过失犯的构造*

［日］桥爪隆著　王昭武*译

过失犯的构造*

［日］桥爪隆**著王昭武***译

修正的旧过失论从客观上限制过失犯的实行行为性，要求过失犯的实行行为是具有实质的危险性的行为。在这种实质的危险性被现实化而发生了结果的场合，就满足了过失犯的客观成立要件。在此基础上，还需要进一步探讨过失犯的责任要件，以对构成要件该当事实存在预见可能性为必要。具体而言，要成立过失犯，首先，必须违反了结果避免义务，这就要求存在结果避免可能性；其次，还必须对于犯罪事实存在预见可能性，自然，虽要求对具体的被害客体存在预见可能性，但这种预见可能性是以某种程度的概括的、抽象的形式来判断。

过失犯；修正的旧过失论；实行行为；结果避免可能性；预见可能性

一、引言

众所周知，围绕过失犯的构造，存在旧过失论与新过失论之间的对立。有关两说之间的对立，一般认为，旧过失论完全是通过主观的预见可能性来限定过失，而新过失论则是作为客观的注意义务违反来把握过失。不过，旧过失论也并非是不在客观方面限制过失犯的成立范围，尤其是修正的旧过失论的立场，已表明存在限定性地理解过失犯的实行行为性之可能。另外，虽说是新过失论，也并非是完全客观地判断过失犯的成立要件，姑且不论其内容与定位，一般仍然要求存在预见可能性。因此，尽管学界经常提到所谓旧过失论与新过失论之对立，但两说之间的对立的基轴则未必明确。在本文看来，至少是，试图通过旧过失论对新过失论这种“二分法”来直接解决过失犯问题是不可能的。

坦白地讲，过失犯问题也是一个令笔者很纠结困惑的问题。传统学说重视的是，以刑法的体系论——例如，结果无价值论与行为无价值论之间的对立等——为前提，在整体理论构造中，整合性地理解过失犯的问题。不过，在近年的研究中，也有观点主张基于更实质性的问题意识来分析过失犯的刑事责任，但这种研究看上去往往会脱离一直以来所坚持的体系论（也许论者本人并不这么认为）。就笔者自身而言，一方面，我执着于遵循传统体系论的研究，但又对实质性的问题意识有所共鸣，因而研究的支点似乎未必清晰。①在这种困惑之中，笔者写下了相关论文（参见橋爪隆：《過失犯》〔上〕〔下〕，载《法学教室》第275号第76页以下、第276号第39页以下〔2003年〕）。尽管基本问题意识并无改变，但也有不少地方需要修正或补充。本文试图在对有关过失犯之构造的相关研究进行整理的基础上，致力于明确其理论上的问题点。

二、围绕过失构造论的对立

（一）旧过失论、新过失论、修正的旧过失论

围绕过失犯的构造，传统的过失犯论（旧过失论）认为，过失的本质在于行为人的疏忽大意的心理态度，亦即，如果充分注意，对于构成要件该当事实之引起，原本是有可能预见的，却没有预见到结果，反而是无意中（漫不经心地）引起了结果。②例如，平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第191页以下；内藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第1104页以下；町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第255页以下；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第260页以下；松宫孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第210页；等等。也就是，故意是指行为人认识或者预见到构成要件该当事实的心理状态，而过失则是行为人有可能预见到构成要件该当事实的心理状态。按照这种理解，在客观方面是无法区分故意犯与过失犯的，二者是在责任非难的层面被区别开来。③故意犯与过失犯是由责任要件区别开来，这是学界的一般性理解。不过，如果以在构成要件阶段来判断（部分）故意、过失的立场为前提，两者的客观构成要件的内容虽然是相通的，但在主观构成要件的阶段就已经被区别开来。这两种观点之间的对立，也许在犯罪论体系上是重要的，但至少在有关过失犯之成立与否的研究中，并不会造成实质性差别。

