激愤杀人条文设置初探

张 腾（华东政法大学法律学院，上海200042）



激愤杀人条文设置初探

张 腾
（华东政法大学法律学院，上海200042）

【摘 要】激愤杀人是指受到被害人重大过错刺激，导致行为人处于强烈的冲动下即刻或在合理的时间内自愿实施的杀人行为。对于激愤杀人，基于复合的冲动因素和道德因素的考虑，应当从宽处罚，但我国现行立法对此没有明确的规定，使得法官自由裁量权过大，导致实践中适用标准混乱。考察各国对于激愤杀人的相关规定，结合我国刑事立法体系实际情况，可采用“修正案+解释”的方式将激愤杀人在故意杀人罪中明文规定。在刑罚配置方面，需注意区别于“情节较轻”且明确排除死刑的适用。

【关键词】激情杀人；激愤杀人；冲动因素；道德因素

我国未在刑法分则条文中规定激愤杀人，没有明确体现对有一定正当缘由的故意杀人行为的区别对待。其他相关法律文件中，最高人民法院在2010年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十二条规定：对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。其中“因被害方过错的突发性犯罪”为本文所认为的“激愤”犯罪。

首先，这一条规定的法律效力比较低，难以体现对此类犯罪特殊对待的宣示意义；其次，从字面本身来说，“酌情从宽处罚”规定的十分模糊，依旧赋予法官很大的自由裁量权，很难真正达到对此类故意杀人行为的“宽宥”效果［1］；此外，将激愤犯罪笼统地与其他因家庭邻里纠纷引发的犯罪相提并论，没有设置统一明确的认定标准，导致实践中适用混乱，也不能体现激愤犯罪较一般犯罪的“情有可原”［2］。简单来说，即现有规定对激愤杀人情形的特别对待还不够“特别”，需要进一步立法予以明确。

一、激愤杀人从宽处罚之法理基础

对于一个事物的不同看法，有时仅仅因为定义不统一，以致缺乏探讨问题的统一基础而造成各种无谓的争论。是故，本文首先对激愤杀人进行定义。对于其定义，学界尚无统一意见，笔者综合各方观点，结合自己思考，明确在本文讨论框架下，激愤杀人是指受到被害人重大过错刺激，导致行为人处于强烈的冲动下即刻或在合理的时间内自愿实施的杀人行为。激愤杀人从宽处罚，法理基础在于冲动因素和道德因素的双重考虑。

1.冲动因素：激愤杀人是一种特殊的激情杀人。激情杀人经常被提及，也曾有观点将激情杀人与激愤杀人不加区分，认为二者均是故意杀人的较轻情节。在本文讨论框架下，笔者严格区分激愤杀人与激情杀人，二者不可混为一谈，也并非都应从宽处罚。激情杀人与激愤杀人二者应当是包容关系，激情杀人泛指一切冲动杀人，“激情只是一种情绪，受到任何道德或不道德的刺激，都有可能引起情绪”［3］，因而不能笼统地将激情犯罪予以从轻处罚；而激愤杀人是一种特殊的激情杀人，强调事先无预谋的一时冲动，且另外在起因及时间方面更有其严格特殊的限制，应当从宽处罚。

所谓冲动，指的是行为人的行为出于事先无预谋的偶然故意。在偶然故意的情况下，因偶尔的一点琐事，犯意顿起，导致危害结果的发生。从发生时间角度看，冲动型犯罪“从萌发犯意，到结果发生，往往时间短促”［4］183。其一，由于时间短促，行为人来不及仔细权衡利弊，因受到外部因子的刺激而丧失控制能力，根据不可控制规则从宽处罚是合理的［5］；其二，行为人没有经过足够的时间冷静思考，以寻求其他可能的救济。被害人的重大过错行为对行为人造成极大的心理冲击，以至行为人在情急之中企图运用自身的力量“行使正义”；其三，正因事发突然，激情犯罪行为一般不具有隐蔽性，不设圈套，行为人一般也不否认自己的犯罪行为，在犯罪或被捕后很快认罪，悔罪态度明显［6］。甚至于“当被定罪的时候，他们始终懊悔，甚至会即可自杀或自杀未遂”［7］33。从这几点来说，行为人实施的杀人行为是违反其心理常态的突发性事件，行为人主观上的可非难性较有预谋的故意杀人小。

