的重要方面，这一过程需要民商事交往的有序进行，作为调整国际民商事法律关系最直接的法律部门——国际私法在其中的作用尤为重要，以私权为出发点的国际私法能够促进国际民商事交往的繁荣，实现全球经济的繁荣，提高国际社会的整体利益。第二，国家利益。对于主权国家而言，寻求本国的国家利益是正常现象，经济利益是国家利益的一个重要组成部分，又是各国综合国力较量的重要一环，各主权国家都希望能提升本国的经济实力。以私权为出发点的国际私法能为国际民商事交往提供有力的制度保障和争端解决方式，有助于国家经济的繁荣，综合实力的提高，实现国家利益。第三，具体案件中当事人的利益。以私权为出发点的国际私法要求平等对待外国法律，尊重当事人权益，最大限度地实现当事人意思自治，提高当事人对于案件结果的预见性，节省当事人的诉讼成本，促使判决得到承认与执行，最大程度维护当事人的利益。

3　国际私法学说中的主权定位变迁

纵观国际私法学说的发展，不难发现主权在国际私法学说中留下了深刻的烙印。法则区别说的代表人物意大利法学家巴托鲁斯将法律分为人法和物法，物法仅能在制定者管辖的领域内适用，人法的效力才可适用于域外，并且不能是“令人厌恶的法则”。虽然相比萌芽阶段的国际私法——以领土的范围划分法律适用范围，法则区别说打破了绝对的属地主义具有进步意义，但是以词语结构来解决主权权力下法律间的冲突忽视了私权。

荷兰的国际礼让说深受主权观念的影响，学说代表人物胡伯提出了解决法律冲突的三原则。胡伯的三原则将国家主权放置在国际私法中最根本的位置，认为承认与适用外国法皆出于各国的主权考虑，各国在考虑国际交往发展基础上应当对在本国境内适用外国法相互给予容忍和尊重。胡伯的学说虽然肯定了外国法适用有利于国际交往的发展，但是他将外国法的适用主要放在国家主权与国家利益的层面考虑，并没有以私人权利保护为理论出发点，私人的民商事交往被掩盖在主权之中。

法律的冲突在过去总是被视为主权的冲突，国家主权是首要考虑对象，传统的国际私法学说带有浓厚的主权色彩。德国国际私法学者萨维尼提出法律关系本座说，他从法律关系出发取代传统的以国家主权来论证适用外国法的义务具有跨时代的意义。他在《现代罗马法体系》一书中阐述：通过国家主权原则来论证适用外国法的义务是毫无意义的，严格的主权权力导致法官按照内国法审理案件而不顾于案件有领土联系的外国法如何规定。他认为，每一种法律关系按照性质都具有一个“本座”和某一特定的法律制度相联系。他反对严格的主权权力导致法官不顾与案件有联系的外国法的适用，主张建立一套在主权国家平等互惠基础上的法律选择标准，不再是以法律的效力外延作为研究中心，具有极大的进步意义。

美国法学教授凯弗斯认为，传统的冲突法制度考虑“法律管辖的选择”而不顾法律的具体内容，应该研究导致案件产生的事实，将案件所适用不同法律产生的结果进行比较，考虑适用法律结果的公正性而非使用机械的法律选择方法。凯弗斯的理论操作性不强，但重视当事人的实体权利义务结果的思想为后来国际私法发展带来了有利影响。

柯里的政府利益分析说是国际私法学说中具有影响力的学说，他认为各国或是各州的法律背后隐含着该国或是该州的利益，这种利益是通过适用法律得到实现的。柯里将冲突分为真实冲突、虚假冲突和无利益冲突，他认为只有真实冲突的案件才有法律冲突的问题，且只能适用法院地法，因为衡量其他国家或是其他州的政府利益是超越法院职责的。虚假冲突的案件应适用具有利益的国家或是州的法律，无利益冲突的案件也适用法院地法[5]。柯里的学说需要法官去解释政府利益，可预见性和准确性难以保证，给当事人维护自己的权利带来不便；再者，将私人利益放置到公共利益的大框架中，不利于私人主体的民商事交往。

