网络游戏规则的著作权法保护

董瀚月



网络游戏规则的著作权法保护

董瀚月

作者单位：华东政法大学知识产权学院

根据WIPO的2014年的报告《Video Games and IP:A Global Perspective》，游戏产业已经成长为价值6 5 0亿美元的全球化产业。近年来，中国网络游戏产业的发展态势喜人，然而，喜人的成绩和良好的前景背后，还隐藏着行业混乱、相关法律机制滞后的隐忧。“山寨现象”就是影响我国游戏产业发展的一颗毒瘤。然而，从我国目前的司法实践来看，对于“山寨游戏”现象的规制还不尽人意，尤其是不少法官将网络游戏中与“规则”有关的部分粗暴地划分为思想、创意而不给予著作权法保护，这样的做法有待商榷。经历了2013年和2014年我国网络游戏的“井喷”和疯狂增长，如今的中国网络游戏产业纠纷频发，人心浮躁，只有理性地探索出规制网络游戏“山寨”现象的路径，才能更好地保护游戏开发设计者的劳动成果，鼓励创造，维护网络游戏行业的竞争秩序，确保我国游戏产业的良好发展。

一、问题的提出

2013年3月22日，暴雪公司在美国的一次游戏展上，首次对其开发的《炉石传说：魔兽英雄传》(以下简称《炉石传说》)进行公布。《炉石传说》是一款以魔兽世界为故事背景进行创作的网络卡牌对战游戏，经暴雪的授权，网之易公司于2013年10月23日起开始向中国公众发出游戏测试邀请。2013年10月25日，被告上海游易网络科技有限公司向公众发布名为《卧龙传说：三国名将传》(以下简称“《卧龙传说》”)的网络游戏。被告在游戏中大量使用、复制并抄袭了《炉石传说》游戏中的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则与算法的各游戏卡牌、套牌整体组合。暴雪和网之易向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求对方停止著作权侵权行为。暴雪和网之易明确要求保护的作品范围包括“炉石”标识、游戏界面、牌面设计、卡牌和套牌的组合、视频和动画特效这五大方面。

然而，上海市第一中级人民法院仅认定被告对原告的美术作品“炉石标识”以及以类似摄制电影方法创作的作品“牌店及打开扩展包动画”的著作权构成侵权，而卡牌上的数字、以卡牌上的人物的特征和人物之间的关系为基础而建立起的卡牌和套牌的组合、卡牌的数值、出牌顺序和使用方法等都属于卡牌的玩法或规则，属于抽象的思想，没有具体的表达形式，不是著作权法的保护对象。基于此，原告暴雪公司与网之易公司改变了诉求，变为起诉被告游易公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢。法院在判决书中强调：“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护……如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境”，因此，法院最后以《反不正当竞争法》为依据，认定被告的“山寨”行为构成不正当竞争。

一款游戏的走红，不仅需要网络游戏公司大量的财力、人力的投资，同样也离不开前期开发设计人员对每一个游戏角色、场景、道具以及规则的冥思苦想，尤其是独具匠心、引人入胜的规则设置，这才是其从众多网络游戏中脱颖而出，吸引消费者的注意力并保持竞争力的关键所在，《魔兽世界》等经典游戏就是如此。而游戏规则作为开发设计者灵光闪现的创意，似乎只有回归到知识产权的范畴才能得到真正有效的保护，《反不正当竞争法》作为《著作权法》、《专利法》和《商标法》的补充，应当成为一种“兜底式”的保护路径，实践中将所有与规则相关的内容都一刀切为“思想”而不予以著作权法保护，并急于以《反不正当竞争法》予以规制的做法，并不足以有效地规制网络游戏“山寨”频发的现象。那么，我们究竟应当如何保护游戏开发人员对游戏规则独具匠心的设计呢？是否与游戏规则相关的所有游戏元素都一定属于思想的范畴而难以受到著作权法的规制呢？

二、网络游戏是否属于作品

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条中的定义：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，毫无疑问，网络游戏属于作品，但是网络游戏作品比较特殊，并不被包含于《著作权法》第3条对作品的列举之中，那么，网络游戏作品更类似于哪一种作品类型呢？

