招投标活动中职务犯罪预防法律实务探析

梁荣春，张 奇

(天津市红桥区人民检察院，天津 300130)



【检察建设】

招投标活动中职务犯罪预防法律实务探析

梁荣春，张 奇

(天津市红桥区人民检察院，天津 300130)

招投标中职务犯罪存在如下特点：操纵标的、“班子会”定标、评标形式化。究其原因有二：一是“隐形”权力干扰；二是招投标制度问题。在招投标领域开展职务犯罪预防无疑是“防患于未然”的必然之举。招投标领域职务犯罪具有特殊性，因此开展职务犯罪预防也要采取有针对性的策略。首先要健全权力责任制度，建立多元化的权力追责制度，由组织部门牵头，采用纪检、监察、检察等多部门联席会的形式，针对具体情况追究领导的政治责任、经济责任、道德责任、刑事责任；其次要开展职务犯罪预防监督介入，确保程序公正公平。

招投标活动；职务犯罪；检察预防

招投标是招标、投标两个交易过程概括而得名的一种商品交易行为。具体指在工程、货物和服务等商品采购中，招标人通过向社会公开商业机会及标准，吸引投标人在同等条件下公平竞争，按照规定程序并组织专家对投标人进行综合评审，从中选择最优投标人的行为过程。其实质是以较低的价格获得最优的商品。招投标的根本价值在于招标人实现利益最大化。招投标活动起源于英国，政府使用法人、民众的赋税和捐赠进行采购时，采用招标、投标的交易形式。[1]

我国招投标活动意义重大、任务明确，旨在保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，维护广大人民群众的根本利益。然而，金无足赤，成绩背后亦有隐忧。笔者从事职务犯罪侦查中发现招投标活动成了犯罪的关键位置。

一、招投标活动中职务犯罪特点

(一)操纵标的

有匿名群众举报称天津某高校校内工程长期让a公司承接，学校某领导张某某与a公司有不正当的经济往来。侦查员在初查中发现该学校每年改造、修缮等工程总价格大约是200多万元人民币，但是这些工程细分起来大约可能十几种，学校将此些项目单独进行建设，规模达不到必须招投标的标准，因此也就至今仍然出现a公司的“垄断”经营。与学校领导张某某询问中谈及此事，张某某称：学校工程散碎，标的额小，根本不够招投标。学校的工程自他来当校长时，就由a公司承揽，也就一直是这样了。

表象上看，学校散碎工程不能签订单项合同看似合理，但是细究起来就不那么恰当了。学校工程的立项施工，并不是一时之念，而是应当经过院务会议研究、报上级审批等履行严格流程的。尽管施工种类繁复，但是以总包的形式，对外签订学校工程应该是可以操作，并且也是合理、合法的。之所以高校不这样做，其本质就是消极形式的操纵标的。

(二)班子会定标

李某某于2004年任天津市x河管理处处长兼党委书记，全面负责该处工作。2004年3月间，李某某承诺利用其职务之便利，将x河管理处所辖河道堤岸等保洁工程委于贺某、张某筹备成立的保洁公司承包。后于2004年3月22日，贺某、张某以叶某、宫某名义注册成立天津b公司。其后，该公司于2004年5月1日正式进入x河管理处管辖的“x河三公里示范段”进行保洁工作。而后天津市x河管理处又于2004年5月中旬对此海河示范段保洁工程进行公开招标，天津b公司中标并签订工程合同。贺某、张某、叶某为答谢李某某在工程上对其公司的特殊照顾，于2009年4月至2010年7月间，向其行贿80余万元人民币。

这是一起案发于2011年全国水利建设年之初的典型的利用虚假招投标活动受贿犯罪。关于虚假招投标问题，与李某某的讯问中，李坦言：招投标活动过程中，班子会都会有一个定标的“议标”程序，班子成员都会对投标者有一个评议。换句话说中标者已经内定了。自己是一把手，一般情况下，他的发言就为这个评议定了调。看似“地主对长工论一论”无可厚非，但是工程发包方对于投标者的评议，本质上破坏了招投标保障的公平竞争，亦违背了提高经济效益，保证项目质量的立法本意。

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(三)评标形式化

举报称天津市某游船公司领导王某在船舶采购中收受贿赂。调查发现该公司委托天津市某咨询有限公司于2015年1月向社会公开招标，建造x米钢制船一艘，2015年2月开标、评标，由2位该公司代表和5位专家组成评标委员会。侦查员查阅了评标记录，发现了有意思的现象。5名专家对于参与投标的三家企业的评价几近相同，唯一有评价有云泥之判的是2位公司代表，满分与不及格。

按照《中华人民共和国招投标法》第四十四条规定：“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。”但是，从这个招投标记录看，游船公司的这两位代表确实决定了整个评标的结果。此一特点应当是上一个特点的延伸，如果班子会议标是决议的话，那么形式化评标就是实施。为什么天津市x河管理处李某某想把标给谁就给谁？手段就是左右评委委员会。

