论程序法治*

曹刚

论程序法治*

曹刚

“法治”是一个有争议的概念。在诸种争议中,形式法治与实质法治之间的争论,不但在法治理论中对抗性最强,也在法治实践中影响最大。因此,走出形式法治与实质法治的对抗性论争,明确“法治”的内涵,是当代中国法治实践的重要前提。我们认为,关于法治的最大共识是程序法治。如果我们把形式法治和实质法治放在具有内在联系的道德序列的两端,那么,程序法治是居于其间的一种独立形态,而且应该成为法治观念的核心共识。这是因为,一方面,程序法治的价值内涵比形式法治“厚”,避免了倒向法律工具主义和人治的危险;另一方面,程序法治的价值内涵又比实质法治“薄”,避免了倒向善治、从而模糊法治界限、增加法治不确定性的危险。

程序法治;形式法治;实质法治

法治是现代社会的重要共识,也是中国特色社会主义的核心价值观之一,但“法治”本身却是一个有争议的概念。在诸种争议中,形式法治与实质法治之间的争论,不但在法治理论中对抗性最强,也在法治实践中影响最大。因此,走出形式法治与实质法治的对抗性论争,明确“法治”的内涵,既是当代中国法治实践的重要前提,也有助于我们对社会主义核心价值观“法治”价值理念的理解。我们认为,关于法治的最大共识是程序法治。如果我们把形式法治和实质法治放在具有内在联系的道德序列的两端,那么,程序法治是居于其间的一种独立形态。这一分类显然是受罗尔斯的启发。罗尔斯认为,程序正义既不同于形式正义,也不同于实质正义,而是一种独立的正义形态。以此类推,我们也可以论证程序法治是相对于形式法治和实质法治的独立类型,并将其作为法治的核心共识。

一、程序法治之“法”应为“良法”,但所谓“良”只是就法律“内在道德”的意义而言的

一般而言,关于法治的基本共识有三点：第一,有法可依。在法治社会里,法律是社会交往的最重要和最普遍的中介,是建立普遍、稳定和可预期的人际交往关系的重要力量,也是社会公共利益和公民个体权利实现的基本保障。所以,有法可依是法治的基本前提。第二,法律面前人人平等。法律拥有至高无上的权威,在法律适用的意义上,无论是政府机构还是民间团体,无论是社会精英还是普罗大众,都是一律平等的,没有任何人或组织可以享有特权,一个“刑不上大夫”的社会,肯定不是法治社会。第三,诉讼是解决社会纠纷的最后途径。由社会利益和价值观冲突所带来的社会纠纷普遍存在,为了社会的稳定和人身的安全,人们通过各种方式消弭这种冲突。在法治社会里,诉讼是解决社会冲突的最后的也是最具强制力的方式,所有公民都能得到法律的平等保护,所有违法行为都会被制裁。

在这个关于法治的基本共识的基础上,形式法治和实质法治的区别在于,有法可依之“法”是否应为良法?法律面前的人人平等是否应当成为法律上的人人平等?一般而言,形式法治论者认为,法治就是依法而治,与法律本身的善恶无关。与此不同,实质法治论者认为,法治之“法”应为良法,即便“恶法亦法”是可以接受的,而把依据恶法的治理称为法治,也是不可以接受的,因为“法治”这一概念本身就蕴含了对法治之“法”的道德要求。孰对孰错?程序法治是否可以成为居间之论?问题的关键还在于要搞清楚何谓良法?

