论CEO制度与我国公司法的冲突与协调

2016-04-08包佳琦

现代交际 2016年4期

包佳琦

[摘要]随着经济一体化趋势在全球蔓延，设立CEO逐渐成为国际上通用的一种公司治理方式。由于中国的法律环境尚未成熟，对于我国要不要实行美国公司治理实践中的CEO制度一直以来都没有定论。然而，我国引入CEO制度符合经济全球化的潮流，是增强我国公司的国际竞争力，提高我国公司治理水平和经营效率的必然选择。本文首先阐述了CEO制度的产生及发展，并结合中国实际说明其在中国的建立过程。其次，通过阐述CEO在我国所处的法律地位和法律责任，探讨该制度与我国公司法的冲突，以及我国引入CEO制度所遇到的法律障碍。最后，在此基础上，提出实现CEO制度与我国《公司法》相协调的相关建议。

[关键词]CEO 经理公司治理公司法

[中图分类号]D912.29 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）04-0024-04

一、CEO制度的产生和发展

（一）CEO制度概述

CEO，即Chief Executive Officer，中文翻译为首席执行官，是指在某一组织或机构中掌握最高执行权的官员。①

1.CEO制度的产生

CEO制度是20世纪60年代美国对其公司治理结构进行变革的产物。随着现代化大生产的发展，公司内部的信息交流越来越忙，对公司的经营管理水平和管理能力提出了更高的要求。面对风云变幻的市场经济，决策的速度和执行的力度比以往任何时候都更加重要。但由于沟通障碍和信息传递并不顺利，公司决策层与执行层之间产生了隔膜，公司经理层对企业重大决策的迅速反应和准确的执行能力受到了重大影响。基于此种问题，美国的一些大公司便开始变革传统的董事会—董事长—总经理式的公司治理结构，以提高决策的反应和执行效率。②为了适应现代化企业管理的要求，企业需要广泛任用大量人才，在更广泛的范围内选拔具有专业知识、擅于管理的职业经理人，于是CEO便应时而生了。

CEO的出现在一定程度上意味着将董事会的一些决策权转交给了经理。CEO拥有很大的权利，但他既不是总经理，也不是董事长。经济学家魏杰教授认为，公司CEO不仅享有总经理的全部职权，还有一半左右的董事长职权。③因此，管理人员的选拔、考评和以CEO为中心的管理层薪酬制度的制定成为董事会的重要职能。虽然CEO对公司的重大事务享有举足轻重的决策权，但是绝大多数CEO都不是公司物质资本的出资人。

2.CEO制度的发展

在经济全球化高度发展的今天，创设CEO已然成为一种国际上共通的公司治理方式。特别是在美国，几乎所有设有高级执行人员的公众公司都称其为CEO。而全球500强企业中有超过百分之九十以上的企业都设有CEO一职，CEO制度逐渐形成和发展起来。

在CEO制度中，董事会成员一般包括无任何单一股东背景及与公司无利益关联的独立董事、资本经营方董事即执行董事和资本所有方董事即非执行董事构成。④在董事会下，设有决策、审计、薪酬、提名等若干非执行委员会和一个执行委员会。非执行委员会一般由非执行董事和独立董事组成，执行委员会由执行董事和公司高级管理层组成，执行董事一般担任公司的高层经营管理职务，同时作为CEO的助理，通常由CEO担任执委会的主席一职。在CEO制度下通常还设有一名副总裁和若干助理，并实行总监制，由总监直接对CEO负责。⑤当然，CEO也要受到董事会的制约和监督，如果CEO无法率领企业步入良好的发展轨道，董事会享有将其解聘的权利。

（二）我国对CEO制度的引进

中国的CEO最早出现在20世纪90年代末的一些网络公司中，CEO往往是自封的，并没有引起人们的关注，也很少有人去钻研CEO究竟是什么意思。2000年海尔集团的张瑞敏率先成为中国的第一位CEO，自此拉开了CEO制度引入中国的序幕。事实上，在中国，大部分企业仅更改了称呼，实际上仍然是董事会决策下的总经理日常负责制，很多的CEO并非是真正意义上拥有决策权的CEO。因此，在中国的企业中要弄清楚谁才是真正享有CEO权利，或者说总经理和董事长谁才是真正的CEO，并没有那么简单。