反之，新过失论则认为，过失的本质在于行为人的不恰当的客观行为样态。也就是，在对行为人科以了避免构成要件结果之义务的场合，却违反这种客观性义务而引起了结果，这一事实本身就是过失犯的处罚基础。④例如，団藤重光：《刑法綱要総論》，創文社1990年第3版，第333页以下；大塚仁：《刑法概説〔総論〕》，有斐閣2008年第4版，第211页以下；西原春夫：《刑法総論》（上），成文堂1993年改订版，第196页以下；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第183页；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第211页以下；等等。不过，也不是任何场合都会对行为人科以结果避免义务，终究只是在有结果发生之危险性的场合，即限于一般有预见结果发生之可能的场合（客观的预见可能性），才会科以避免结果之义务。按照这种新过失论的理解，在过失犯的构成要件中，要像故意犯那样，绝对区分主观方面与客观方面，是不可能的。也就是，以存在有预见结果发生之可能的状态为前提而推导出结果避免义务，因而在过失犯中，主观情况与客观情况结为一体而具备了构成要件该当性。因此，故意犯与过失犯原本在构成要件阶段就具有不同的构造。

新过失论对旧过失论提出了严厉的批判：旧过失论没有在客观方面限制过失犯的成立，因而有扩大过失犯的成立范围之虞。但主张采取旧过失论就不可能在客观方面做出限制的见解并不正确。旧过失论认为，故意犯与过失犯的客观构成要件的内容是相通的，因此，在故意犯中，也限于对实行行为能认定存在危险性，且该危险性实现于结果（结果将该危险性予以现实化）的情形，才能认定具有构成要件该当性，既然如此，从同样的角度来看，在过失犯中，也有可能且有必要做出客观的限定。针对新过失论的批判，立足于旧过失论的立场，主张对过失犯的实行行为性予以限制的观点就日益成为有力学说（即所谓修正的旧过失论）。但这与其说是对旧过失论做出了修正，毋宁说，其意义在于，对于原本就有必要进行的客观的限定，再次予以了确认。想必应该说，修正的旧过失论才是本来意义上的旧过失论（虽说如此，考虑到这种称谓已经在学界确定下来，本文也采用修正的旧过失论这一命名）。

由此可见，比较新过失论与修正的旧过失论的主张就会发现，在试图从客观上限制过失犯的实行行为性这一点上两说之间并无不同，而且，（究竟是客观的还是主观的姑且不论）在要求有预见可能性这一点上两说之间也是共通的。这样，从表面上看，两说之间的对立似乎已经解消。①关于这一点，参见伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第138页以下。但是，对于（1）实行行为性的限定根据及其标准、（2）预见可能性的定位，按照各说的立场，仍有可能得出不同理解。下面分别探讨这两个问题。

（二）过失犯的实行行为性

在探讨实行行为之际，想以下面两个案件作为素材：

〔案例1〕X驾车时没有注视前方，等到发现闯红灯的行人A时已经为时过晚，结果撞死了A。但如果X注视前方，发现A并避免撞上A，原本是有切实的可能性的。

〔案例2〕X注视前方驾驶汽车时，由于醉酒的A突然横穿马路，虽踩了急刹车仍未能来得及，结果撞死了A。

1.新过失论主张的避免义务论

按照新过失论的构造，如果一般人有预见结果发生之可能，就产生为防止该结果的发生而预见结果并避免结果的义务。这样，新过失论的基本观点是，以（以一般人作为标准的）预见可能性（客观的预见可能性）为前提，对于已经预见的结果，科以避免义务。按照这种理解，就上述案例而言，X根本就不可能预见A会突然横穿马路，因而否定存在预见可能性，其结果就应该是，不被科以结果避免义务，不成立过失犯。想必该说也不会直接这样理解。毋宁说，该说的做法是，通过抽象地把握预见可能性的内容，只要对“在驾车过程中，有可能给前方的其他车辆或者行人造成死伤结果”存在预见的可能，作为避免这种结果的义务，就被科以注视前方等结果避免义务。因此，对于〔案例1〕，能认定存在对结果避免义务的违反；而在〔案例2〕中，不存在违反结果避免义务的行为，否定成立过失犯。由此可见，新过失论中所谓预见可能性，不是以实际发生的结果，而是以一般性、抽象地可能发生的结果作为标准来判断。这与新过失论重视向一般国民提示行为规范这一点也是吻合的。也就是，按照新过失论的立场，重要的是应事先明确提示，为了避免事故，驾车时应该被科以何种义务。②参见井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第123页以下；高橋則夫：《規範論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第76页以下；等等。并且，为了能事先提示义务，当然要通过事前判断，以一般有可能发生的（假定的）结果为对象，判断有无预见可能性。但是，并未要求存在针对实际结果的预见可能性。