4　以私权为出发点的国际私法

进入 21 世纪，国际私法已然进入一个“后现代国际私法”时期，现代化成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标[6]。国际私法现代化的重要一环就是以私权为出发点，尽可能地促进民商事交往，推动经济全球化进程。

4.1扩大当事人意思自治的范围

当事人意思自治就是尊重当事人的个人意志，反映在国际私法中是指当事人双方通过协商自行选择民事法律关系所适用的法律。国际私法是调整国际民商事法律关系的法律部门，当事人意思自治尊重了当事人追求利益的自由，显著体现了私法的特点。当事人双方协商选择法律一般是双方所知悉的法律，当事人可以清楚地预见法律行为的后果，提高争端解决速度，降低交易双方的不信任感。我国《法律适用法》在夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中的动产物权变更、合同、消费者合同、不当得利、无因管理、委托代理、信托、侵权、产品责任、知识产权转让和许可、知识产权侵权领域允许当事人选择准据法，当事人的意思自治范围得到扩展，但是在规定以外的领域不允许当事人选择准据法，还需进一步扩大当事人意思自治的范围。

4.2增加选择性冲突规范

可选择性冲突规范是包含两个或两个以上连接点，可以选择其中指引之一实体法来调整当事人的权利义务关系。大多数国家都有关于选择性冲突规范的立法，如罗马I第13条、《罗马公约》第11条、《德国民法施行法》第12条、《意大利国际私法》第23条、《韩国国际私法》第13和15条第1款、《魁北克民法典》第3086条、《罗马尼亚国际私法》第17条、《瑞士联邦国际私法法典》第36条、《突尼斯国际私法法典》第40条都规定，依据属人法无行为能力但依据行为地法有行为能力的当事人，应当认定为有行为能力，除非另一方当事人在缔结合同之时知道或已经知道他没有行为能力[7]。冲突规范很大程度促进了法律行为的有效性或促进某种身份关系的成立，使民事法律关系的稳定性得到了有力保证，可维护国际民商事交往有序进行，推动国际经济走向繁荣。

4.3统一实体法

国际统一实体法是一种通过国际公约或是国际惯例将当事人置于同一法律规范调整的方式。统一实体法是一种能够在全球范围内被接受、在内容和适用方式得到统一的方式。相比冲突法调整这样的间接调整方式，统一实体法便于当事人预测法律行为结果、明确权利义务关系，法院在审理案件中更为简便高效，并且难以被一国以公共秩序保留等制度拒绝承认与执行。各国需要在对本国主权进行自愿约束的基础上，在国际私法中以当事人私权的保护为出发点，积极参与统一实体法运动。

4.4承认与执行外国判决

民商事争端的最终解决需要法院做出的判决得以执行，如果判决不能得到其他国家的承认与执行，对于当事人而言，不仅无法解决纠纷保障自己的权益，并且会消耗诉讼费用与时间。各国因为立法的不同对其他国家判决的承认与执行也不尽相同，这为国际民商事交往带来阻碍。在承认与执行外国法院判决方面可以扩宽承认与执行的判决范围，在互惠的原则上承认与执行平等主体间人身关系与财产关系的判决。在审查程序上趋于简化，可方便当事人申请承认与执行判决。要增强各国间的合作，利用双边条约、区域性合作推动外国判决的承认与执行发展，努力构建在全球范围内统一的外国判决承认与执行的公约。

5　主权是国际私法的防线

主权原则是国际私法无法回避的基本原则，在经济全球化的浪潮中，既要最大限度地扩展国际民商事交流，保护私人利益，也要守住主权防线，正确定位主权原则，防止交往中可能存在的风险与危害。

5.1法律规避无效

法律规避是指当事人故意制造某种连接点以逃避本应适用的法律而选择对其有利的法律。对于当事人是否进行法律规避可从四个方面进行考虑：(1)主观是故意，即当事人有目的地规避法律；(2)客观上人为制造或改变连接点进行规避；(3)对象是本应对其适用的法律规范，通常认为规避的对象必须是强行法的范畴；(4)结果上当事人的规避行为已经完成。常见的规避方式有变更国籍或住所、变更行为地等。当事人所规避的强行法往往体现了一国的社会利益或是国家利益，因此符合法律规避条件的行为应被认定无效，但是在适用上要严格判断行为是否符合法律规避的构成要件，以免对当事人的私权造成损害。