有研究指出，有很多中国企业，董事长同时兼任总经理，那么在这种情况下此人就是CEO。有数据表明30%以上的中国上市公司总经理由董事长兼任，这种情况与美国公司中的董事长兼CEO十分相似。⑥另一种情况是董事长并不兼任总经理，而且不要求他天天到公司上班，这时候总经理不妨看作公司的CEO。在中国，41.5%的上市公司的决策权和执行权是相对独立的，这种情况类似于美国的董事长和CEO分别担任的情形。在这两种情形之间，存在着董事长不任总经理但是每天到公司上班的情形，这在国外往往出现在各个公司合并后的磨合期产生的双CEO阶段。而对于在公司的实际运营管理中，董事长和总经理谁更有权力就要对具体问题进行具体分析了。一般而言，董事长要比总经理的权力大，其中有一半左右的中国公司是这种情况。

二、CEO的法律地位和法律责任

CEO的法律地位是指在公司中CEO所处的地位以及形成的权利、义务和责任等，即CEO在公司的众多组织机构中究竟处于什么地位，其行为之法律后果因何种规则的作用而由公司承担，公司需对CEO的行为负责到什么程度等。其实质就是指CEO与公司之间的关系。⑦

（一）CEO与我国公司法中经理的比较

根据我国现行《公司法》的规定，公司可以设经理，而且是由董事会决议是不是聘用或解职。经理对董事会负责，并行使管理公司的日常生产经营、组织和实施公司的年度经营计划和投资方案、拟定公司的基本管理制度和公司内部管理机构设置方案、制定公司的具体规章等职权。⑧

在美国的《示范性CEO职位说明》中规定了CEO的职责和法律地位⑨，包括：（1）为公司制定能够创造股东价值的长期发展战略计划；（2）为公司制定支持公司长期战略的年度业务计划和预算；（3）恰当管理公司的日常事务；（4）制定并实施公司的重大政策；（5）实现公司的财务和运营目标；（6）不断提高公司的产品和服务质量；（7）创造一种优秀的企业文化；（8）维持一种有助于鼓励、吸引由最高素质的员工组成的多样性群体的积极性和道德的工作氛围；（9）领导一个有效的管理团队；（10）使公司在行业内占有并保持令人满意的竞争地位；（11）和董事会一起制定并确保一个有效的CEO职位的继任计划；（12）成为公司的主要代言人。从示范性CEO职位说明中可以看出，CEO实际上履行了一部分在传统上应该由董事会履行的职权，他不仅仅只是负责决策的执行，还承担了一部分公司经营决策的职责。美国著名公司法专家罗伯特·W·汉密尔顿也指出，“大公司中管理控制层的顶级人物通常被称做CEO，CEO对保证企业的成功向董事会负有最终的责任，并对领导企业的管理团队负有责任”⑩。上市后的企业，经营业绩关系着成千上万的股民的利益、员工的利益、社会的责任还有政府的要求，所以，CEO作为公司的掌门人，负担很重。

总的来说，CEO与经理相比并没有太大的变化，其法律地位和法律责任在根本上是一致的。我国公司法规定，董事会负责决议对经理的聘用或者解职。从很多外国公司的治理实践上看，CEO聘用和解职也是由董事会控制，CEO对董事会负责，所以CEO在法律地位上仍属于公司的经理。

通过对比我们可以发现，虽然我国《公司法》中对经理职权的规定与CEO的权利基本相似，但主要限定在业务执行范围内。公司的CEO与我国法律中的经理仍有不少差别，这主要体现在以下几个方面：

1.享有的决策权不同

CEO对企业的发展有一定的决策权，原本由董事会享有的诸如制定公司的年度经营计划和财务预算方案等决策权已经让与给公司CEO，而且允许CEO参加董事会决策，可以监督实施董事会通过的各项决策。公司经理由于是由董事会选聘并对董事会负责，因而没有这些决策权。

2.薪酬激励程度不同

现代很多公司在招聘的时候都会开出给予公司股票期权等诱人条件来吸引优秀人才成为公司的CEO和经理等高级管理人员，但是CEO所享有的薪酬激励程度比经理等其他高管人员要大得多。

3.重要性不同

CEO不仅是公司的行政主管，而且还是股东权益的代言人。正常情况下，CEO作为董事会成员出现，并对企业经营负根本责任，而经理不一定是董事会成员。因此，CEO比经理更权威，一旦公司陷入困境，公司的员工和股东对CEO抱有很大希望，愿意相信CEO能带领公司走出困境。

