微博著作权的法律保护问题研究

刁 舜

(西南交通大学 公共管理与政法学院，四川 成都 611756)



【民商法研讨】

微博著作权的法律保护问题研究

刁 舜

(西南交通大学 公共管理与政法学院，四川 成都 611756)

微博诞生于网络科技。微博作为人们思想情感的表达方式之一，如果博文符合作品的构成条件，则应受《著作权法》调整。目前域内外关于微博的法律保护，主要有CC协议、反不正当竞争、著作权保护等方式，在一般情形下，行为人一旦符合侵权行为的构成要件就要承担侵权责任，针对网络环境下微博著作权侵权行为的特殊性，为了促进微博作品的创作，建议完善临时性救济措施，提高微博作品著作权的赔偿数额，细化侵权承担方式。

微博；著作权；侵权责任；法律保护

微博是一个新事物，在微博平台上人们可以自由地表达思想情感，微博的开拓者为美国的Twitter，始于2006年3月。相对于博客博文的长篇大论，微博只需要140字。在网络环境下，微博著作权的侵权现象日益突出。立法上虽然有《著作权法》、《侵权责任法》等法律对作品的著作权进行保护，但其保护对象更侧重于传统作品，现有法律不能给予微博著作权以充分救济。在司法实践中，各地法院对作品的“独创性”标准理解不同，导致对微博作品是否提供保护以及保护的程度也不同。对于如何对微博博文的版权进行保护，成为了学者日益关注的问题。针对我国微博著作权保护的现状并结合微博著作权侵权的特殊性，来探讨微博著作权法律保护的完善措施，以充分保护微博著作权人的利益。

一、微博作品享有著作权的可行性分析

(一)微博作品享有著作权的争议

我国《著作权法》所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力创作成果。关于微博博文能否受版权保护，人们的观点众说纷纭。

1.否定论。持否定论的观点认为：第一，微博的字数少，通常少于140字，因而不属于智力创作成果，不具有独创性，当然不能构成作品，更谈不上受《著作权法》保护；第二，微博具有娱乐性，如果将微博博文视为享有著作权的作品，这无疑促使微博用户不得随意转发他人的微博作品，这将与它的娱乐特性相背离，不利于微博产业的长远发展。

2.肯定说。持肯定说的观点认为：第一，微博博文体现了人们自由表达思想情感的一种劳动成果，因而其应受到著作权的保护，未经许可不得抄袭。况且，我国的法律从未就构成作品的标准设有字数限制；第二，微博博文享有著作权表明了我国对知识产权的重视，同时也表明我国积极履行相关知识产权国际公约的大国态度；第三，微博具有娱乐性，但是有前提，它是法律指导下的娱乐性，在重视他人的版权前提下，拿他人作品娱乐大众，会影响微博产业的持续发展。

在这两种观点中，笔者更赞同肯定说的观点，但并非所有的微博博文都享有著作权，只有符合一定条件的微博作品才享有版权。

(二)微博博文享有著作权保护的条件

1.微博博文必须具有价值。价值是客体(各种物质的、精神的、制度的对象)能够满足主体(某人、某个阶级、某个民族或国家等)生存和发展需要的一种性能。[1]因此微博博文应具有利益性，即能够满足人们的某种需求，尤其是精神上的满足。

2.微博博文必须“表达”出来。表达是指微博作者将自己的思想情感以一定的方式表现出来。“思想”则指微博作品所表达的观点、理论、原则、情感、构思等思想内容本身。简而言之，它们是“外在”与“内在”的区别。我国《著作权法》之所以不保护“思想”本身，其理由是《著作权法》的立法目的在于促进社会智慧成果的传播与繁荣，如果微博博文的思想得以保护，势必会造成不合理的垄断，与《著作权法》的立法目的相背离。

