政策仍有完善空间

文‖杨见钧

政策仍有完善空间

文‖杨见钧

该项政策自发布之日起施行，没有过渡期

7月1日，国务院国资委、财政部联合发布《企业国有资产交易监督管理办法》，旨在进一步规范企业国有资产交易行为，加强国资监管，防止国资流失。该项政策自发布之日起施行，没有过渡期，这对当前国有企业混合所有制改革及其国有产权交易市场将会产生深远影响。

该项政策是继《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有产权转让管理暂行办法》之后，进一步增加并明确了国有资产定义、交易范围、交易程序、法律责任等国有资产交易和监管之内容。但就其具体条文之适用来讲，市场认为仍存在诸多法律问题值得商榷并有待及时补充完善。

规范与规避

——涉及约定控制权的企业产权转让如何规范？

32号令第4条明确了国有控股企业、国有实际控制企业的范围，包括“合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；拥有股权比例超过50%的各级子企业；直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”。

该项规定在实践操作中存在的问题是：“实际支配权”公司法律没有明确定义，实践中基于认识不一致必将导致争议纠纷等交易风险；通过约定获得企业实际支配权，属于企业经营管理层面，而非产权层面的实际控制权。涉及公司治理的约定是企业股东各方根据市场及经营发展需要而不断变化调整的，应该给予市场操作的灵活性。即便是需要纳入国资管理规范，那么涉及该等约定的变化该如何规范也是迫切需要研究解决的问题，否则形同虚设；此外，涉及融资租赁等业务的国有产权交易行为应当加以区别规范，以充分发挥市场配置资源作用。国有控股企业外延解释扩大，无疑也会给非国有投资主体权益造成一定影响，如何实现对国有资产维护有度并避免该等影响需要研究。

——协议增资、减资的法律规避问题。

32号令第45、46条规定可以采取非公开协议方式进行增资，特别是第46条规定，债权转为股权、企业原股东增资情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资。这可能将成为规避国有产权公开交易的途径，即通过先借款给国有企业再转股或原股东非同比例增资等方式实现非公开化操作，不乏存在“表面公平交易”，实质是规避政策的内幕交易行为之情形。

此外，《办法》对通过减资实现国有产权在减少或退出没作规定，这也是可规避国有产权公开交易途径之一。

交易风险

——如何解决因交易周期长、市场变化大的交易风险问题？

32号令第13条规定，产权转让正式披露时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内预披露，时间不得少于20个工作日。第23条规定，受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。第39条规定，企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。

按照32号令就信息披露时间至少40个工作日，以此推算，一个国有产权转让项目正常办理手续时间至少3个月，因为涉及审批、信息披露、交易合同签署、产权交割、工商变更等，如此交易周期设计，既不能充分体现交易价格的公允稳定，又不利于出让方国有资产的运营效率，同时，无疑也会对产权受让方造成额外的交易风险。

中国国有产权场内交易已经实施了十余年，并已形成了完善的、高效的产权交易服务体系，因此产权交易信息的公告时间完全可以大大缩短，规定不少于10个工作日为宜，既保证产权交易公开透明，同时企业也可根据实际情况在此基础上作相应调整。

——企业资产转让涉及重大资产、金额及范围界定问题？

32号令第3条规定，企业国有资产交易行为包括国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。第48条规定，企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程，以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。

然而，3 2号令对具体“重大资产”“一定金额”怎么界定没有明确，并且涉及生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让也没有根据实际情况具体甄别并分别类地加以明确规范，这将会在实践中造成较大的操作困难，比如如果全部进场交易，目前的产权交易机构是否具备相应的条件和能力办理相关手续？如果不进场交易，是否存在违法并导致转让合同行为的法律效力问题？

区别对待吗？

——涉及员工持股是否应当区别对待？

32号令第14条规定，产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则。在混合所有制改革过程中，实施员工持股制度是一个项重要内容，有利于增强企业凝聚力和员工激励并实现企业与员工的利益共同体。实践中员工认购企业股权的条件往往有别于其他投资主体，如果国有产权转让不考虑此因素，势必阻碍了员工持股制度试点推进，而32号令对此也没有作具体明确。

此外，国有产权在实施转让过程中，还应当充分考虑有限责任公司的“人合”和“资合”因素，因此，在设置挂牌条件时，也应当充分征求其他非国有股东意见。

——职工安置方案等涉及职工切身利益事项审议程序如何规范？

32号令第10条明确职工安置方案应当经职代会或职工大会审议通过，但应该对履行职代会或职工大会审议的相关程序等事项作具体规范明确，以切实保障职工权益。中国职工代表大会制度基本上是沿用全民所有制企业职代会内容，公司制改造后，主体和所适用法律均发生了变化，因此强调职代会或职工大会审议程序的规范更显得尤为重要。

尤为值得市场关注的是产权交易结算交割及法律责任问题，32号令第27条规定，交易价款应当以人民币计价，通过产权交易机构以货币进行结算。因特殊情况不能通过产权交易机构结算的，转让方应当向产权交易机构提供转让行为批准单位的书面意见以及受让方付款凭证。第28条规定，交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式，付款期限不得超过1年。

显然32号令扩大了产权交易机构的职责范围，增加了结算等职能。根据此前各地方政府颁发的《产权交易管理办法》等法律法规规定，产权交易机构是经地方政府批准的不以营利为目的，提供场所、设施、信息服务的自律管理的事业法人，而并非登记结算机构，不具有结算职能。国务院国资委和财政部依法无权增加产权交易机构的经营服务范围，即便要增加也应当由地方政府批准，否则场内结算的合法性就存在问题。

此外，32号令第61条规定，产权交易机构在企业国有资产交易中弄虚作假或者玩忽职守、给企业造成损失的，应当承担赔偿责任，并依法追究直接责任人员的责任。但是，该项政策没有明确产权交易机构具体责任，是履行形式审查还是实质审查，是承担备案之责还是核准之责？这均与“提供场所、设施、信息服务”法定职责不相符。

（作者系上海市汇业律师事务所高级合伙人）