（二）CEO与我国公司法中董事会的比较

在我国，董事会是由股东大会选举产生并由所有董事组成的行使经营决策和管理权的、必设的集体业务执行机关。我国公司法赋予董事会的职权范围更为广泛，根据我国《公司法》第48、49条的规定，董事会对股东会负责，董事会有权决定公司的投资方案和经营计划，有权召集股东会会议、向股东会报告工作并执行股东会的决议，有权制定公司的年度财务预算决算、利润分配和亏损弥补、增加或减少注册资本等有关公司经营管理的方案，有权决定公司内部管理机构的设置及制定公司的基本管理制度，以及享有公司章程规定的其他职权。召集和主持董事会会议并检查董事会决议的实施情况是董事长的主要职权。在我国，董事长是公司的法定代表人，领导董事会的运作，董事长是决策和监督的核心。

在CEO体制下，董事会享有的公司重大经营决策权转移给了CEO，董事会的主要工作变成了对人力资本的监督和管理。具有广泛影响的经济合作与发展组织制定的《公司治理结构原则》明确指出CEO由董事会选拔。《美国标准公司法》第35条规定，公司的一切权利都应由董事会行使或由董事会授权行使，公司的一切活动和事务都应在董事会的指示下进行。

公司法中董事会与CEO之间的一致性主要有董事会可以任命或解聘CEO，CEO要对董事会负责并接受董事会的领导；董事会所享有的一些决策权利交给了CEO，CEO可以参加公司的重大经营决策，并负责监督实施董事会通过的各项决策，从而避免断开决策层与经营层之间的联系。

但是CEO和董事会仍然存在着诸多的不同。在职权的行使方式上，董事会进行的是集体决策，而CEO进行的是个人决策；在行使职权的范围上，CEO拥有相当大的执行权，而董事会则没有。公司的具体业务的微观管理主要由CEO负责；而公司整体策略的宏观管理则主要由董事长负责。董事会任命CEO，CEO不但享有业务执行权，还有一定的经营决策权；而由公司章程规定董事长的产生办法，董事长一般不进行个人决策，并不参与公司具体业务的管理。

严格说来，CEO是公司治理和管理实务上的概念，并非严格意义上的法律概念。它类似于我国公司法上的经理，同时又享有董事会和董事长的部分职权。公司章程制定CEO的权利和义务，由董事会具体授权，并对公司的管理团队和董事会负责。

三、我国设立CEO制度所遇到的法律障碍和发展困境

（一）我国引入CEO制度的合法性和必要性

由于中国的法制体系尚未健全，法律环境还没有完全成熟，许多人认为我国没有必要引进CEO制度。在我国公司法中，董事会是公司的业务决策机关，经理为执行机关，辅助董事会。伴随我国企业的规模不断扩大，经理层和董事会之间的交流不顺畅的现象不断增多，导致决策成本和执行成本逐步增加，公司对重大决策的快速反应和执行能力受到了严重的影响。在现代化市场经济背景下，这样的公司治理制度已经远远不能满足公司管理专业化、快速化、精准化的需求。外国创立CEO制度的经验告诉我们，CEO就是为了解决公司经理层和董事会之间的信息传递障碍而将原来董事会享有的决策权让与到经理层中，从而避免断开决策层与执行层的联系。

然而，就目前我国正在施行的《公司法》来看，并没有关于CEO权利和义务的规定，但是从公司法理的角度上看，公司法具有显著的私法自治的特点。从公司的管理机构上看，应该扩大公司法的任意性规范标准；从公司意思机构的设立及权限、法定代表人、表决程序中涉及章程修改、少数股东权益保护等方面上看，应该遵循法定主义，即应该是强制性规范，至于其他方面，应当允许公司在其公司章程和招股说明书中做出与法律不同的规定。

因此，在知识经济背景下，我国完全有必要引入CEO制度来适应公司治理结构变革的需求，以降低公司的决策和执行成本。引入CEO制度是我国公司治理向国际化靠拢的方向，既不能因为目前的法律体系不健全否认其合法性，也不能因为法律环境不成熟而否认其必要性。

（二）我国公司设置CEO的法律障碍

起源于美国的CEO制度在中国的发展一直举步维艰，当前，我国企业的CEO大多数是由政府通过行政手段任命的，部分公司的CEO直接是由董事长或总经理修改称谓而产生。因此，我国公司的CEO职位不稳定，权责不分明，CEO不能或不愿专注其本职工作，最终导致职位有人占有，而工作和责任没人承担。同时，我国的市场经济还有待进一步发展，公众和媒体对CEO的关注度虽然很高但并没有深入了解其到底是什么职位，CEO的外部环境尚未成熟。具体来讲，我国公司设置CEO存在以下法律障碍：