其实，现实中招投标活动问题还有很多，比如围标、陪标等特点，但是笔者主要考量职务犯罪的特点，因此仅仅抓住以上几点深化讨论。

二、招投标活动中职务犯罪原因分析

(一)“隐形”权力干扰

招投标活动，本是一种商业行为，是市场竞争的一部分，极具自由竞争的工具性价值。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也明确提出了市场在资源配置中起决定性作用。然而，实践中招投标活动仍然在一定程度上受到权力的干扰。从上述招投标活动中的职务犯罪案例中，可以发现犯罪者无一不是通过手中的权力直接决定了标红花落谁家。消极地操纵标的、班子会议标定调、形式化评标，都由权力者在市场经济行为中起决定性作用，而这权柄者的袖子里同时也装满了人民币。[2]

笔者这里要着重说明的是权力干扰的“隐形”。之所以招投标活动职务犯罪不容易发案，是因为权力“隐形”。看似班子会议标发挥集体的智慧集思广益，对于潜在的中标者进行评审，既对单位的工程负责，也对招投标活动负责。然而，在上述案例中，不难发现目前领导体系制度下，领导权威牢牢不可撼动，多数单位依然是以领导意志为集体动向，所谓班子会研究问题，无非是大伙心向领导的一种表现。而领导也要借助班子会，将一己之念转化为领导集体智慧，而此刻的班子会，不再是民主集中、科学决策的法宝，而是贪污腐败者的护身符。

综合上述权力干扰“隐形”的分析，笔者得出结论“会”是权力的隐身法袍。权力者躲在“班子会”、“评委会”之类的大袍子里，于黑暗处定“乾坤”，于无声处“释惊雷”。而代表组织的与会成员则用沉默稀释着领导权力的责任，让罪恶有可乘之机兜售权力。

(二)招投标制度问题

笔者在原因分析一章拟题目为招投标制度问题，而不选择制度缺陷等等词汇，是因为职务犯罪所影射出的招投标活动中的问题，本身不能说明招投标活动的工具性缺陷，而是犯罪者巧取钻研刻意规避、扭曲适用法律及规范。如驾驶员心术不正，设计车的人又如何保障车开的正不正呢。所以，妄判制度缺陷是不理性、不准确的，在此笔者借用“制度问题”含糊冠名，粗浅地提出招投标活动中几个关于制度的思考。

1.法律规范有待明晰。以上论述为例，领导操纵标的应当说违法无疑。依据《中华人民共和国招投标法》第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”然而，下位法却并未对如何评定项目化整为零等形式进行详尽的规定或是概念性的界定。以上例中高校零散工程为例，化整为零似乎很简便。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仅对合同标的数额进行区分，并未对单项合同进行说明和限制，在此笔者探讨仅以合同标的数额进行规模区别是否妥当？是否可以将标的价格与细化的施工种类相联系？是否对单项合同进行解释和限制？

2.评审制度难以独立。从制度层面，依据我国招投标法的规定，评审委员会是招标方组织的一项专门活动，而活动的人力、物力保证都由招标方保障，甚至连专家的劳务报酬也由招标方提供，因此让评委专家独立于招标方似乎难以实现。从微观层面，尽管评审专家是随机抽取，而且严格规定专家不会受到外界干扰，真正的问题是依据天津招投标条例规定，评审专家应向招标方负责。按照一般逻辑，招标人提出的意见是维护自己的利益，故评审专家对于招标方提出的意见一般不会反驳，这也就造成了评标“形式化”。[3]尽管按照法律规定，评审专家独立评标，招标方不能将评审内容提前告知专家，但是专家组成中有招标方代表，“意思表示”自然可以表现于当场，并且从上述案例中不难发现，招标方对于评审委员会的控制和影响可谓“百分百”。依附于招标方的评标委员会，难以独立评审，也就成了腐败者的“帮凶”。

3.招投标程序欠缺透明。招投标最本质的价值是公开竞争，充分的公开、充分的程序透明才能实现充分的竞争。从微观上讲，缺少竞争不能最大程度地实现招标人利益。从宏观上讲，缺乏竞争就不能实现市场资源的最优化配置，不利于市场经济的健康。目前我国招投标制度并不统一，招标公示欠缺充分的公开，开标评标等程序缺乏公开透明，由此也就引发了监督的乏力。

三、招投标活动职务犯罪的预防

职务犯罪主要源发于两处：一是招标方的领导权力干扰；二是招投标制度本身不能实现独立公正。我国招投标活动中绝大多数涉及国家单位，提高招投标职务犯罪预防意识，加强招标方职务犯罪预防工作，值得探索。