所谓良法,不过是对法律的肯定性评价。对法律的评价一般有三个层面,即技术的、功利的和道德的。法律的产生和运用首先是个“技术活”,所以,技术层面的评价是最基本的。技术的好坏是不考虑目的的,就如同磨刀,磨刀的技术好,刀就磨得快,至于磨刀是为了砍柴还是杀人,则不在考虑范围之内。所以,技术上的评价是工具意义上的评价,这个意义上的良法,没有自在的价值,因此,良法不能只满足于这一层面,否则就会得出若纳粹法律的立法技术好也可以称为良法的荒谬结论。更进一步的法律评价是功利的评价,这是法律评价中最为普遍的形式。人类的基本生存境遇是人的需要的无限性和资源的匮乏性的矛盾,因此,如何以最小的代价来满足最大的需求,或者说如何以最少的耗费来取得最大的效果,即效率原则,就成为文化产生的基本理念之一,法律就更是如此。这就是对法律进行功利评价的依据所在。因此,有效率的法律也可以称为良法。显然,这个意义上的良法包含了对目的的考量。但尽管如此,这仍是一个有条件的相对的评价,因为它缺乏对目的本身的反省和把握。所以,这个意义上的良法也是有限的,当一部有效率的法律损害了人的尊严、社会的和谐和生态环境时,我们也很难认为此法是良法。由此,法律评价还需要一个更高层面的道德的评价。道德评价是基于人格完善和社会正义的标准对法律进行的最高层面的评价。说它是最高层面的,是指它对技术评价和功利评价具有绝对的优先性和约束力。换言之,法律的道德评价最终决定了一部法律是否是良法。显然,法治之“法”为良法,应该是在这个意义上说的。或者说,形式法治论和实质法治论的分歧也是在这个道德层面上的分歧,即实质法治论者主张法治之“法”是道德意义上的良法,而形式法治论者则不承认这一点。

在这里,程序法治论毫无疑问是赞同实质法治论的立场的。既然如此,为什么我们要把程序法治论单列出来以区别于实质法治论呢?这是因为,程序法治的立足点在于富勒关于法律的外在道德和内在道德的区分。实质法治的所谓“良法”,是指法律所要追寻的实体目标和遵循的社会道德要求。因此,一部“良法”应该包含了人类所珍视的基本价值,如自由、平等、有序、效率,等等;应该凝聚了社会成员的共同意志,体现了社会的共同利益;应该为人的个性发展提供最大的制度空间。但这些目标和要求之所以是外在的道德,是因为它们不是法律的构成性要素,没有它们,法律也许是有缺陷的,但法律仍然是法律,而且这些目标和要求的道德内涵太丰富了,以至于我们很难形成某种道德共识,从而影响了法律的确定性,给法治带来消极影响。与此不同,程序法治也主张法治之“法”为良法,但这个“良法”是指法律要合乎内在道德,而不是合乎上述的外在道德。所谓内在道德,是指这种道德要求是内在于法律的那些具有程序性的要求。富勒给出了内在道德的八项要求：一是法律的一般性原则。社会生活要有某种普遍适用的法律规则的存在,这是法律的内在道德的最低限度的要求。二是法律的公开性原则。要求人们守法,首先要让人们知道有哪些法律以及法律规定了什么,也就是说,法律要公布于众。三是法律的非溯及既往原则。法律总是给人以行为的预期,不能用明天的法律规制今天的行为。也就是说,法律不能有追溯效力。四是法律的清晰性原则。法律是追求确定性的,因此,立法必须是清晰的,否则,一部模糊不清的法律必定使人无所适从,严重地损害社会的法制。五是法律内部的一致性原则。法律体现了对行为的社会价值判断,并通过鼓励、允许和禁止功能来引导人的行为,如果法律的规定是相互冲突的,则人们进行行为选择也会动辄得咎,从而茫然不知所措。六是法律的可行性原则。可行应当意味着可能,这恐怕是对所有的社会规范的合理性要求。如果法律要求一种非常人所能实现的行为,则必然徒有其表。七是法律的稳定性原则。法律不能朝令夕改,如果一部法律经常变动,人们就不知道该如何安排自己的行为,势必会对法律产生怀疑,从而影响法律的权威。八是官方的行为与法律的一致性原则。需要注意的是,这些要求看似是技术上的要求,尤其是富勒强调了法律的内在道德的中立性,即“在表述我对法律的内在道德的分析时,我所坚持的一个观点便是：从涉及面十分广泛的一系列问题上看,法律的内在道德并不关心法律的实体目标,并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标”[1],因此,我们很容易将此混同于法律的技术评价,哈特甚至刻薄地用“投毒的步骤”来比附富勒的内在道德。但在我们看来,虽然富勒的内在道德看似不像道德,其背后却隐含了对人的尊重的基本前提。在这个意义上,它又并非道德中立。所以说,富勒通过提出内在道德并对其进行论证,确立了程序法治的道德合理性。