1.商主体法定的阻碍

我国采取商事主体法定主义原则，公司作为最重要的商主体，其组织机构的设立和权限根据我国《公司法》的规定为股东会—董事会、经理—监事会的模式。

此外，我国《公司法》第47、109条规定了公司董事会的职权，第110、111条规定了董事长的职权。虽然在《公司法》第50条中规定了经理的职权，其中经理享有公司章程和董事会授予的其他职权，但是董事会和公司章程并不能突破法律的强制性规定将董事会的法定职权授予经理。而CEO实则是享有一定决策权的高级经理，他的职权正是部分董事会职权和经理职权的结合。但在我国现行公司法下，改设CEO，使其享有董事会和经理的权利仍然存在很大的法律障碍。

2.不平衡的公司治理结构的阻碍

CEO制度发展的法律大环境是公司治理结构，形成一种合理、完善的公司治理结构是公司法律制度发展的目标。就现在来看，我国CEO制度发展过程中遇到的很多问题都是由不合理的公司治理结果所造成的。

改革开放以来，我国一直在进行国有企业改革，引进多元化的投资主体，实施国有股份减持，但是国有股份仍然占主导地位，实行国家统一所有、地方分级管理的国有资产管理体制，这使得CEO制度在一定时期内很难得到发展。

同时，我国企业的董事会内部结构也不完全合理。董事会内部成员过多，法人代表董事过多，专家董事很少。此外，董事会内部权力不明确，董事独立性不强，对经理层缺少有效的监督。

另外，我国公司治理结构的失衡还体现在监事会没有发挥应有作用上。美国公司治理结构采用的是“一元制”的董事会监督机制，而我国采用的是“二元制”的董事会和监事会共同监督的结构。从监事会成员的产生上看，根据我国公司法的规定，监事会由股东代表和不低于三分之一比例的职工代表组成。因此，监事大多是从企业内部通过选拔产生的，其职位、工薪受董事会和管理层的控制，这就决定了它不可能充分代表股东的利益，这就必然造成监事会无法发挥其正常的监督作用。而CEO的权力需要实质性的监督，从我国目前二元制的治理结构上看，CEO制度无法建立和发展。

3.不完善的CEO约束机制的阻碍

对CEO的约束机制的建立和完善是我国建立CEO制度的前提。对CEO最有效的约束机制是对以CEO为首的经营层可能提出的各种诉讼，它包括公司、公司股东和利益相关者与证交会对CEO的诉讼以及不公平行为的法律救济。

从《公司法》的规定来看，董事会和董事长是公司的主要代表机关，监事会在一定条件下可以代表公司提起诉讼。当前，我国尚没有形成一个完善有效的约束机制，公司的内部结构本身又存在种种缺陷，也没有一个完善的资本市场来约束CEO。

四、实现CEO制度与我国公司法相协调

（一）在公司法中明确CEO的法律地位

在我国，为了解决我国目前企业中董事长和总经理之间矛盾，已经有不少公司开始实行CEO制度。根据我国《公司法》的规定，公司的法定代表人是董事长，他同时也是股东的最大受托人和首席代理人，承担着公司最重要的法律责任。但是，我国公司法规定，董事长唯有召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况的职权，总经理包揽了公司的经营权。这就出现了董事长的责任和职权的不对称，进而董事长和总经理之间由于法律规定形成了一对天然的矛盾，CEO正是为了解决这一矛盾而设立的。

在美国的公司组织中，CEO仅根据公司意思自治原则而定，或在公司章程中做出规定，或在公司章程没有规定又无限制的情况下由董事会设定，不具有法定职位的性质。由此，公司可以按照公司类型、规模大小、经营行业的特点、经济效益的要求，将公司的决策权和业务执行权适当赋予CEO。综合各国情况来看，CEO通常设立在大型公司中，没有公司法的普遍性，鉴于此，我国可以通过制定下位的部门规章等方式来具体规定CEO制度，以适应现实发展的需要。

因此，要想在我国建立CEO制度，就应当在公司法中明确规定公司董事会的法定职权中有哪些属于任意性规范，哪些可以由公司章程规定或可以从董事会转移给CEO，从而厘清CEO的法律地位，促进公司经济活动的顺利开展。