因此，对于激愤杀人，冲动因素是重要的考虑因素。“冲动”二字隐含了激愤杀人的时间要求，即“冷却期”需合理，如果受到的刺激在经过一定的时间后（超出冷却期）再实施杀人行为，便不能认定为冲动，也就不能认定为激愤杀人。

2.道德因素：被害人有重大过错。据上海市某区检察院2013年对于近年来该区受理共计47件激情杀人案件的数据分析表明，在47件激情杀人案件中，案发时被害人有过错或不当行为的有37件，占激情杀人案件总数的78.72%。如贾某某故意杀人案，因案发当晚，贾某某下班回宿舍开灯影响了正在睡觉的同事被害人宋某某，遭宋某某谩骂，贾某某被激怒后用刀捅了宋某某。此外，案发时被害人无过错或无不当行为的有10件，占激情杀人案件总数的21.28%。如李某故意杀人案，李某酒后仅仅因觉得不认识的被害人金某某用异样的眼光盯着他看，他感到不满便用啤酒瓶砸了被害人头致其死亡［8］。不同于激情杀人，激愤杀人强调行为人“有一定正当性原因”一时激动而引发强烈的暴力行为，而激情杀人只说明一时失控，失控原因可以完全因行为人本人而被害人没有丝毫过错。如药家鑫案即不能认定为激愤杀人，因被害人没有“可非难性”的行为，仅可构成激情杀人，激情杀人不具有从宽处罚的法理基础。换言之，从引发激愤的起因上说，必须在被害人有重大过错的情形下，才可能构成激愤杀人。被害人存在一般性的过错或不当行为不是引起行为人“激愤”的来源，只能作为引起行为人“激情”的原因。

那么，为什么在被害人有重大过错（充分挑衅）的情形中，行为人的杀人行为值得从宽处罚呢？一方面，从行为人角度看，在这种情况下的杀人并非是行为人出于“一颗邪恶的、堕落的心而实施的行为，而是出于即使是一个大好人也必然存在冲动的固有缺陷”［9］435。也就是说，一个受到充分挑衅的行为人产生愤怒和其他情感都是合理的，杀人行为在部分程度上是可被原谅的。另一方面，从行为的自愿性角度来说，“死者部分程度上该为被杀的行为负责，因为他引发了我的暴力冲动或激情，杀人并非我真实或单纯的主观意愿，甚至是由于他对我造成了这种伤害，因而我有权报复”［9］439。因此，这个被挑衅的行为人将不能因为杀人行为而受到充分谴责。

3.复合的冲动加道德因素：激愤杀人行为“部分值得豁免”。前述介绍我国现有规定“因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪”酌定从宽处罚中，出于义愤或防卫的情形中，其本质上也可以说被害人具有过错或不当行为，但这两种情形不要求具备激愤杀人的冲动要素，考量的是单一的道德要素。

单一道德要素的考量不足以说明激愤杀人行为值得宽宥，但也使得杀人行为在某种程度上值得豁免，只是豁免程度低于复合的冲动加道德因素。例如乡间恶霸的父亲一时冲动举刀大义灭亲，既满足了冲动要素也满足了道德要素，便可以认定为激愤杀人；但如果乡间恶霸的父亲不堪忍受其子的恶行，筹谋良久，实施酝酿已久的杀人行为，缺乏了冲动要素，此种情形便不属于“激情杀人”，当然更不属于激愤杀人，但却确实是出于义愤而实施的杀人行为，也有值得宽宥的地方，只是这种行为可被豁免的程度低于激愤杀人。

单一冲动因素的考量也不足以说明激愤杀人行为值得宽宥。虽然一般认为行为人出于一时冲动实施的犯罪和行为人经过冷静的思考和谋划最终实施的预谋犯罪，后者的主观恶性、人身危险性和可非难性均大于前者，然而，细细推敲，是否一个经过深思熟虑的杀人犯一定比一个冲动的杀人犯具有更大的人身危险性和有罪性呢？正如美国一位学者在其著作中所论：“事先预谋和深思反映的只是一颗受折磨的良心的不确定性，而不是例外的堕落。”［10］127-128换个角度说，有预谋的杀人行为一般是行为人出于有缘由的仇杀、情杀、财杀等，而在被害人一般不当行为情形中，更体现出行为人对生命的轻视。例如前述仅仅因被害人开灯影响了自己就愤而杀人，这种对他人生命的满不在乎，难道不正体现出行为人主观恶性极其严重吗？换言之，“作为从宽处罚情节的‘激愤’中的冲动因素应当具有道德上的正价值，而与社会基本价值观念相悖理甚至根本对立的冲动则应排斥在从宽处罚情节之外”［11］28。