首先，网络游戏是一种计算机软件，一款网络游戏中的各个游戏元素都要凭借代码得以实现。但网络游戏并不仅仅是游戏代码而已，而且随着网络游戏产业的发展，设计出不相似的代码来实现与某种“爆款”游戏相同的场景、规则，这早已不是难题，仅从计算机软件的角度避免“山寨”效力太弱。其次，网络游戏中对于角色形象、游戏场景、游戏装备的设计等，达到一定独创性程度的，可以作为美术作品获得著作权法保护。再次，网络游戏中的配乐、音效设计等，属于音乐作品，配乐和动画的结合若达到一定创作性高度的，能够成为视频作品甚至类似影视作品。

由此可见，网络游戏的每一个游戏元素都构成著作权法意义上的作品，那么，网络游戏作品作为一个整体应该如何定性呢？笔者认为，正是游戏规则将各游戏元素串联起来，指引玩家一步一步地“通关”，走向最后的结局。从这个角度来看，网络游戏作品是将美术作品、音乐作品、文字作品、电影作品以及软件作品等以一定手段集合起来的多媒体作品。可惜，现阶段我国《著作权法》还并未将多媒体作品纳入其中。

在著作权法目前的作品类型体系之中，网络游戏作为一个整体似乎比较类似于影视作品。尤其是角色扮演类和战斗类的网络游戏作品，设计开发者就像影视作品的导演一样，需要创作或改编出一个剧本，之后对剧本进行创作型表达，这个表达的过程中除了对角色的设计、角色对话的设计、场景的设计和配乐的引入，还有呈现在玩家眼前的视角的选择、明暗的选择、动作的设计、分镜的设计、特效的设计和后期的剪辑等等，这些都使得网络游戏作品与影视作品极为相似。

但是，网络游戏与影视作品最大的区别在于互动性。一部电影或电视剧完全不需要观众对创作的参与，而完全是导演的个人美学观点和智力创造的结晶，因此越是风格化的导演越是受到观众的关注和推崇。而网络游戏作品并非如此，虽然资深玩家也能够总结出不同的电影公司的制作风格，但是网络游戏得以像电影那样发展到最后的结局，依靠的是玩家或若干玩家共同的参与。不同的玩家有不同的策略和经验，每个玩家最终的游戏结果也不一样，并非像影视作品那样有着预先设定好的唯一的结局。但尽管如此，玩家的互动也无法挣脱游戏开发者预先设定好的游戏规则，因此，脱离开玩家的参与行为，游戏开发者创作出的网络游戏与影视作品有着极大的相似性，影视作品思想与表达的区分对于网络游戏规则的保护具有极大的参考价值。

三、思想与表达二分法的内涵

（一）思想表达二分法的价值

思想与表达二分法原则作为著作权法保护范围的判断依据，起源于英国1 7世纪末以著作财产权的正当性为焦点的“永久性文学财产论战”。出版商为了维护自己的利益，回击公众对以文学换取财产的争议，提出了思想表达二分法：作品中的思想、原理或情感不会被垄断，要求著作权保护的只有具体的表达。此外，“表达”具有足够的灵活性来描述此类财产，以便将以后出现的作品类型纳入著作权法保护范围，从而能够获得利益分配。①[澳]谢尔曼、[英]本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911）》，北京大学出版社2006年版，第38-39页。虽然思想与表达二分法原则的产生是利益追逐的结果，但发展到今天，该原则仍具有存在的价值和意义。

第一，该原则是言论自由的保障。言论自由是现代国家宪法规定的基本权利之一，著作权法当然不能违背宪法所规定的基本原则，但是由于著作权法的主要功能就在于以垄断的方式对著作权人的智力劳动成果给予一段时间内的保护，因此在实践中著作权法与言论自由原则之间的矛盾在所难免，此时，就需要思想表达二分法的平衡：抽象的思想、理论或情感是人类共有的，不可能被垄断的，但每个人可以以自己独特的表达方式或表达手法对这些思想或情感进行再一次的诠释而不构成侵权，这也表现出民主社会对思想民主的强调。

第二，该原则体现了机会平等。著作权法所反映的不是作者与作品之间的关系，而是在先创作者与后续创作者之间的关系，以及作者与公众之间的关系。思想表达二分法原则确保了在先创作者和后续创作者有着平等的权利进行原始创作，②Drassinower, Abraham,Copyright Is Not about Copying, 125 Harv. L. Rev. F. 108 (2011-2012).有利于激励公民“站在前人的肩膀上”进行进一步的自由创作。