3.微博博文必须具有独创性。何为独创性？即包括“独”和“创”两个要素。“独”是指作品是作者独立创作完成的。在这一点上，各国无争议。“创”是指具有一定水准的智力创造高度。“创”的高度如何，各国做法不一，而我国也没有作出明确规定。微博独创性标准应如何认定呢？总体来说，大陆法系国家的独创性标准要高于英美法系。英美法系最初从实用主义出发，大多奉行“额头流汗”规则，即劳动成果中包含了作者“独立的艰苦劳动”并具有实际价值，即使没有体现出任何智力创造成分，也可以满足版权法对“独创性”的要求。目前坚守“额头流汗”规则的国家已经很少了。[2]而大陆法系国家则不仅要求“独立创作”，还要求具有一定高度的智力创造水准。我国的法律制度整体上接近大陆法系，但《著作权法》却同时借鉴了英美法系版权法和大陆法系著作权法。多数学者认为我国作品的独创性标准高于英美法系国家但低于大陆法系国家。因此微博博文要想构成作品，首先，要求是自己独立创作的，不是抄袭、剽窃他人的智力成果，即满足“独”的要求，这是前提条件；其次，它不能仅仅陈述事实，还需要有艺术加工，达到“创”的高度。

4.微博博文要求具有合法性。这个问题，在学理上备受争议。有人主张微博作品应具备合法性。其理由是：《中华人民共和国著作权法(修正草案)》第五条中规定，著作权人行使著作权、相关权人行使相关权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的传播依法进行监督管理。微博若想取得著作权包含的内容就必须遵守该条规定，不得与之抵触。如果微博的内容是宣传色情、暴力、迷信、诽谤他人、制造谣言，那么这些微博就不具备合法性，而是一种违法行为，就更谈不上受到著作权的保护。[3]笔者认为这一观点值得商榷，它是对《著作权法(修正草案)》的误解。在2010年《著作权法》修改之前，第四条第一款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”就此意义上，违禁作品不受法律保护是合法的，但不合理。因此，也受到了其他国家的质疑。在“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”中，世界贸易组织争端解决机构裁决我国《著作权法》第四条第一款不符合《伯尔尼公约》和TRIPS协议有关作品应当自动获得保护的规定。2010年2月，全国人大常委会决定对《著作权法》进行修改，将该法第四条修改为：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。从上述历史背景看，笔者认为，我国现行《著作权法》以及《著作权法(修正草案)》都认为违禁作品仍受《著作权法》的保护，只不过该作者不能行使积极的著作权，但他人未经许可抄袭该作品仍构成对违禁作品著作权的侵犯。因此，内容上根本违法的微博博文依然受到《著作权法》的保护。

综上所述，并非所有的微博博文都享有著作权，只有符合一定的条件：具有价值、有表达性、满足独创性标准等才可获得著作权法的保护。

二、微博著作权保护的立法模式选择

当前，我国没有一部专门对微博博文进行规范的法律，但相关的法律有《民法通则》、《信息网络传播权保护条例》、《著作权法》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》，这些法律在一定程度上可以对微博博文进行保护，但在司法实践中作者的利益往往不能得以充分救济，而且各地法院的做法不同。

(一)GPL协议或者CC协议保护模式

英美法学界开展了一些探讨，并以非官方的形式适用于Twitter、Facebook等新媒体。学者们将微博博文这类在社交网站上由普通用户创作出来的作品称为“user-generated content”(简称UGC)，意指电脑用户中的非专业创作人员在网络上创作出来的具有独创性的作品。针对此问题学者们提出了一些新的版权保护模式：如授予UGC的作者们一种诉权而非专有权，使得他们可以向法院起诉而又不至于妨碍作品传播。或是让微博等新媒体引入GPL协议或者CC协议等公共许可证，让所有用户根据许可证的要求进行创作和传播；亦或是建立一个类似于互联网名称及数字地址分配机构(ICANN)那样的全球性版权管理机构，以便更好地协调用户与社交网络平台之间的关系。[4]

(二)反不正当竞争保护模式

当然，也有一些国家选择用《反不正当竞争法》加以保护，不过它的保护对象具有局限性，它仅适用于商事主体，对商事企业的官方微博博文进行救济，旨在通过确认竞争行为的公平性、正当性及对市场竞争秩序的影响，制止不正当竞争行为。