因此，本文认为，激愤杀人之所以被认为比有预谋的杀人情节轻，并非仅仅由于其冲动（这也说明了有些激情杀人并不能作为从减轻情节的原因）还因为在激愤杀人中，被害人有重大过错，基于冲动加道德双重因素考虑，使得行为人的行为在部分程度上值得豁免。

二、激愤杀人规定方式探析

1.条文规定方式。从规定方式上看，各国基本都将有关激愤杀人明文规定在刑法典中，只是采取的体系各异。考察域外各国的规定，有两种方式可供参考。

（1）单立罪名式，即在谋杀罪或者故意杀人罪后，另设一条关于“激愤杀人罪”的条款，命名为减轻杀人罪或者激情杀人罪。例如《葡萄牙刑法典》第133条规定了杀人罪，紧接着在该条规定了减轻杀人罪：“如果杀人者是受可理解的激动情绪、怜悯、绝望或者具有重要社会价值或者道德价值的动机所支配，可以明显地减轻其责任的，处1～5年监禁”［12］78。

（2）仅作为量刑情节，不单立激愤杀人罪。如《希腊刑法典》第299条规定：“故意杀死他人的，处终身惩役，如果行为是在激情的支配下决意和实施的，处有期惩役”［13］。

2.我国可采用“修正案+解释”方式规定激愤杀人。结合我国的立法现状，若采用单列罪名的方式，有以下两种路径：一是在故意杀人罪条文后增加第二百三十二条之一，激愤杀人罪如何如何；二是直接将激愤杀人罪设为第二百三十三条。

笔者认为，无论采用哪一种方式，都还是存在一定问题的。首先，考察我国现有第一种方式的条文，如第二百六十二条规定了拐骗儿童罪，第二百六十二条之一和之二分别规定了组织残疾人、儿童乞讨罪以及组织未成年人进行违反治安管理活动罪，之所以这样做，是因为后两条规制的危害行为同拐骗儿童的行为有紧密的内在联系，组织儿童乞讨、组织未满十四周岁的未成年人进行违反治安管理活动的，本质上也满足了拐骗儿童的犯罪构成，但后两者同拐骗儿童的实行行为又并非完全重合，各罪规制的行为方式外延是不同的，不能被拐骗儿童罪包括，所以采用了主条文后加条文之一的规定方式，参考以此种方式规定的其他几个罪名，可以得出一致结论，即“在条文之后增加之一的形式只适合对不同的行为进行规制时所采用的立法技术”［14］。而就故意杀人同激愤杀人的关系来看，实行行为都是杀人行为，不能以这种方式另立罪名。

其次，若依照第二种路径将激愤杀人罪作为故意杀人罪的特别法条而单独以第二百三十三条列明是否可行？例如诈骗罪和合同诈骗罪、各金融诈骗罪，行为都是诈骗行为，实则是一般法条与特别法条的关系，分则不就是将其全都以单立罪名的方式规定吗？的确，这些罪名的实行行为都是诈骗行为，但各罪侵犯的客体却是不同的。诈骗罪规定在侵犯公民财产罪章中，合同诈骗罪和各金融诈骗罪分别规定在破坏社会主义市场经济秩序罪章中扰乱市场秩序罪节和金融诈骗罪节中，侵犯的是不同的客体，不同的社会关系，并非完全包容重合。而激愤杀人侵害的客体同故意杀人是一样的，都是公民的人身权利，是完全包容的关系，与诈骗罪是不一样的。紧接着，故意杀人罪与过失致人死亡罪的实行行为均为致人死亡的行为，侵犯的客体均为公民的生命权，为何也独立为两个罪名呢？显然，二者主观方面是不同的，由于过失犯罪的，刑法规定的才是犯罪，又为了彰显对生命的重视，刑法分则将二者独立成罪。

可以看出，我国分则体系中，单立罪名或因两罪的实行行为有差异、或侵犯客体不完全相同抑或是主观方面不同，但激愤杀人同故意杀人的区别仅仅在于行为的起因，犯罪构成四要件均不超出故意杀人的范围，显然不应当另立罪名。换言之，激愤杀人只是故意杀人罪中，基于行为部分值得豁免的考虑的一种情形，本质仍旧是故意杀人的行为，仍处于故意杀人罪刑体系之中［15］，单立罪名的方式是不妥当的。