作为新过失论的特征，将预见可能性定位于推导出结果避免义务的前提条件，这一点也是很重要的。也就是，过失犯的核心内容是违反了结果避免义务的行为，但没有任何科以避免义务之契机的，不能被科以避免义务，因而作为科以避免结果之义务的前提，就要求存在预见可能性。但是，如果只要是赋予避免结果之义务的契机即可的话，就不会必然要求对构成要件该当事实存在具体的预见可能性。这是因为，如果对某种危险性有认识之可能，就完全有可能以此为契机而赋予避免结果之义务。③例如，作为故意的契机，如果重视形成反对动机的可能性，就无需对构成要件该当事实存在认识，而有可能走向抽象符合说，这一点与此是相类似的。在此意义上，如果彻底贯彻新过失论的逻辑，势必会走向危惧感说。④在近年的新过失论中，危惧感说的主张得到再次评价，也不是偶然的。参见井田良：《刑事過失の認定をめぐる諸問題》，载《法曹時報》第61卷第11号（2009年），第26页以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第212页；等等。而且，如果只要对某种危险有认识之可能即可的话，对于预见的内容，就没有必要严格要求存在构成要件关联性。例如，在提供可能含有过敏成分的食品之际，完全有可能预见到会发生伤害结果，而基本不太可能预见到会发生死亡结果，在此状况之下，行为人未充分进行安全确认而提供了食品，结果造成被害人死亡。对于这种情形，按照新过失论的立场，既然对被害人的伤害结果有预见之可能，就被赋予了暂缓提供食品、充分进行安全确认的义务，其结果就是，对于死亡结果，也有成立过失犯的余地。①例如，厨师应客人的要求，提供了用河豚的肝脏做的料理，结果造成被害人中毒死亡。对此案件，最决昭和55年（1980年）4月18日刑集34卷3号149页认为，“对于会引起客人河豚中毒的症状是有预见可能性的”，最终判定成立业务过失致死罪，但对于死亡结果的预见可能性并未做出明确认定。不过，这一点并不会直接左右具体的判决结论，因而对于这一点，有理解为不具有判例性的余地。参见佐藤文哉：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和55年度），第79页。当然，按照新过失论的立场，对于实际发生的构成要件，也有可能要求存在预见可能性，但这并非是由新过失论的逻辑必然推导而出。②古川伸彦副教授也提出了同样的观点，参见古川伸彦：《刑事過失論序説》，成文堂2007年版，第173页以下。

由此可见，新过失论的立场存在这样两个问题：（1）按照事先提示行为义务这种理解，就只能是以舍弃了对实际的法益侵害结果的预见可能性为前提；（2）只要对某种危险有预见之可能，作为赋予避免义务的契机即已足够，没有将预见可能性与实际的构成要件联系在一起的理论上的必然性。

2.“危险”的认识可能性

在近年的学说中，有力观点主张，作为科以结果避免义务的前提，不是针对结果的预见可能性，而是针对法益侵害的危险性的预见可能性。③参见古川伸彦：《刑事過失論序説》，成文堂2007年版，第196页以下。另外，樋口亮介副教授也认为，作为科以注意义务的前提，要求存在针对危险的预见可能性（参见樋口亮介：《注意義務の内容確定基準》，载《刑事法ジャーナル》第39号〔2014年〕，第51页以下）。在这种理解看来，由于“法不强人所难”，因而不能要求行为人避免不可能认识到的危险性。因此，即便要对行为人科以结果避免义务，该义务也应该限于为了避免行为人原本能够认识到的危险性。④参见古川伸彦：《刑事過失論序説》，成文堂2007年版，第198页以下。有关这种观点的概要，详见古川伸彦：《過失犯における注意義務の内容》，载《刑法雑誌》第46卷第3号（1997年），第47页以下。按照这种理解，对于前述〔案例1〕，只要没有确认前方是否安全，就难以根据实际情况进行相应驾驶，而有引发交通事故之虞，对此当然是有预见的可能的，因而被科以注视前方等结果避免义务；在〔案例2〕中，对于突然穿出的A事先不能认识，因而就不会被科以针对该危险的结果避免义务，因而不成立过失犯。