(三)我国的选择

我国则将作品更多地视为作者人格的延伸和精神的反映，并非普通的财产。我国主要有以下探索：

1.以《著作权法》为上位法，辅之以专门调整微博著作权的法律。《著作权法》旨在保护文学艺术作品的智力创作成果，《著作权法》的相关规定当然地适用于微博著作权，但微博作品是网络科技发展的成果，它有其自身的特性，尤其体现在侵权行为上。因此，在《著作权法》未明文加以规范的地方，需要专门针对微博作品保护的法律加以规范与调整。

2.制定一部专门保护无形财产权的法律。将所有诸如对著作、专利、商标、商誉等无形财产权的保护融入一部法律，其中设总则一编用以调整无形财产权的共性，再下设网络无形财产权一章，用于调整微博等网络著作权。

笔者认为，第一种立法体例较为合理。首先，普通法与特殊法或是上位法与下位法相结合的立法传统体例比较符合我国的国情。它既考虑了法的稳定性又兼顾了法的适应性；其次，它的立法成本较低，立法技术要求也不高。这种传统的立法体例，立法者有着丰富的经验，在以有限的人、财、物的立法投入下，发挥法律作用的最大化；而第二种立法体例，目前不适应我国的国情。首先，它类似于国外的《知识产权法典》，立法技术要求特别高，这种立法体例需要对无形财产权价值理念、基本理论等无论是宏观还是微观的原理都要有深入的理解；其次，无形财产的范围除传统的知识产权外，还包括其他无形财产。而且这些无形财产发展极为迅速，需要立法者有特别强的前瞻性。尽管这些无形财产权具有一定的共性，但它们的个性更为突出，难以体现在统一的一部法律上；最后，我国的知识产权体系起步晚，许多制度都还在摸索中，还不成熟。人们的知识产权意识和法律文化还相对薄弱。所以，无论是立法成本、立法技术或是法律传统上，第一种立法体例更加符合我国的国情。

三、微博著作权的法律保护建议

(一)确立立法目标

微博著作权的保护更多地体现为民事责任上的保护。《民法通则》、《著作权法》、《侵权责任法》等法律充分体现了这一特征。侵犯著作权的侵权人应依法承担法律责任。一般情况下侵权人应承担停止侵权、赔礼道歉或支付损害赔偿金等民事责任，但如果侵权行为同时损害了公共利益，还可能承担行政责任，而更严重的侵权行为还可能侵犯刑事法益。法律具有惩戒力与强制性，这体现在一旦不法行为人侵害了微博著作权就会受到法律的惩罚。如果侵害人不履行责任，国家就会强制其作出一定行为或不为一定行为。针对微博著作权的侵权行为，法律对侵害者施加的民事责任应当达到三个基本目标：(1)及时预防并制止侵权行为，避免对微博著作权人的损害进一步扩大；(2)填补微博作品受害人受到的损失；(3)防止侵权人今后继续侵犯微博著作权。

(二)完善立法的具体建议

1.完善诉前禁令程序。诉前禁令对于及时制止持续性地侵犯微博著作权的行为具有重要意义，它能够有效的防范或减少损害的发生。但有关诉前禁令的规定，过于原则性，可操作性不强，因此，法院极少作出诉前禁令的决定，不能有效给予微博作者充分的法律保护。在今后的立法中，应明确可以给予微博著作权诉前禁令的常见情形，申请人是否应提供担保，提供担保的范围，以及责任的承担。只有明确具体的操作规则，法院才会易于给微博作者提供诉前禁令的保护，微博著作权才能得到更好的保护。除此之外，微博著作权相较于传统作品，它以电子存储的方式存在，在取证上它易于修改，在证据的真实性上难以使人信服，而且侵权人行为败露后为了逃避法律追究，常会删除侵权微博。这在一定程度上造成了当事人举证、法院认证上的困难。因此，在今后的立法工作中应针对微博作品侵权的特点，就“诉前证据保全”的规定加以细化，明晰微博作品的举证责任以及微博证据的认证，以完善对微博著作权的保护。当然仅靠法律规定是不足的，权利人自身也要有维权意识，积极保全证据，必要时申请有关部门对取证过程进行公证。因此，临时性救济措施是今后微博著作权立法工作的重点。