第三，该原则体现了鼓励创造、平衡利益的精神。思想表达二分法保障了公民的言论自由，并且确保了在先创作者与后续创作者针对同一思想进行创作的平等的权利和机会，因此，著作权法不仅是在先创作者对自己作品的权利的保障，还鼓励和促进了后续创作者和公众对该作品的学习、利用和再创作，从而促进整个人类世界文化的进步和繁荣。

（二）思想表达二分法涵义的模糊性

著作权法并不保护抽象的思想、观念、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达，①王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第41页。当一种思想只能以一种或有限的几种表达方式予以呈现时，“思想”与“表达”因为发生混同而都不予以著作权法保护。思想表达二分法与“混同原则”作为实践中划定著作权法保护客体的标准以及著作权法的重要原则，具有重要意义。那么，“思想”与“表达”二者之间界限何在呢？

一般来说，思想是抽象的，表达是具体的；思想是全人类公有的、不可垄断的，表达则随着每一位作者的个人经验、思想深度和技艺水平的不同而呈现出不同的水平；思想是一部作品的方向和精神指引，正如一部电影的“主线”，表达是服务于思想的具体内容或情节，正如一部电影中的各个具体而丰满的情节；对于一部特定的作品来说，思想是固定的，但表达的方式、手段、技巧、深度等则不可能是固定的。尽管思想与表达分别有着不同的特点，但是二者水乳交融、相伴相生又互为依存，在实践中二者的分界并不如理论上的那样泾渭分明。

美国著名的汉德（H an d）法官提出的“抽象概括法”对思想与表达的区分具有一定的借鉴意义。根据“抽象概括法”，就任何作品，尤其是对于戏剧作品来讲，随着越来越多的情节被剥离出去，就会有一系列越来越抽象的模式与之相应，最后一个模式可能就会是该戏剧是有关什么的最为一般的陈述，有时可能只包括它的名称，但是，在这一系列的抽象概括中，有一个不再受到保护的临界点，超过这一临界点，作品的那部分就不受保护了。②Nichols v. Universal Pictures Corporation 45F. 2d 119(2nd Cir. 1930).然而，抽象概括法也只是为思想和表达的区分提供了一个大致的方向，能将思想与表达断然分开的临界点“没人曾经能够找到，也没人能够找得到”。③同注②。

（三）“思想”与“表达”的分界应回归鼓励创造的价值追求

由于思想与表达二分法涵义上的模糊性，在对该原则具体适用时，不应死板地从字面的含义上去理解，而应当回归思想表达二分法原则鼓励创造、平衡利益的价值追求。

如前所述，思想是全人类公有的、不可垄断的，表达则随着每一位作者的个人经验、思想深度和技艺水平的不同而呈现出不同的水平和风格，而每一部作品真正吸引受众并获得商业上的成功的关键，正是在于每一位作者独特的技艺和风格，文化产业也正因不同技艺与风格的创作者的存在而不断繁荣。例如，同样是反战题材的电影，有的导演的技艺和风格偏向严肃，以尖锐的变现手法反对战争、宣扬人性，而有的导演则剑走偏锋，以滑稽、讽刺甚至黑色幽默的方式表现战争，同样发人深省。在知识产权法的语境中，“创造与劳动是性质截然不同的两种事物”,④刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第19页。根据创造性程度的高低划分出著作权与邻接权并给予不同程度的保护就是很好的例证，因此，可以从创造与技艺的角度出发，具有进步性或独特性的是创造，对他人的实质性内容或技艺“换汤不换药”的重复性劳动，应认定为侵权。

四、近年来美国司法实践中的区分方法

近年来，由于网络游戏从客户端游戏发展到手机游戏、网页游戏，网络游戏的取得更加便捷，市场进一步爆发，“山寨”现象也更加的突出。让我们把视角转移到美国，分析美国在网络游戏大爆发以来是如何进行区分的。

（一）俄罗斯方块案

在2012年的Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive,Inc.中，①Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394.Xio开发的游戏Mino被普遍公众认为是明显抄袭著名游戏Tetris（俄罗斯方块），然而Xio辩称俄罗斯方块中的每一个方块的设计都是为了实现让方块堆积起来的游戏规则，因而不受版权法保护。法院使用了两种检验方法来分析俄罗斯方块软件：Whelan检验法和抽象-过滤-比较检验法。前者又叫做“连续观察检验法”，在1986年的Whelan Assocs., Inc. v. Jaslow Dental Lab., Inc.一案中确立，指将作品的目的和功能部分确定为思想，对于功能的实现没有必要的部分则为表达；后者确立于1992年的 Computer Assocs. Int'l, Inc. v. Altai, Inc.案，其分三步检验：首先抽象出一部作品的整体理念，即为作品的思想，第二步是从受保护的表达中抽出不受保护的表达部分，例如功能性表达或根据“混合原则”而确定的与思想混同的表达，第三部则将剩下的受版权法保护的部分进行相似性对比。法院认为，俄罗斯方块游戏中隐含的思想或者说游戏的规则，涵盖了对游戏的概括性描述以及方块具体如何移动和拼凑的方式。