不能要求行为人做根本无法做到的事情，因而在不能期待行为人采取避免措施的场合，就应否定成立过失犯，这种问题的提出本身无疑是正当的。但问题是在犯罪论体系中的定位。笔者以为，是否成立过失犯，应该从违法性、责任这两个方面进行探讨，但该观点却给人这样一种印象：通过否定结果避免义务而将二者（违法性、责任）一体化。的确，〔案例2〕中的X的驾驶行为，完全可以避免通常有可能发生的危险性，因而应该属于符合义务的合法驾驶行为。但是，例如，〔案例3〕X为了停车而倒车，但幼童A坐在停车位，结果轧死了A，但通过驾驶室内的确认，是不可能事先发现A的，对于该案，是否可以说，X的驾驶行为是不违反义务的合法驾驶行为呢？在笔者看来，〔案例3〕中的X的行为属于违法的法益侵害，但由于不能认识到A的存在，应理解为不存在责任。⑤关于这一点，参见小林憲太郎：《過失犯の最近の動向について》，载《刑事法ジャーナル》第39号（2014年），第43页。在最终仍然会否定成立过失犯这一点上，两种观点之间似乎没有多大不同，但作为刑法理论来说，还是有必要重视这两种观点之间的差异。⑥是否将X的行为评价为合法行为，对于为了保护A的生命而可否实施正当防卫，是存在实际意义的（不过，即便将X的行为评价为合法行为，至少还能认定紧急避险，因而，也许没有多大不合适）。

3.作为实质的危险的实行行为性

按照修正的旧过失论的理解，作为实行行为的内容，要求存在实质的危险性。⑦参见平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第193页以下；平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）〔総論〕》，有斐閣1981年版，第96页以下；等等。因此，在〔案例1〕中，对于不注视前方的驾驶行为，能认定存在不能切实应对前方有可能发生的事态的高度危险性，因而能认定实行行为性。在〔案例2〕中，既然最终结果是造成了A的死亡，从事后的时点来看，就难以否定X的驾驶行为存在引起死亡结果的危险性。但在正常情况下，X的驾驶行为则属于没有发生法益侵害之虞的行为。在通常所能想到的状况之下，该行为属于无法发生法益侵害的行为，因而该行为鲜有实质的危险性，有否定实行行为性的余地。按照这种理解，在驾驶汽车的场合，“如果遵守交通法规进行切实的驾驶操作，只要不存在要求做出不同于此的特别操作的例外情况，发生事故（人的死伤）的危险性就会降低（降低到通常不会发生事故的程度）”，因而否定存在过失犯的实行行为性。①参见山口厚：《過失犯に関する覚書》，载《渥美東洋先生古稀記念 犯罪の多角的検討》，有斐閣2006年版，第51页；橋爪隆：《過失犯》（下），载《法学教室》第276号（2003年），第45页以下。

当然，如果A是沿着马路摇摇晃晃地行走，处于完全有可能突然横穿马路的状况之下，就不能做上述理解。在这种情形下，就要求行为人充分减速确保安全驾驶，即便A突然横穿马路也不至于发生事故，因此，即便是注视了前方，正常速度下的驾驶行为仍属于具有实质的危险性的行为，能被评价为过失犯的实行行为。对于实行行为性的这种理解，仍然是限于对结果之发生（或者危险）有预见可能的场合，科以高度的避免义务，因而最终与新过失论的理解几无不同。②小田直树教授就提出了这种批判，参见小田直樹：《過失犯の構造と認定》，载《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第126页以下。但这是因为，在实行行为之后，事态会如何进展只能是依据预测来判断，因而在判断实行行为的实质的危险性之际，将预见可能性的程度纳入判断材料之中。反之，例如，对〔案例3〕而言，既然A实际坐在停车位，不管是否能认识到A的存在，都能认定X的倒车行为存在造成A之死亡结果的高度危险性，因而有认定过失犯之实行行为性的余地。对于无法认识到A之存在的X，当然应否定成立过失犯，但否定成立过失犯的理由则在于，不能认定对A的死亡结果有预见可能性，不存在作为责任要件的过失。