然后，明确采用不单立罪名的方式后，又有两种具体的规定方式：一是以修正案形式在条文中简洁表述“激愤杀人的，处……”，具体含义以立法解释或司法解释的方式进行限定；二是在条文中直接明确激愤杀人的含义。笔者赞同第一种规定方式，因为故意杀人罪采用的是简单罪状的规定方式，条文本身十分简洁，“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。最好的法律文本是出色的文学作品，它们精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上”［16］293。如果将激愤杀人繁琐的定义列在条文中，反而显得累赘而不够精炼。

因此，笔者认为，可行的规定方式是以修正案形式在故意杀人条文中加上激愤杀人的注意规定后，以立法解释或司法解释的方式明确激愤杀人的含义，将限定条件融入含义表述中。需要注意的是，采用解释的方式需要同时限定激愤的起因及合理的时间，关于激愤的起因条件，只要把握被害人重大过错这个本质即可，过错需要达到使得被告人的行为从本质上说“部分值得豁免”的程度。可以先给激愤杀人下一个官方定义，然后列举几种典型的“激愤来源”加上兜底条款。

三、激愤杀人刑罚配置探析

从刑罚配置角度看，各国关于“激愤杀人”一般都配置相对较轻的量刑情节。英国废除死刑后，对谋杀罪采用绝对确定的刑罚——终身监禁；在美国，谋杀罪可被判处死刑或终身监禁。而对于非预谋杀人罪，一般比谋杀罪轻，通常是处以较长期限的监禁或者终身监禁［17］。

考察我国关于直接侵犯公民生命权的刑罚配置体系，过失致人死亡的处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。那么，激愤杀人刑罚应做以下考量：其一，激愤杀人是自愿的杀人，主观上具有明确自愿的杀人故意，显然应当比过失致人死亡量刑重，另考虑我国现有故意杀人罪的刑罚配置，故笔者认为激愤杀人的刑罚下限应当设为三年有期徒刑。其二，激愤杀人由于部分值得豁免，刑罚配置上限应当排除死刑，但并不一定都满足情节较轻，例如有时候出于激愤实施的杀人行为手段十分残忍，造成严重残疾等，若上限设定为十年以下有期徒刑，在前述情节不轻的情形中，反而会因为上限过低导致罪刑不相适应而限制激愤杀人条款的适用，达不到立法的最初目的。故上限不能同“情节较轻”的规定一致，需突破十年有期徒刑。

因此，本文认为，激愤杀人的，应处三年以上有期徒刑或无期徒刑。

激愤杀人基于复合的冲动和道德因素，使得行为人实施的杀人行为部分值得被豁免，不同于其他故意杀人行为，需要在刑法分则条文中予以明确规定，配置适合其罪质的刑罚。同时，兼顾条文的体系性与明确性要求，采用“修正案+解释”的方式，一方面在兼顾分则条文的简洁性的基础上通过修正案修改故意杀人的条文将激愤杀人从宽处罚明确规定，排除死刑的适用；另一方面通过解释将激愤杀人的含义加以明确，明确实践中的具体行为达到从宽处罚实质要求的限制条件，既能体现出宽严相济，又是对罪责刑相适应原则的贯彻。

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（责任编辑 管宏杰）

Preliminary Study on"RageKilling"Provisions

ZHANG Teng
（Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract：Rage killing is stimulated by the great fault of the victims，causing the doers to killat their own will under strong impulse instantly or within a reasonable period of time.Considering the combination of impulse and moral factors，rage killing should be of lenient punishment.However，there is no such clear provisions written in our Criminal Law，which grants judges with broad discretion，leading to the confusion of application standard in practice.Therefore，rage killing should be regulated in Criminal Law，and be configured the corresponding statutory penalty.Comparing to relevant provisions of extraterritorial rage killings，and considering the actual situation in our criminal law system，amendments and judicial interpretation can be used to explain rage killing expressly.As for the penalty aspect，it should be distinguished from"minor"and expressly exclude the application of the death penalty.

Key words：passion killing；rage killing；impulsion element；moral element

【中图分类号】D924

【文献标识码】A

【文章编号】1009-4326（2016）02-0056-04

DOI：10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2016.02.015

【收稿日期】2016-01-16

【作者简介】张 腾（1991-），女，江苏南京人，华东政法大学法律学院2014级刑法学专业硕士研究生。研究方向：刑法。