串通招投标行为的法律分析——以温州“三大工程”案为例

□许临风，卢彬彬

(1.西北政法大学，陕西 西安 710063； 2.北京建筑大学，北京 100044)



串通招投标行为的法律分析
——以温州“三大工程”案为例

□许临风1，卢彬彬2

(1.西北政法大学，陕西 西安 710063； 2.北京建筑大学，北京 100044)

自从20世纪80年代中国引入招投标制度之后，招投标市场的活跃对促进我国经济快速发展以及优化资源配置而言十分关键。然而国内在招投标市场的规范方面始终停留在初级阶段，这就导致了现在围标、串标等乱象的产生。本文从法律角度分析温州“三大工程”串通招投标案，探究了串通招投标产生的原因及相应对策。

不正当竞争;串通招投标;反垄断

招投标市场活跃而且乱象丛生，对串通招投标的规制进行完善已成燃眉之急。以下是以温州“三大工程”案为例进行的分析。

1　案情简介

2002年6月，温州市经济技术开发区滨海园区起步区市政工程第二标段面向社会招标，此次招标以符合条件价格最低方为招标方。包括长沙市市政工程公司在内的七家单位被确定为参加最后投标单位。之后，七家公司的代表针对投标事宜多次进行私下沟通，在投标报价方面达成一致，六家公司愿意主动地将机会让给长沙市市政工程公司。作为回报，六家公司可以得到后者的100万元经济利益的回报。2002年8月20日，参与招标的上海第一市政工程公司派遣的人员付光敏将密谋投标的事项告之该公司的相关人员后，遭到反对，不愿意放弃此次招标机会。经多次协商未果后，付光敏采用强抢的方式，夺走该公司的招标书。由于无法及时提供招标书，导致该公司本次招标流产。最终，长沙市市政工程公司最终成为中标方。由于给予六家公司的“退出费”是由张志文、项光宇和姜景美三人支付的，因此最终工程也按照三人承担的“退出费”的多少由其承建，剩下五家公司从“退出费”中获利。2003年7月，在参与温州市区南塘大道二期工程第二、三标段工程项目投标中，如法炮制再次串标。综上所述，来自全国各地的七家建筑工程公司，在参与三个市政工程项目投标时，受到利益的驱使，私下进行沟通并串通起来，将中标机会让给一家公司，导致其他参与投标的公司公平竞争权利受到侵害，此“三项工程”总共需要投入资金2.96亿元，中标公司总共支付给其他公司1 216万元的“退出费”。温州瓯海区人民法院审理此案，根据本次审判结果，被告张志文、陈剑彬等十多人串通投标罪成立，依法接受2年有期徒刑、缓刑2年至有期徒刑6个月、缓刑1年的法律惩处，另承担15万元-80万元的处罚金；丁建刚等人由于罪行轻微，单处罚金5万元至50万元。

2　串通招投标性质及表现

2.1串通招投标性质

串通投标指的是在多方参与的招投标中，其中一方为了成为中标方，在招投标尚未正式开始之前，通过各种手段，诱使或逼迫其他参标方与其进行表面上的竞争，实则让出中标机会，从而导致招投标活动未能起到预期作用的违法行为。本案中有以下几种特征：(1)主观故意性。七家建筑工程公司在招标前密谋商定串标，谋取非法利益，本身就是出于主观故意。(2)非法性。七家公司密谋串通投标，并起草签订了投标报价协议书，同时支付相应“好处费”。而好处费的最终来源绝对不会是中标企业的正当营利，是温州市政府即国家。这样损害国家社会利益必然是非法的。(3)隐蔽性。七家公司在私下达成投标报价协议，是为了避免谋取非法利益被发现而失败以致被追究责任。

2.2串通招投标的表现

2.2.1纵向串通

招、投标双方的串通。招投标双方之间必然会展开交易行为，在招投标活动中，二者的关系并非竞争关系，因此人们将这种串通形式叫作纵向串通招投标。在这种串通方式下，招标方会在未开始正式招投标之前，提前对项目进行分配，给予所有密谋的投标方准备一定的“好处”。在开展招投标活动时，各个投标方提供价格给招标方，后者根据提前确定的中标方提供的报价进行调整，通常将招标价格定在比提前确定的中标方报价或高或低的水平，通过这样的方式让其成为最终的中标方。