二、程序法治之“治”应为“善治”,但所谓“善”只是就程序伦理的意义而言的

“善治”是近年来颇热的一个词。俞可平认为,善治指的是公共利益最大化的治理过程和治理活动。它是一种官民共治,是国家治理现代化的理想状态。[2]根据这个定义,形式法治论者似乎不会认同“法治是一种善治”的命题。这是因为,就近年来关于善治的讨论来看,善治是一种结合了法治和德治、管理和自治、贤能与民主的理想的社会治理模式,在这种糅杂了诸多道德理念和价值元素的理想模式中,法治的独特性质和功能被湮没了。所以,要恢复法治的本来面目,梳理出法治与善治之间的关系是必要的选择。与此不同,实质法治论者却可能主张法治就是一种善治,因为法治在本质上也是以维护和实现公共利益为目的的治理过程和治理活动。那么,程序法治在其中如何自处呢?显然,程序法治论者认同实质法治论者的基本立场,认为法治也是一种善治。但程序法治论者又不同于实质法治论者,其区别在于,程序法治不把公共利益的最大化作为衡量治理是否“善”的唯一标准,而是通过对治理过程和途径的评价,来确认和维护人的尊严的价值。这种体现在过程中、独立于结果的价值,可以称为程序的内在价值。我们正是在区别程序的工具价值和内在价值的前提下,并在程序的内在价值的基础上,确立了程序法治的独立形态。

在这个意义上,我们可以说,法治内在于善治,又不同于善治,主要表现在以下几个方面。

第一,就法治的主体而言,形式法治并不认为民主是法治的必要前提,换言之,无论法治的主体是谁,只要承认法律的最高权威,只要主要是运用法律来治理国家和社会的,就可称为法治。与此不同,实质法治更接近于善治主体论,善治不但强调众人之治,而且不排斥精英之治,即少数贤能者的治理;不但强调政府的治理,还强调治理主体的多元性和协商性。党的十五大报告关于法治理念的表述就是典型的实质法治论：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。在这里,“党的领导”和“公民的参与”是实质法治的两个要点。换言之,依法治国的主体是党领导下的广大人民群众,这里不但强调大众之治,还强调精英之治。与形式法治和实质法治相比,程序法治的独特性在于,程序法治确认人民民主的合法性前提,但它不满足于主权在民的政治宣言,它还要规定如何实现这一主权的制度安排。为了保证权力的实在性,程序法治把抽象的人民权力具体分化为两个方面：一是授予国家公权力,一是授予公民权利。如此一来,整体的人民概念最终落实到每个公民个体的头上,抽象的主权概念最终分解为公民的实在权利。凡公民都能以某种方式参与到政治决策的过程中来。程序法治由此凸显了程序的交涉性这一特性,强调了公权力与个体权利的交互性,从而区别于实质法治。

第二,就公共治理而言,程序法治重在对权力恣意的约束。权力作为一种由官员代表国家掌握的强制性力量,具有分配和管理一切社会资源、支配和控制一切社会公共事务的特殊功能。这种权力具有三个特性,即垄断性、公共性和强制性。但问题是公共的权力总是由部分人掌握与占有,权力的占有和行使者是有特殊利益的。为了防止公共权力的私有化,就需要对权力行使的过程、方式、范围进行规制,抑制权力的恣意和偏私,确保权力最终服务于而不是损害组织成员的个体权益,这就是以保障个体权益为价值目标的正当程序。有学者把程序的控权功能归结为四种基本方式。一是程序对权力的规制功能。通过程序对权力行使的过程、方式、范围进行规制,使权力围绕着既定的轨道运行,同时也使权力行使过程具有可预见性。二是程序对权力的抑制功能。通过程序的时间、空间要素来克服和防止权力运行的随意性和随机性。一方面,要求权力主体严格依照时间顺序,按照事物发展的内在规律和次序行使权力;另一方面,要求权力主体及其行为具有确定性及相关性,即每一权力主体的行为都必须符合该主体的实体的权力界限,不允许权力主体相互干涉,同时要求权力主体按照既定的行为方式行使权力。三是程序对权力的指引功能。通过程序体现出的民主、正义、人权的精神与价值,为权力设计出目标与方向,并指引权力沿着程序设定的目标运行。四是程序对权力的平衡功能。要保持限制权力恣意与保障人权的平衡,实现权力与责任的统一。当然,限制权力恣意并非程序的根本目的,程序的根本目的在于保护个体的基本权利。