（三）作为责任要件的预见可能性

这样，如果认为过失犯的实行行为是具有实质的危险性的行为，在作为该实行行为之危险的现实化而引起了结果的场合，就满足过失犯的客观成立要件。不过，对于客观构成要件的引起（实现），还有必要从责任主义的视角研究行为人的非难可能性（即责任）。对于这一点，应该与故意犯的情形做同样的理解。在故意犯中，通过对构成要件该当事实的认识、预见，犯罪事实反映于行为人的主观方面，责任非难得以正当化。在过失犯中，虽同样也是对构成要件该当事实有预见可能，却无意中（漫不经心地）引起了结果，这一事实使得针对过失犯的非难得以正当化。因此，作为过失犯的责任要件，就要求对构成要件该当事实存在预见可能性。不是要求单纯的危险性认识，而是要求对该构成要件该当事实存在认识可能性，在这一点，与故意犯一样，作为罪刑法定原则在主观方面的要求，而定位于主观方面。③有关故意犯的研究，参见高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第215页以下。

对于这种传统理解，“对结果（以及因果关系的基本部分）的预见可能性这一概念并无独立意义”这一批判令人注目。④参见樋口亮介：《注意義務の内容確定基準》，载《刑事法ジャーナル》第39号（2014年），第51页以下。针对这种通过类推故意犯而来理解过失犯的做法的批判，详见樋口亮介：《刑事過失と信頼の原則の系譜的考察とその現代的意義》，载《東京大学法科大学院ローレビュー》第4卷（2009年），第176页以下。该观点认为，对于在结果预见可能性这一表述之下所理解的内容，能够将其分为以下两类：（1）属于推导出结果避免义务之前提的危险的预见可能性；（2）结果避免义务的危险的现实化（即预见可能的因果进程）。对于第（1）点，将其定位于结果避免义务的前提即可；对于第（2）点，由于被解消于因果关系的判断之中，因而不必研究作为责任要件的预见可能性的问题。正如这种观点所指出的那样，如果将因果关系理解为危险的现实化，因果关系的判断与预见可能性的判断就几乎完全重合在一起。但我们不能说，因为如此，所以如果肯定了因果关系，再探讨结果发生的预见可能性就是毫无实际意义的。也许不过是一种直观感觉，至少在笔者看来，因果关系的判断与（结果以及因果关系的）预见可能性的判断尽管在方向性是共通的，但似乎后者的判断更为严格，而且更广泛地将行为人个人的主观认识纳入其中。①这一点与下面的做法具有亲和性：对于因介入了偶发因素而发生了结果的案件，在当然肯定因果关系的基础上，完全以是否存在预见可能性作为问题。例如，被告人在给洗衣店加重油之时，忘记了已经将店铺外墙上的进油口打开，结果造成树脂管破裂，重油溅出，重油撒落在店内的暖炉上，最终引发火灾。对于该案，最决昭和57年（1982年）11月8日刑集36卷11号879页不是以因果关系作为问题，而完全是以是否存在预见可能性作为问题。这样的话，对于很多案件，即便最终结论相同，但仍应该与危险的现实化的判断区别开来，探讨对于引起结果的预见可能性的问题。

而且，即便对于结果之发生没有预见的可能，但如果对于危险性有预见的可能，就会科以避免义务，按照这种理解，就会广泛承认所谓信息收集义务。也就是，虽有可能存在发生结果的抽象的危险性，但在该阶段并不能预见具体的结果，即便是这种情况，也会以认识可能的危险为根据，通过科以信息收集义务，对于最终发生的、通过收集信息原本能够避免的结果，肯定成立过失犯。②松宫孝明教授认为，作为为了通过信息收集而得出具体的预见可能性的“契机”，危惧感说是值得肯定的（参见松宮孝明：《刑事過失論の研究》，成文堂1989年版，第294页以下）。另外，山本纮之教授也认为，在能认定“某种危险”的时点，就要求行为人承担信息收集义务（参见山本紘之：《過失犯における情報収集義務について》，载《法学新報》第112卷9=10号〔2006年〕，第415页以下）。的确，通过认定信息收集义务，显然能更有效地避免法益侵害。然而，由于未能预见到结果，遂判断没有问题而怠于收集信息的，就应该更加慎重地考虑，对于这种人是否也应追究刑事责任。③关于这一点，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第308页。另外，对于信息收集义务，笔者曾一度表示了理解（参见橋爪隆：《過失犯》〔上〕，载《法学教室》第275号〔2003年〕，第76页），但现在看来，对于科以该义务的范围，还是应该多少加以限制。如果对危险有预见之可能，就赋予行为人相应的信息收集义务，这种理解妥当与否姑且不论，但值得注意的是，与一直以来的理解相比，这种做法蕴含着扩大过失犯成立范围的可能性。④樋口亮介副教授正是意识到这一问题而提出，并不是有危险的认识可能性就直接科以避免义务，而是要按照比例原则来探讨适当的义务内容。参见樋口亮介：《注意義務の内容確定基準》，载《刑事法ジャーナル》第39号（2014年），第50页。