2.2.2横向串通

此种串通方式是两个或更多投标方之间进行的。在正式的招投标活动未开展之前，这些投标方经过协商，统一采取某种行为，或其他方将中标机会让与其中一方，采用限制、排挤等手段，确保其成为最终的中标方，导致招投标竞争失去意义和作用。由于串通的各方本身是竞争关系，拥有相同的交易地位，所以是横向串通。本案中七家公司被确定为最后投标单位，虽然没有限制竞争对手的行为，但是他们密谋串通招投标，签订了投标报价协议书，内部达成一致，破坏了招投标的公平竞争机制。此行为系投标人之间的串通招投标，为横向串通招投标。

3　串通招投标原因分析

3.1法律规制混乱

《刑法》中规定了串通投标罪；又有《招标投标法》对此专门规制的法律；《反不正当竞争法》也规定了串通投标中标无效。这些法律法规都起到了规制串通招投标的作用，但是每部法律规制途径类似，惩戒额度也相似，让审判依据难以具体确定。最主要的是《反不正当竞争法》和《反垄断法》哪部法律来行使规制的职能仍有争议。本案中张志文、陈剑彬等人被判处相应的有期徒刑或缓刑，同时判处丁建刚等9人单处罚金5万元至50万元的决定中刑罚理应由刑法规制，但是罚金每部法律都有规定，应该依照哪部法律来判决又或是多大的额度没有明确依据出，最终只是综合考量予以罚款。

3.2法律规制陈旧过时

1993年，我国首部《反不正当竞争法》正式生效，根据该法案的相关规定，在招投标活动中，任何招标方和投标方之间通过密谋提前确定中标方，导致招投标机制失去竞争公平性的行为都是违法的。1997年，立法机关对《刑法》进行了大范围修订，根据修订后的《刑法》，串通招投标行为必须承担相应的刑事后果。1998年，《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》正式通过。次年，中央政府实施《招标投标法》，此部专项法律对招标方和投标方的密谋串通行为进行了更加全面的阐述和规定。2008年，《反垄断法》成为我国现行法律体系的一员，该法案对串通招投标行为进行了相应的阐述和约束。虽然颁布的法律法规文件众多，但是其中所涉及的内容都非常简略，并不系统全面，而且上述涉及到串通招投标的法律对这种行为的规制原则和方式的阐述十分笼统和模糊，给法律条款的执行带来很大的不便；同时由于时间过久，大多数法律制定初期我国市场经济尚处在初始发展阶段，串通招投标的规制没有完善。在经济高度发达、资本活跃的今天，当前的法律规制已经明显薄弱。对于案件中投标人的筛选、公开制度、投标结果公示等均未规定，极易使招投标人钻空子，进而损害招投标的公平竞争制度。

3.3当前法律规制力不足

根据《刑法》的相关条款，在以下两种情况下法院可以给予行为人不超过三年的有期徒刑或拘役的惩处，同时一并判处处罚金。：其一，两个或更多投标方针对投标价格进行串通，导致招标方或别的投标方合法权益和利益严重受损。其二，招投标双方进行恶意串通，并损害了国家，集体以及公民个人合法权益。

《招标投标法》对招标方和投标方之间、 两个或更多投标方之间的串通行为进行了规定。根据该法案的相关条款，投标方给予招标方或评标委员会成员一定的经济利益以换取中标机会并因此中标的，结果无效，投标人需要承担中标项目价格5‰-10‰的处罚金，投标方主管投标事宜的人员和别的责任人需要承担单位罚款总额5%-10%的处罚金；任何一方从串通中获得经济利益的，必须全部无条件上交；如果情节比较严重的话，招标方在一到两年内被禁止参加招标活动并将其名单公布出去，直至工商部门取缔其营业资格。如果触犯刑事法律，还必须承担相应的刑事责任，导致第三方利益受损的，给予合理的赔偿。

根据《反不正当竞争法》的相关条款，投标者实施串通行为，导致标价因此而上升或降低的；投标方和招标方密谋提前确定中标方并成功实现其目的的，中标无效。同时，相关行为人还必须承担10 000～200 000元的罚款。