然而，“两者间艺术风格和对游戏规则视觉上的表达表现出惊人的相似”，尤其是每一个方块的设计风格，法院强调：几乎所有的游戏元素都或多或少地与游戏规则或功能相联系，然而，游戏空间的宽度、“淘汰线”的划分、“鬼”和阴影方块何时出现、下一个落下的方块的出现方式、方块颜色上的变化、当游戏结束时所有方块自动落下并填满游戏区域的方式等，都是对规则进行的具体表达，而在对这些表达元素或细节进行具体设计时，由于计算机硬件的升级使得开发者能够脱离以往技术上的限制，如今的游戏开发者已经有足够发达的技术去使用各种颜色、移动方式和控制模式，从而设计出与原作有实质性差异的作品，然而被告并没有这样做，而是对原作进行简单的重复。可见，尽管俄罗斯方块的游戏规则和表达上的界限并不十分分明，但是法院还是理出了属于表达的部分，并确定了在表达的部分上两者间的实质性相似。

（二）三重镇案

独立游戏开发商Spry Fox开发了游戏三重镇（Triple Town），并与移动社交游戏平台6Waves协商发布三重镇的Facebook版，然而就在协商刚启动不久，6Waves就发布了游戏雪人城（Yeti Town），Spry Fox认为雪人城是对三重镇的抄袭。法院认为，从三重镇游戏的整体来看可以抽象出三个部分的思想：1 )玩家为了建造一个更高的实体需要将三个更低的实体拼起来；2)对手会用自己建造的实体阻止玩家；3)其他的实体会推倒玩家的实体。为了实现这些思想，三重镇以一个6×6的格子作为游戏空间，以三束草组成一个灌木，三个灌木组成一个树，三个树组成一个小屋的具体表达方式。而在雪人城中，同样在一个6 ×6的格子构成的游戏空间中，草、灌木、树和小屋变为了树苗、树、帐篷和小屋；两款游戏中玩家都会面对对手的干扰，分别是熊和雪人。

法院认为，场景原则只适用于网络游戏所普遍使用的一些游戏元素，比如硬币或者分层叠放的游戏机制，然而即使是这些一般性的游戏元素，也有一定的表达空间。①Spry Fox, LLC v. LOLApps, Inc., 104 U.S.P.Q.2D (BNA) 1299 .另外，6 ×6的格子状的游戏布局，是为了实现功能性的目的而不能受到版权法保护，但是，其他的部分，例如草、灌木、树和熊，都属于具体的表达。而且，法院提到，一些网络游戏博主认为这两款游戏在其他部分的设计实质上是相似的，很明显后者有利用前者在商业上的影响力的故意，这些足以使法院认定二者在内部设计上是相似的。

（三）三国杀案

原告DaVinci Editrice S.R.L. (以下简称“DaVinci”)开发的游戏Bang！与被告ZiKo Games, LLC (以下简称“ZiKo”) 开发、Yoka Games (以下简称“Yoka”)发布的游戏三国杀（L O T K）都属于角色扮演类的卡牌游戏，游戏规则和玩法几乎相同（以卡牌游戏的通用规则为基础），角色虽然不同，但是三国杀只是用中国三国时期的人物替换B a n g！原告认为被告的行为侵犯其著作权并且构成不正当竞争。被告辩称，虽然两款游戏使用了极为相似的游戏元素，然而这些游戏元素都属于思想、方法或步骤，并不是版权法调整的客体，此外，两款游戏中的角色不同，分别是来自西方的人物和来自古代中国的历史人物，因而并不构成相似。然而法院并不这样认为。Bang!中的人物形象的原型来自西部，但是DaVinci以人物原型为基础创作出来的游戏形象构成具有独创性的表达，每一个角色都有独特的人物性格，根据不同角色的性格和特征，游戏开发商赋予他们不同的能力和生命值，根据不同角色的职业以及角色之间的关系游戏开发商设计出了不同的得分和失分的方式以及角色间互动的方式，因此角色的技能和角色的形象一样，都是对抽象的游戏规则或玩法的具体表达，如果游戏角色描绘玩家玩法的内容“具有足以纳入版权保护范围的独创性”，那么玩家的角色就应当受到保护。而将这两款游戏进行对比，人物的技能并无实质改变，鉴于两款游戏中角色特征的相似性，任何一个理性的人都会发现这样的事实：两款游戏中的角色尽管由西方人物换成中国三国时期人物，但还是构成实质性相似。②DaVinci Editrice S.R.L. v. Ziko Games, LLC, 111 U.S.P.Q.2D (BNA) 1692.