（四）小结

在此想简单归纳本文对过失犯之构造的理解：过失犯的实行行为是具有实质的危险性的行为。为了不让实行行为在当时的客观状况之下所预想到的危险被现实化，在采取了足以减少危险性的措施的场合，因为鲜有实质的危险性，因而得以否定实行行为性。反之，在具有实质危险性的行为之危险性被现实化而发生了结果的场合，就满足了过失犯的客观成立要件。

满足了客观的成立要件之后，还需要进一步探讨过失犯的责任要件，以对构成要件该当事实存在预见可能性为必要。

另外，在设定结果避免义务的基础上，将未履行该义务这一点作为过失予以把握，这种做法在审判实务中已经确立，一般认为，该做法与新过失论之间具有亲和性。不过，在实际处理案件时，一般的做法是，首先是以发生了结果作为出发点，而后探讨为了避免该结果本应该实施何种行为，以及能否期待行为人实施该行为。⑤例如，植村幹男：《自動車運転過失の認定》，载木谷明编著：《刑事事実認定の基本問題》，成文堂2010年第2版，第74页；水野谷幸夫：《Q & A実例過失犯捜査の実際》，立花書房2012年版，第8页；等等。很难说，这里采用的是事先提示行为规范这种新过失论的构想。⑥相反，仲道祐樹副教授则认为，从结果开始回溯性地认定注意义务的手法与（属于新过失论之前提的）行为无价值论之间并不矛盾。参见仲道祐樹：《過失行為のとらえ方》，载高橋則夫、杉本一敏、仲道祐樹：《理論刑法学入門》，日本評論社2014年版，第23页。并且，从修正的旧过失论的立场来看，如果认为，尽管通过一定的行为原本能够避免结果，却实施了相反的行为，这一点就为实行行为的实质的危险性奠定了基础，那么，也完全有可能将判例实务的处理方式予以正当化。最近有这样一个判例：由于航行中的A机与B机已经接近，为了避免两机相撞，航空管制官A本应向A机发出降低高度的指令，却错误地向B机发出了降低高度的指令，B机遵照其指示降低了高度，结果造成两机“危险接近”（near miss），①所谓“危险接近”（near miss），是指飞机之间未保持适当距离而异常接近，处于有发展至空中相撞之危险的状态。有时候，为了避免空中相撞，飞机需要做出急速的躲避动作，但这也会造成乘客死伤。美国联邦航空局（FAA）将危险接近定义为半径150米、高度间距60米以内的接近。——译者注且因为了避免相撞而急速降低高度致使乘客受伤。对于此案，最高裁判所认为，被告人的指令错误是“违反作为航空管制官的职务上的义务的不当行为”，属于有“引起两机接触、相撞等事态之高度危险性”的行为。在此基础上，进一步指出，“本案危险接近，属于将本案的错误的下降指令的危险性予以现实化的情形，应该说，该指令与危险接近之间存在因果关系”，并且，对于被告人，能够认定“原本能够认识到本案错误指令的危险性”，“原本也能预见到，最终会造成乘客等负伤的结果”，最终判定成立业务过失致伤罪（最决平成22年〔2010年〕10月26日刑集64卷7号1019页）。在本案诉讼过程中，曾就被告人是否存在过失行为、是否存在因果关系等论点展开争辩，由此可见，本决定的判断是针对被告人的这种上告旨趣而做出的，因而不能将本决定评价为，是以特定的过失构造论为前提而做出的判断。②关于这一点，参见今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年版第2版，第155页以下（島田聡一郎执笔）；西野吾一：《判批》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成22年度），第239页以下。然而，本决定所采取的判断结构，完全就是修正的旧过失论的立场，因而不能说，这种判断结构已经为司法实务所排斥。