5.2直接适用的法

法国学者弗朗西斯卡基斯认为：直接适用的法是为了使法律在国际经济和民商交往中更好地维护国家利益和社会、经济利益，国家通过制定强制力的法律规范来调整某些特殊的法律关系。这些强制性规范调整涉外民事关系时,可以绕过传统的冲突规范的指引,而直接适用于涉外民商关系的法律规范。从实质上说，直接适用的法是国家直接干预社会经济生活的得力工具[8]。直接适用的法是具有强制性的、当事人不得约定排除的、撇开冲突规范的援引而直接适用在涉外民商事法律关系上的、用于维护一国的社会利益与国家利益的法。我国《涉外民事关系法律适用法》规定，涉外民事关系有强制性规定的应直接适用，并在《涉外民事关系法律适用法》解释(一)中第10条进一步详细规定为劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销等主要方面。直接适用的法可解决国家对一些涉及国家重大利益方面管制不足的问题，但是应在内容和数量上予以限制和细化，以免阻碍国际民商事交往。

5.3公共秩序保留作为“安全阀”

公共秩序保留是一国法院在援引外国法时，不予适用违背本国公共秩序的外国法内容。公共秩序保留作为国际私法最古老的制度，早在法则区别说中就有体现。巴托鲁斯指出，人法中那些“令人厌恶法则”并不具有域外效力，凡是人法，只要不是那种“令人厌恶的法则”，亦即对人不利的禁止性规定，则可随人所致具有域外效力[9]。这被认为是公共秩序保留的最早形态。对于公共秩序的判断标准，学界主要有内容判断和结果判断两种标准。内容判断是指所要适用的外国法在内容上与本国的公共秩序相抵触时就可以排除其适用，结果判断是指外国法适用的结果与本国公共利益抵触时才排除适用。有时外国法的内容并不必然导致危害公共秩序的结果，因此采用结果说更为谨慎。我国在《涉外民事关系法律适用法》第5条规定了公共秩序保留制度，并采用了结果判断的标准。公共秩序保留作为排除外国法适用的一种方式，只能作为最后的权宜之计，适用方式还需进一步细化，要避免实践中使用过宽。

[1]Julian H.Franklin , Jean Bodin . The Rise of Absolutist Theory[M].Cambridge: Cambridge University Press，1973：41.

[2]周鲠生.国际法[M].北京:商务印书馆,1981：75.

[3]蒋新苗.国际私法本体论[M].北京:法律出版社,2005：269.

[4]车英.国际私法中法律选择方法的最新走向[J].平原大学学报,1999(1)：30-33.

[5]宋连斌,董海洲.国际私法上的“政府利益分析说”探微[J].政法论丛, 2011(2)：12-18.

[6]陈卫佐.中国国际私法立法的现代化——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的得与失[J].清华法学,2011(2)：97-105.

[7]张潇剑.国际私法论[M].北京:北京大学出版社，2004：59.

[8]徐冬根,薛凡.中国国际私法完善研究[M].上海:上海社会科学院出版社,1998:69.

[9]张潇剑.国际私法论[M].北京:北京大学出版社,2004：63.

(编辑：唐芳)

On the Definition of Sovereignty for Private International Law

ZUO Qiao-mu

(Law School of Sichuan University , Chengdu 610207, China)

Sovereign principle is the basic principle of private international law which penetrates through legislation and judicature of private international law and has far-reaching influence on the development of its theory. International civil and commercial legal relations are the adjustment object of private international law whose core mission is to address the application of civil and commercial legal relations with foreign factors. Private rights should be the starting point of private international law while sovereignty as the line of defense of private international law defines the sovereignty of international private law rationally, facilitates civil and commercial exchanges, realizes personal interests and national interests and promotes the prosperity of international society.

private international law；sovereignty ；private rights

2016-03-12

左乔木(1992—)，男，湖南长沙人，硕士研究生，研究方向：国际私法.

D99

A

2095-8978(2016)02-0021-04