从上述三个美国判例可知，虽然思想表达二分法原则是著作权法的基本原则，不可突破，但这并不意味着对网络游戏产业独具创意的规则完全没有保护路径可循。单纯的规则不能受到版权法的保护，并不意味着，也不可能意味着与游戏规则或功能相关的任何表达或者所有表达都是不受保护的。③Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394.从一款网络游戏中梳理出不受保护的思想和规则以及可受保护的表达，尤其应当注意区分“规则”和“对规则的表达”。随着软件技术的升级和可表达领域的拓宽，为避免构成侵权，网络游戏开发商需要表现出与以往作品相比显著的表达上的差异。④Lunsford, Christopher:Drawing a Line between Idea and Expression in Videogame Copyright: The Evolution of Substantial Similarity for Videogame Clones, Intellectual Property Law Bulletin, Vol. 18, Issue 1 (Fall 2013), pp. 87-118.值得注意的是，法官在判断是否构成侵权的过程中，将思想表达二分法与独创性标准相结合，并将网络游戏软件行业的发展状况考虑进去，将创造性程度不高、仅仅对他人的成果进行重复的表达认定为侵权，正是回归知识产权“鼓励创造、利益平衡”原则的体现，这有利于有效规制对“山寨”作品以及促进网络游戏产业的发展。

五、对我国司法实践的反思

（一）反思“炉石诉卧龙”案

回归我国的“炉石诉卧龙”一案，法院将卡牌上的数字、以卡牌上的人物的特征和人物之间的关系为基础而建立起的卡牌和套牌的组合、卡牌的数值、出牌顺序和使用方法等一律认定为思想的做法并不十分妥当。

原告的作品《炉石传说》是以游戏《魔兽世界》为故事背景，将魔兽世界中的人物、法术、武器等与通用的卡牌游戏规则相结合而创作的一款新游戏，玩家可以选用以魔兽系列中的不同英雄为主题的套牌进行对战游戏，不同的英雄主题也分别对应了《魔兽世界》游戏中的九大职业，而被告作品是东南亚的一款游戏，以三国演义为背景，将三国里的人物、武器与通用的集幻式的卡牌游戏相结合，创造出一款新的手机游戏。①(2014)沪一中民五(知)初字第23号。由此可见，本案与前文所述的三国杀案十分的相似，但法院的判决却大相径庭。笔者更加倾向于“三国杀案”法院的分析。正如“三国杀案”法院强调的：如果游戏角色描绘玩家玩法的内容“具有足以纳入版权保护范围的独创性”，那么玩家的角色就应当受到保护。原告作品中的角色、法术和武器来自《魔兽世界》，毫无疑问，游戏魔兽中设计的角色、法术和武器具有极强的独创性，受到著作权法的保护，《炉石传说》得到授权而使用魔兽中的角色、法术和武器，并且将魔兽中的人物、法术、武器与通用的卡牌游戏规则相结合而创作出一款新的卡牌游戏，体现了设计者对这些元素具有独创性的的选择和设计，此外，卡牌下方对角色的文字性说明和生命值或攻击力，是根据每张牌所代表的角色与其他角色之间的相互关系而设计的，因此，《炉石传说》中的这些元素是可以受到著作权法保护的，当然，其中太过简短的文字说明由于无法相对完整地表达作者的思想情感而不能受到著作权法的保护。此外，游戏设计者还要基于游戏的平衡性对卡牌进行选择和平衡：游戏中九个英雄的能力要平衡，中立卡牌设计要平衡，卡牌之间要平衡。基于对这三个平衡性的取舍，原告在数万种卡牌的设计中根据自己的剧情选择了3 8 2张卡牌，包括文字说明和数字。笔者认为，基于这三种平衡性，并结合魔兽世界的人物和剧情，对卡牌作出选择，可以表现出游戏设计人员的独创性，而这些人物和规则正是对《魔兽世界》的剧情、情节的体现，这种对剧情的体现属于表达。因此，“炉石诉卧龙”一案具有用著作权法加以规制的空间。