第三,就治理的效果而言,程序法治有利于治理结果的正当化和可接受性。法的实现需要通过正当的程序,换言之,正当的程序是法从理想形态转化为现实形态的中介,正是通过各种程序,法律渗透到民众日常生活的方方面面,并实现着法治的伦理精神。从这一意义来说,法治即程序之治。更为关键的是,在价值多元的社会里,程序法治具有使结果正当化的功能。罗尔斯在《正义论》中把程序分为三类,即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。所谓纯粹的程序正义,是指在缺乏结果正义的标准时,程序正义决定着结果正义的情形,这里所揭示的就是相对于结果而言的程序的独立价值。具体到法治层面上,就立法来说,正当的立法程序不只在事实上更能凝聚大家的共同意志,而且更容易增强所立之法的权威性,增加社会大众对立法成果的认同感。就司法来说,正当的程序会使当事人更加认同判决的结果,即使面对不利的判决,一个充分行使了诉讼权利的当事人,在心理上也是信服的,在行为上自然会服从判决。就守法来说,人们的法律信仰来自法律的看得见的正义,其实,人们看到的正义就是以程序的形象表达的,人们通过可体会、可感知的法律程序,感受到法律内在的伦理精神,并由此心生敬意。

三、程序法治的价值支点是人的尊严

通过对上述法治之“法”和法治之“治”的简单讨论,我们可以知道,程序法治可以是一种区别于形式法治和实质法治的独立形态,其价值支点是人的尊严。

人的尊严在逻辑上是优先于国家的,是在国家成立之初,由公民个体向国家提出的必须予以满足的要求。它为国家的基本权利如何安排提供价值依据。在这个意义上,我们说的人的尊严是一种元价值,否则就不可能为程序法治提供价值支点。第一,它具有本源性价值,是其他价值的母体。人类社会诸多价值的产生和存续,都是为了维护人的尊严。第二,它具有内在价值。也就是说,人作为自主的存在,作为自然和人类自身共同造就的神圣存在,其存在本身就是可贵的。第三,它具有绝对价值,不可剥夺。在一定意义上,生命、自由、财产都是可以剥夺的,但尊严不可剥夺。人的尊严既然在逻辑上优先于国家的存在,自然也就不是由国家的法律制度所创造并授予的,但国家可以通过法治的方式保障人的尊严。可以说,程序法治的目的就是限制权力、保障权利、维护人的尊严。与此不同,形式法治的目的是法律面前人人平等的法律秩序,一部充满歧视和特权的法律,只要被严格地普遍遵守,就实现了法治。所以说,形式法治论是一种没有“道德”的法治观。实质法治论当然不会同意这种法治观。实质法治论认为形式法治是法治实现的基础条件,而实质法治则是法治的内在要求。形式法治追求形式平等,主张法律面前人人平等;实质法治追求实质平等,主张法律上的人人平等。实质法治不但要求国家履行消极义务,即国家对个人的尊重或不作为的义务;还要求国家尽到积极的义务。国家既要为那些在社会生活中没有能力参与竞争的人提供一定程度的帮助,提高其参与竞争的能力,为其提供参与竞争的公平机会;还要通过对财富的再次分配,使弱者也能够享受整个社会发展的成果,促进社会的和谐。显然,实质法治较之形式法治和程序法治有更大的雄心和更高的理想,一言以蔽之,促进社会和谐、实现人民福祉是实质法治的目的。显然,实质法治是一种富有道德感的法治观。如果说,在道德的意义上,形式法治是“不及”的,那么,实质法治则是“太过”的,程序法治则居于其中,是最容易达成共识的法治观。

程序法治以人的尊严为价值支点,主要体现在以下几个方面。

第一,程序法治有其特有的语境。贝勒斯在谈到现代程序正义的应用条件时认为,只有当国家或政府涉及利益分配时,程序正义的原则才能得到遵从。原因有三：一是因为在政府以及其他权力组织与个人的关系中,个人处于弱势地位,很难有较大的自由选择权,也很难心甘情愿地服从政府的调配。二是政府的权力是公权力,是受全体人民委托并为人民服务的派生性权力,因此,政府在涉及公共事务时,应一视同仁地对待所有公民,不应与公民有亲近或疏远的关系。而一般公民个体则不一样,他们可以给予自己的亲朋好友以特殊的关照。因此,平等、中立和不偏袒等程序正义原则只能适用于政府。三是对于公民个人来说,是否遵循程序正义的要求,取决于公民个人的自愿选择。如果政府违反程序正义的行为得不到制止,公民就不会对程序正义保持认同和尊重。所以,政府有义务在一切适用程序约束的场合都严格贯彻程序正义的原则,否则,受到决策结果影响的公民就有权利得到法律的救济。