2.提高赔偿数额。我国《著作权法》第四十九条吸收了国外的立法经验，规定了三种计算赔偿数额的方式。第一种方式是按照权利人的实际损失计算；第二种方式是按照侵权人的违法所得计算；第三种方式是适用法定赔偿金。这种赔偿方式，看似能够使微博著作权人的利益得到充分救济，但事实并非如此。我国目前的著作权损害赔偿的计酬标准较低。《出版文字作品报酬规定》第六条第一款第一项将原创作品的稿酬标准幅度限定为每千字30-100元。对于那些一版或多次印刷，以版税方式计酬的优秀作品来说，即使是每千字100元的最高标准也不可达到补偿损失的目的。具体到微博而言，以每条微博140字、每千字100元的最高标准，每条微博的赔偿数额仅为10元左右。这样的报酬标准明显偏低，可能造成“恶意侵权比合法使用更为合算”的不良示范效应。[5]因此，只有提高赔偿标准，受害人的利益才会得以充分的弥补，侵权人才会吸取教训，以至不再对微博作品进行侵害。《著作权法修订草案送审稿》将法定赔偿数额从50万元以下提高到了100万元以下，有一定的进步意义，但填补受害人受到的损失，不仅仅是物质上的，还包括精神上的慰藉。在物质上的补偿过低，达不到弥补的标准，就会对微博作者的精神造成二次伤害，更有甚者对文学创作失去动力，这将阻碍我国科学文化事业的发展。因此，在今后微博著作权保护的立法工作中，首先应提高物质上的赔偿标准，而对于严重侵害微博作者精神利益的，还要考虑微博作品的性质、使用微博作品的目的、微博作者精神受伤害的程度，视具体案件情形，给予微博作者相应的精神损害赔偿金。

3.细化侵权承担方式。就第三个目标而言，我国《著作权法》第五十二条规定，法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。在微博著作权领域，没收违法所得，即没收侵权人因侵犯他人的微博作品所获得的收益，在这一点上与传统作品侵权相似。但就“没收侵权复制品以及违法活动的财物”而言，由于微博著作权侵权复制品的载体常为电子储存介质，而进行违法活动的财物一般为一些应用软件。因此，司法机关没有可供没收的实体。在司法实践中，常将这些违法工具所依附的电脑作为没收对象，这是否合法合理，存在着争议。因此，在今后针对微博著作权侵权的立法中，没收的对象，应加以细化。对于侵权行为情节性质特别恶劣的行为人，可以借鉴《刑法》的“禁止令”制度，根据案件情节，在一定时间内禁止行为人接触微博或是网络，以达到防止侵权行为继续发生的目的。

[1]孙国华.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,2012.

[2]王 迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

[3]吴雨辉.微博博文的版权保护问题研究[J].西北工业大学学报(社会科学版),2012(4).

[4]刘 俊,齐爱民.CC许可协议的国际化争议及中国化制度兼容性解析[J].江西财经大学学报,2016(1).

[5]张学伟.微博著作权保护问题初探[D].北京:中国政法大学,2011.

(责任编辑：李麦娣)

Research on Legal Protection of Micro-blog Copyright

DIAO Shun

(SchoolofPublicAffairs&Law,SouthwestJiaotongUniversity,ChengduSichuan611756,China)

As one of the ways people express their thoughts and feelings, micro-blog was generated in network technology. If the text in micro-blog conforms to the composition of the work conditions, it should be subject to the adjustment of "Copyright Law". At present, the legal protection of micro-blog at home and abroad mainly includes CC protocol, anti-unfair competition, and copyright protection. In the general case, the perpetrator should bear tort liability if he complies with the constituent elements of the infringement. In view of the special nature of infringement of micro-blog copyright in the network environment, in order to promote the creation of micro-blog works, it is suggested to improve the temporary relief measures, increase the amount of compensation for the copyright of micro-blog works, and refine infringement commitment.

micro-blog; copyright; tort liability; legal protection

2016-09-12

四川省知识产权教育培训(交大)基地2015年一般项目的阶段性成果(批准号：IP011507)。

刁 舜(1991-)，男，四川资阳人，西南交通大学公共管理与政法学院2014级硕士研究生，研究方向为知识产权法。

DF523.1

A

1672-1500(2016)04-0043-04