（二）区分规则与对规则的表达应根据不同游戏类型具体认定

由于思想与表达之间水乳交融、界限模糊，对网络游戏的规则与对规则的表达的区分目前仍然缺乏一个明确的指导性规则，需要法官在审判时对个案具体认定，实现个案正义。笔者认为，区分规则与对规则的表达时，应注意根据不同类型的游戏的特点具体认定：

1.无剧情的、现实类的网络游戏

对于无剧情的、现实类的网络游戏，往往以“为用户带来真实体验”为创作思想，其游戏规则就很容易构成思想与表达的混同。例如，游戏《F IF A 13》，是一款足球类竞技游戏，精良的画质和逼真的现场模拟效果使大量的足球爱好者得以体验到足球赛场的真实与刺激，受到了广大玩家的好评。由于《F IF A 13》是以模拟足球比赛为创作思想的，因此，《FIFA13》的游戏规则就是现实中足球比赛的规则，供游戏开发人员创意发挥的空间很小，只有有限的几种方法去表现足球队员的动作，队员之间的配合以及进球得分的方式和技能，这就构成了思想与表达的混同，根据混同原则，这样的游戏规则是无法受到著作权法的保护的。类似还有某些音乐演奏类游戏和棋牌竞技类游戏等，它们的思想与表达是混同的，难以受到著作权法的保护。

2.有一定剧情的网络游戏

对于一些不以“为用户带来真实体验”为创作思想而有一定剧情的网络游戏（一般被称为“小游戏”），游戏开发设计人员就有着一定的空间进行独创性表达而不构成“混同”。例如前文所述的俄罗斯方块游戏，虽然游戏的思想较为简单，就是方块的落下和堆砌成整体，游戏空间的宽度、“淘汰线”的划分、“鬼”和阴影方块何时出现、下一个落下的方块的出现方式、方块颜色上的变化、当游戏结束时所有方块自动落下并填满游戏区域的方式等，都是对规则的具体的表达，而计算机技术的进步早已不再使对这些元素的设计有任何技术上的障碍，因此，设计者完全有足够的空间去进行独创性表达；游戏《地铁酷跑》是一种跑酷类游戏，在躲避障碍、赚取金币或积分等跑酷类游戏的共同思想下，《地铁酷跑》还设计出了躲避迎面而来的火车，躲避脾气暴躁的警察和他的狗的追捕等有趣的规则，这些游戏规则都属于具体的表达。在这种情况下，思想与表达界限分明，具体表达也体现出了游戏设计者的独创性，可以受到著作权法的保护。

3.基于独特剧情而创作的网络游戏

一些比较大型的网络游戏，往往有着独特的剧情线索。如前所述，这样的网络游戏作品，例如《魔兽世界》、《古墓丽影》等，是将美术作品、音乐作品、文字作品、电影作品以及软件作品等不同作品以一定手段集合起来的多媒体作品，比较类似于影视作品，因此，对于这种类型的网络游戏，进行独创性表达的空间非常大，应当区分出不受保护的思想、规则和可以保护的对规则的表达，并且可以参考影视作品著作权侵权的认定方法。在“琼瑶诉于正案”中，北京市第三中级人民法院使用“抽象概括法”进行判断并指出：区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。①(2014)三中民初字第07916号。值得注意的是，北京市第三中级人民法院还引入了“用户感知”规则去判断是否构成侵权，这与上文所述的“三重镇”案法院对网络游戏博主对涉案游戏构成实质性相似的判断的参考不谋而合。

综上所述，不同类型的网络游戏为网络游戏开发者留下的可进行独创性表达的空间是不同的，无剧情的、现实类的网络游戏易构成“思想与表达的混同”；有一定剧情的“小游戏”的规则和相关游戏元素虽然较为简单，但是只要计算机科技的进步使这些元素或细节的设计不再有任何技术上的障碍，那就说明存在着一定的空间进行独创性表达，如果与在先的游戏设计者的表达构成实质性相似即构成侵权；基于独特剧情而创作的比较大型的网络游戏作品比较类似于影视作品，进行独创性表达的空间非常大，应当区分出不受保护的思想、规则和可以保护的对规则的表达，并且可以参考影视作品著作权侵权的认定方法。