(一)明确领导权力，健全权力责任制度

领导，在当前组织体系中，尤其在中国传统文化体系中，是组织力量的源泉。职务犯罪中落马领导，无一不是某组织的指挥者，并且是没有任何反对声音的指挥者，驾驭权力如剑在手，随心所欲。然而一念上下，善恶分际判若云泥。目前，我党在全国范围内推行“三严三实”教育，这就是要让领导们自省权力、自律权力、自查权力。让领导们看懂权力，不是自己的权利，而是百姓的权利。权力，即责任。权力越大，责任越大。天将降大任于斯，斯之责任大如天。然而，我国尚没有建立健全一套可操作的多元化的领导责任追责制度。

权力责任制度包括政治责任、经济责任、道德责任、刑事责任。政治责任，即是党政处分。目前我国党政责任立法明确，执法严格，应当讲效果不错，但是责任处罚多不能公开透明；经济责任，主要针对领导干部违规违法用权侵犯国有财产，尚不足予刑事追究的，予以经济制裁；道德责任，权力属于人民，自然用权者向人民负责。组织部门应定期对于领导行使权力、政绩进行评价并公开，接受人民监督。对于领导权力的过错、失误向社会公示；刑事责任，领导权力行为存在重大渎职、经济问题予以刑事处罚。

徒法不能自行，期待权力自省必先始于他律。笔者设想追责形式是组织部门牵头，纪检、监察、检察等多部门联席会的形式，针对具体情况进行追责。只有这样多维扩大违规、违法用权的成本，让违规违法用权的领导者不敢越雷池半步，才能在公众的注视下实现权力的“慎独”。

(二)职务犯罪预防监督介入，确保程序公正公平

1.加强招投标活动公开程度，建立统一市场平台。为了保证充分竞争，招标公示应当得到进一步加强。我国应建立统一招投标活动的市场平台，以官方权威媒体为平台，以检察系统职务犯罪预防部门为监督者，建立向全社会公开的招投标项目，并及时向社会公开招投标进度及情况。以新加坡为例，《联合早报》是新加坡政府发布工程招标公告的法定窗口。招投标活动，不应在残存的地方保护主义下囿于有利于地方建设单位的思路，而应当在全国范围内充分的进行竞争，以更大局、宽容、积极的态度，对待市场的优化；以更加真诚、严谨的作风，实现招投标项目的质优价廉，保障人民群众的根本利益。

2.检察预防监督，评委会与招标方分离。招标方权力干涉的“输出点”是评标委员会，这也是权力者隐形的最关键的“掩体”，如何将评委会与招标方彻底分离是切断权力干扰、防止腐败的重要结点。笔者设想以全国性市场平台为基础，建立全国性的评审专家人才库，招标方不再派出评审专家，评委会在检察系统预防部门的见证、监督下全部随机抽选后封存。招标方及时筹备开标、评标条件，后通知市场平台组织方组织评委会在24小时内隔离评审，让招标方没有机会与评委会接触。

招投标活动，是用；法律保障下的市场公平竞争，才是体。随着我国全面深化改革的稳步推行，招

投标活动必然越来越促进市场优胜劣汰，促进人民财产增值保值。然而，贪婪之心常在，罪恶之手常在，解决之道就是将市场全部透明，让阳光驱走隐形于某处的权力，让监督者如稻草人一般矗立在阳光下百姓的麦田，检察预防部门愿意也一直都在社会中某处角落，静静的守护，等待丰收。

[1]黄 凯．我国招投标历史进程与东莞招投标的特点[J]．东莞理工学院学报，2005(4)．

[2]郭 旭，刘丽霞．我国工程建设招投标综述[J]．科技广场，2009(8)．

[3]上海人民检察院课题组．工程建设领域职务犯罪警示与预防[M]．上海：上海人民出版社，2011．

(责任编辑：宋 洁)

Legal Practice of Duty Crime Prevention in Bidding Activity

LIANG Rong-chun,ZHANG Qi

(HongqiaoDistrictPeople’sProcuratorate,Tianjin300130,China)

The duty crime in bidding activities has such characteristics: manipulating the subject, “team meeting” calibration, and formalized evaluation. There are two main reasons: the interference of“invisible” power and the problems in bidding system. To carry out the prevention of duty crimein the bidding field is undoubtedly a necessary “preventive measure”. The duty crime in bidding field is special, so we should adopt a targeted strategy when carrying out the prevention of duty crime. First, we should improve the power responsibility system. We should establish a diversified power accountability system, led by organization department with the joint committee of discipline inspection,supervision, procuratorial and other departments, and investigate the leaders’ political, economic, moral, and criminal responsibility according to the specific circumstances. Secondly, we should carry out supervision intervention of duty crime prevention and ensure procedural justice and fairness.

bidding activities;duty crime; procuratorial prevention

2016-09-05

梁荣春(1976-)，女，天津市红桥区人民检察院职务犯罪预防科科长; 张 奇(1983-)，男，天津市红桥区人民检察院反贪局侦查科副科长。

DF636

A

1672-1500(2016)04-0033-04