第二,程序法治强调程序的独立价值。所谓“独立”,意指内在于过程之中的、独立于结果价值的程序价值。这种价值通过正当程序的运作就能体现出来,表现为一种具有边际约束力的道德力量,表现为一种强化人们认同和接受的心理正能量,甚至表现为决定结果正当性的道德决断力。只有法律程序自身的自主、平等的内在价值得到保障,那些利益受到程序结果直接影响的人才能享有作为一个人应有的尊严。正因为如此,刑讯逼供有可能收集到可靠的证据,但它侵犯了人的尊严,所以是恶的;因种族、肤色或宗教信仰而被剥夺诉诸法律程序的机会,侵犯了人的尊严,所以是恶的;而防止个人隐私受到侵犯的程序特征在很多情况下阻碍了查明事实真相,但它却是善的,因为它维护了人的尊严。这种程序本位主义的价值理论,是程序法治的价值基础。

第三,人的尊严是程序法治的终极目的,也是程序法治的价值支点。有学者问德沃金：“罗尔斯虚拟了一个无知之幕,而您所谓的权利是没有提到起源的,这是我所想知道的。”德沃金说：“很难回答,也不需要回答,正如孩子问母亲自己是哪里来的这样的问题一样,如果一定要回答的话,我想说是自尊,自尊是权利的来源。”[3]之所以说人的尊严是程序法治的价值基础,是因为这是每个公民向国家提出的应无条件予以满足的根本善。这种根本善具有本源性,是其他价值的母体,诸多价值的产生和存续,都是为了维护人的尊严;这种根本善具有内在性,因其自身具有的价值,成为衡量其他事物的价值的标准;这种根本善具有绝对性,是不可剥夺的价值,在一定意义上,生命、自由、财产都是可以剥夺的,但尊严不可剥夺。尊重人是一个无条件的绝对命令。

在法哲学上,“恶法非法”还是“恶法亦法”,这是一个经久不衰的话题。应当承认,“恶法亦法”在一定意义上更接近人们的生活常识。但就“法治”一词而言,我们却难以想象一部充满歧视和特权的“恶法”的治理能被称为法治,因为法治本身作为一种美好的价值追求,已被注入了道德的因素。应该说,在法治的语境下,法治之“法”较于一般之“法律”有了内在的价值规定性,而根据添加价值的数量和质量,又使得法治本身区别为不同类型。根据价值添加量的大小,可以排出由形式法治、程序法治到实质法治的连续序列。用塔马纳哈的话来说：“这些不同的法治理论形式,详细地阐述了一个从‘薄的’到‘厚的’移动过程,也就是从更少要求的形式向更多要求的形式移动。一般来说,每一个后面的形式都因整合了以前形式的主要方面而得到日益的累积。”[4]在这个价值连续体上,程序法治是一个独立的法治类型,而且应该成为法治观念的核心共识。这是因为,一方面,程序法治的价值内涵比形式法治“厚”,避免了倒向法律工具主义和人治的危险。否则,就像弗里德曼所说的：“法治是指通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府……法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家都处于法治下。”[5]另一方面,程序法治的价值内涵又比实质法治“薄”,避免了倒向善治从而模糊法治界限、增加法治不确定性的危险。程序法治应该成为法治话语中的核心共识。

[1] 富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京：商务印书馆,2005：177.

[2] 俞可平.法治与善治[J].西南政法大学学报, 2016(1)：7-9.

[3] 罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].朱伟一,等,译.桂林：广西师范大学出版社, 2003：190.

[4] Brian Z.Tananaha.On The Rule of Law：History,Politic,Theory[M].Cambridge：Cambridge University Press,2004：91.

[5] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社,1992：66.

(编辑：杨峻岭)

曹刚,哲学博士,中国人民大学哲学院教授、博士生导师。

* 本文系中国人民大学明德青年学者计划“中国法治进程中的若干重大伦理问题研究”(课题编号：13XNJ046)的阶段性成果。