《政府采购法》规定了供应商采取以下行为的，必须承担采购金额5‰-10‰的处罚金，而且将其上报至不良行为记录名单，同时丧失一到三年间参与政府招标活动资格，违法获利的，全部上缴，情节严重的，工商部门取缔其营业资格，违反刑事法案，必须承担相应的刑事后果：(1)为获取中标机会，提供不真实的投标资料，并最终成功中标的。(2)通过非法手段，导致其他供应商无法公平竞争的。(3)和采购人、别的供应商或采购代理人密谋的。(4)提供金钱或别的不正当利益给采购人、采购机构的。(5)在尚未正式招标采购之前，和采购人谈判的。(6)不配合相关部门检查，或使用不真实资料应对检查的。

《反垄断法》的第二章中关于排除、限制竞争的垄断协议规制中对此进行了规定，但是没有明确规定出违法责任及规制手段。以上法律对串通招投标的规制最严厉的刑罚也只是短暂的有期徒刑，其余均是罚款。本案中张志文、陈剑彬等人被判处相应的有期徒刑或缓刑，同时判处丁建刚等九人罚金5万元至50万元。相比串通招投标获得的巨大利益，这些微弱的处罚并不能扼住其追求巨大利益的举动。

3.4高额经济利益的驱动

招投标市场中存在大量的不正当竞争的行为，而产生不正当竞争的根源在于人们受到了金钱的诱惑。当利润达到一定水平时，资本就会有些肆无忌惮。若利润率达到10%，资本就会被使用到各个角落；当利润率达到20%时，资本就变得更加活跃；当利润率达到50%时，资本就会冒着巨大的风险追求利润；当利润率达到100%时，资本就会触碰任何法律；当利润率达到300%时，资本就会肆无忌惮，即便其持有人面临死亡的风险。正是招投标领域高利益的驱动着竞争者选择不正当竞争的手段，来谋求短期高额利益，达到获取最大利益的目的。从内部原因来看，发生不正当竞争行为的原因在于投标者己方所代表的组织得到最大利润，或单单是为了满足个人的金钱欲望。

3.5招投标人的“失信”现象

当前，我国招投标市场失信现象严重，很多项目按照法律规定必须通过招标方式确定供应商的未招标，为了实现这一目的，将招标项目分割成为若干小项目；还有些项目，没有达到招标的条件就展开了招标活动；有些项目的招标应该采用公开的方式，结果却在私下进行；有些招标方设定不合理的招标门槛，从而部分或特定招标人阻挡在门外，或是传达中标结果后又修改；在未经过协商的情况下，提供更高的履约保证金，逼迫招标人垫资等。投标人则在投标时串标、围标、挂靠和租借资质；施工时工程偷工减料等。本案七家工程公司串标多次，谋取巨额非法利益，属于严重失信的状态，但是我国现在对失信规制措施匮乏。

4　串通招投标规制的完善

4.1规范修正现有法律

市场经济最大的特点即为竞争，失去了竞争，市场竞争就会转变成为别的形态。竞争有利于促进资源更好的配置，引发资源配置发生改变的直接因素是价格机制。在实际的市场经济环境中，部分主体为了保障自身的利益，不惜采取违法手段影响竞争的公平性。从全球范围来看，为了避免串通招投标行为影响竞争公平性，各国都制定了相应的法律法规。我国也不例外，但现行的法律体系存在很多的缺陷，必须尽快完善。

4.1.1清理相关的法律法规，建立相互协调统一的法律制度体系

为了确保市场经济能够稳定运行，立法机关必须制定全面、同一的法律体系。所有市场主体在市场中的行为都必须在法律所允许的范围内进行。国内涉及串通招投标行为的法律，为规范招投标行为做出了巨大的贡献。然而现行的法律体系存在很多问题，特别是中央制定的行政法规和地方实施的法规，对很多的违法行为进行了重复性规定，甚至在某些方面是完全矛盾的。这种法律体系本身的不统一现象，给串通招投标行为的有效惩处造成了极大的不便。就现状来看，政府的当务之急是厘清相关法律彼此间的关系。我国现行法律体系中涉及串通招投标行为的主要法律有《招标投标法》《反垄断法》以及《反不正当竞争法》，我们应该将后两者当作制裁此类违法行为的主要法律武器，对此类行为进行详细的界定，重点实施事后制裁处罚。《招标投标法》起到事前预防的作用，其他任何涉及串通招投标行为的法律不能和这三项法律重合或冲突，单纯起到补充的作用。另外，为了消除现行法律中不一致的问题，各级立法机关有必要对这些法律进行全面的整合。将法律中的重复性和矛盾性条款删除掉，确保国内涉及串通招投标行为的各项法律的统一。