（二）明确CEO的权利义务，强化CEO的法律责任

CEO的权利可以看做是对公司人力资本的一种激励机制，CEO是企业中极具竞争力的资本，对其职权的设置应该主要体现在有关公司经营、决策等方面，一般包括公司经理的全部职权和一部分董事会的权利。此外，为了符合CEO在公司的地位，应当赋予CEO对外代表公司的权利，这是因为CEO不仅仅要负责公司的日常经营管理工作，还要承担一部分日常决策任务。这样不仅可以保证交易的安全和交易的快捷，还有利于保护交易相对方。

CEO的义务与其职权具有一致性，一方面体现在作为人力资本的约束机制，另一方面体现在作为管理者的义务，这就必然要求CEO要担负起比一般管理者更强的忠诚义务和勤勉义务。在现行公司法中，不仅针对某些特殊股东的法定义务就应当适用于CEO，同时要明确公司CEO接受股东质询的义务、营造承担社会责任的先进公司文化的义务等。

目前，关于董事、监事、高级管理人员的责任追究方式，我国法律规定主要由民事、行政和刑事责任三种组成。民事责任是CEO首先要承担的法律责任之一，主要分为对公司的民事责任、对公司股东的民事责任和对第三人（主要指债权人）的民事责任等。但是CEO的刑事责任并不能被民事责任完全替代，对于那些因为公司事务而触犯刑法的CEO，法院不仅要通过判定民事责任，体现对受害者的赔偿，更要通过判定刑事责任，体现社会和法律的公平正义。

实践中，随着公司结构的日益庞杂，董事长、董事、CEO、总经理等在公司中享有不同的管理权，我国公司法应当根据责权相统一原则，将他们的法律责任进行细分，而不是笼统地规定在相同的法律条文中。

（三）完善公司治理结构

CEO的产生是为了满足社会发展的需要，公司制度在中国的发展并不先进，要想建立CEO制度，就必须在《公司法》中加以规定，完善公司的治理结构，对公司的董事会和经理权限进行重构。公司治理结构的完善是决定我国引进CEO制度成功与否的决定性因素。

经理作为执行公司业务的机构，其权限范围具有法定性，包括公司业务的代表权和经营管理权；与此同时经理作为公司的核心人力资本所有者，经理人力资本在企业中的专用性程度决定了公司经理权具有意定性，这种意定性是通过物质资本和人力资本在相互较量过程中形成的契约形式来确定。因此，我国公司法应当规定经理享有在商事经营过程中进行法律活动，以及能够代表公司从事各种诉讼或非诉讼行为的权利，最后由公司章程或委任合同确定具体的职权。

如上文所述，我国企业的股权结构不合理，国有股所占的比重过大，所有人缺位，内部人控制现象严重，这就导致委托代理的成本提高。同时，由于经理与股东之间的目标不一致，不可避免地会产生侵害委托人利益的代理人行为，和大股东或公司高级管理人员侵害中小股民利益的问题。我国要切实推进国有股减持和流通，使国有比例降低，减少对CEO的行政干预，形成对CEO有效的激励和约束机制。同时还要优化董事会的结构，在公司法中明确董事会的职权，由于我国尚未建立起完善的独立董事制度，实行董事长和CEO分设。

注释：

①谢增毅.CEO在公司治理结构中的地位及我国《公司法》的修改[M].北京：社会科学文献出版社，2002：215.

②吴雅冰.浅谈我国CEO制度的建立与完善[J].消费导刊，2007（06）：14-16.

③张军杰.对CEO在公司治理中地位的法律思考[J].社会科学，2008（12）：18-20.

④刘俊海.现代公司法（第2版）[M].北京：法律出版社，2011：367.

⑤王保树.实践中的公司法[M].北京：社会科学文献出版社，2008：412.

⑥陈龙.论现代公司法治理结构下的CEO制度[D].西南政法大学，2011：32.

⑦黄书亭.CEO职务角色探析[J].北京市经济管理干部学院报，2009（01）：3-4.

⑧朱双庆.论公司CEO的法律地位[J].法学，2002（12）：66-68.

⑨李智.CEO法律地位与法律责任问题研究[J].比较法研究，2004（05）：69-79.

⑩金雪军.公司控制权研究的新进展[J].经济理论与经济管理，2005（08）：5.

侯怀霞.论CEO权力的监督和制衡机制[J].上海政法学院学报，2006（02）：48.