4.1.2提高对串通招投标行为的惩戒力度

我国对串通招投标行为的处罚和制裁力度上不能达到遏制串通招投标行为的目的。归根到底还是惩戒力度不够。我国当前只把串通招投标作为一种不正当的竞争行为。因此在惩治串通招投标行为时无法达到应有的效果。在市场经济水平持续提高的过程中，各类串通招投标行为更加猖獗。立法机关应该实施更为严重的法律后果，对行为人进行惩处，使得串通招投标者的期望利益小于违法风险，达到遏制串通招投标的目的。具体如下：(1)当前的处罚罚金额度大幅提高；(2)加重当前三年以下有期徒刑并且允许缓刑的刑罚现状，不允许缓刑或者有期徒刑延长；(3)民事赔偿采取多倍赔偿的原则，强化串通招投标的后果责任。

4.2建立统一规范的招投标市场

在我国现阶段的市场经济交易中，竞争无法避免，而在市场竞争日益激烈的现实情况下，众多的经济主体为了获取更大的经济利益，不惜采取违法手段进行竞争以期最大化利益。市场经济交易存在两面性：一方面，市场主体的不断发展可以有效提高我国当前的生产技术水平，促进市场经济发展；但另一方面，市场竞争的激烈同样也使得市场主体压力倍增，而这种压力会促使市场主体采取不正当竞争的手段，以达到其最大利益，这样的行为不仅损害竞争对方以及消费者的合法权益，更破坏了市场秩序，阻碍我国社会经济的持续健康发展。因此，应该创建公平、有效的竞争环境，保证交易市场的有效性和及时性，促使市场主体提高质量、降低成本、提升经营管理，以达到提高效率，优化资源配置的目的。由此可见，我国必须完善市场规制法，优化招投标市场的竞争环境，尽量消除其负面影响。

5　结论

市场经济最大的特点就在于竞争。然而市场经济并不是完美的经济体制，这种体制本身的缺陷为违法行为提供了滋生的缝隙，这一点通过招投标活动就能窥见一二。串通招投标行为让招投标制度失去了应有的作用，导致竞争失去公平性。尽管国内目前涉及串通招投标行为的法律体系在很大程度上预防和打击了串通招投标行为，但是现有的法律体系并不完善，无法阻止串通招投标行为的出现。完善法律制度，同时在市场源头上进行规制，同时与时俱进进行修订与更改，才能最终遏制住串通招投标的发展趋势。

[1]王玉辉.串通招投标法律规制研究[J].青海社会科学，2007(2).

[2]薛远花.浅谈串通招投标行为及其法律规制[J].法制与社会,2014(6).

[3]宋会行.串通招投标的反垄断法规制[D].昆明：昆明理工大学,2014.

[4]张利阳.工程建设领域串通招投标行为的法律规制研究[D].石家庄：河北经贸大学硕士论文，2013.

[5]李昌麒.经济法理念研究[M].北京:法律出版社,2009.

[6]丁国峰.反垄断法律责任制度研究[M].北京:法律出版社,2012.

[责任编辑：郝晓梅]

A Legal Analysis of Collusion Bidding Behavior——Taking "Three Projects" in Wenzhou as an Example

XU Lin-feng1,LU Bin-bin2

(1.NorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Xi'an710063,China;2.BeijingUniversityofCivilEngineeringandArchitecture,Beijing100044,China)

Since the introduction of the bidding system in China in the 1980s, the active bidding market is very important to promote the rapid development of China' s economy and optimize the allocation of resources. However, the norms of the domestic bidding market has always remained in the initial stage, which led to the current illegal bidding and other chaos. This paper analyzes the Wenzhou "three projects" collusion bidding cases from the legal point of view, and explores the causes of collusion bidding and the corresponding countermeasures.

unfair competition;collusion bidding;anti-monopoly

2016-03-11

许临风(1995-)，女，山东菏泽市人，现工作于西北政法大学，研究方向：经济法;

卢彬彬(1992-)，女，山东潍坊市人，博士，现工作于北京建筑大学，讲师，研究方向：经济法，技术经济与管理。

D922.29

A

1008-9101(2016)03-0064-04