以上述理解为前提，下面分别探讨过失犯的成立要件。

三、结果避免义务的判断

（一）概述

1.结果避免义务之违反＝实质的危险性的引起

按照修正的旧过失论的立场，对于不能认定具有实质的危险性的行为，应否定实行行为性，因此可以说，行为人被赋予了这样的义务：不实施实行行为，以避免引起实质的危险性，进而避免结果之发生。为此，按照修正的旧过失论，对于不采取减少危险性的措施，而实施了实质上具有危险的行为，也有可能被称为结果避免义务之违反。③参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第228页以下。

而且，与故意犯一样，对于过失犯也应该明确区分作为犯与不作为犯。如果认为实行行为是不履行结果避免义务，也许会给人以所有的过失犯均是由不作为犯构成这样一种印象，但事实上并非如此。例如，不履行注视前方的义务而继续驾驶的行为，是在不注视前方的状态下，通过操作方向盘这一行为而创造出危险性，且该危险性被结果所现实化，因而显然属于作为犯。违反结果避免义务这一要件，在不减少危险性的状态下实施作为的实行行为这一意义上，应该作为体现该行为之危险性的内容来理解。并且，既然是由作为犯所构成，只要不是身份犯，就无需特别考虑对主体的限定，对于引起实质的危险性的行为，就可以评价为实行行为。

另外，学界也有观点从重视实行行为之实质的危险性的立场，主张“最近过失说”（直近过失说）：对于由复数过失行为相互竞合而发生了结果的场合，只有在最接近于结果之引起的时点的行为才是过失行为。④参见大塚裕史：《段階的過失における実行行為性の検討》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第46页；等等。按照“最近过失说”，例如，卡车司机装载货物时没有将货物完全固定住，其后因鲁莽驾驶行为而致货物落下，结果造成行人死伤的，就只有最近的驾驶行为（即鲁莽驾驶）才能被评价为过失犯的实行行为。然而，对于过失犯，即便实行行为之后介入了新的过失行为，也并不能由此否定先行的过失行为的正犯性以及（与结果之间的）因果关系。重视实行行为的实质的危险性这一前提本身固然是正当的，但对于该案中的装货行为，也难以基于该前提直接否定装货行为的实质的危险性（并且，该危险性已经被结果所现实化）。按照这种理解，就应该承认复数过失行为的并存（过失并存说）。①不过，例如，超过限速驾驶，且没有注视前方，因而造成了事故的场合，虽然确实有两个对注意义务的违反，但实际引起事故的驾驶行为却是一个行为。因此，按照修正的旧过失论，即便承认过失的并存，仍有可能区分为（像本文那样）二个过失行为并存的情形，以及（像本脚注那样）一个行为被评价为复数的避免义务违反的情形。关于这一点，参见大塚裕史：《段階的過失における実行行為性の検討》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第59页以下。

2.不作为的过失犯的实行行为

过失犯当然也有可能存在不作为犯的类型，并且，只要构成要件没有明示要求以不作为为实行行为，就有必要将不作为的过失犯理解为不真正不作为犯。②相反，日高義博教授则认为，不能说，过失犯的构成要件的规定形式总是以作为为前提，因而没有理解为不真正不作为犯的必然性（参见日高義博：《管理·監督過失と不作為犯論》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》〔1〕，成文堂2006年版，第152页以下）。例如，被告人既是酒店管理公司的代表董事、社长，也是消防法规定的消防安全的管理者，却没有为确立消防体制而采取诸如设置自动喷水装置、进行消防演练等必要措施，结果因住客没有熄灭烟头而引发严重火灾，同时又因消防体制的不健全，造成不少住客死伤。对于该案，最决平成5年（1993年）11月25日刑集47卷9号242页判定，被告人成立业务过失致死伤罪。该案的实行行为正是没有健全消防管理体制的不作为。因此，要认定过失的实行行为，就有必要按照不真正不作为犯的一般理论，认定被告人处于保障人地位（作为义务）。

那么，在探讨这种过失的不作为之时，（作为不真正不作为犯的）作为义务与（作为过失犯的）结果避免义务处于何种关系呢？也有观点从体系性的视角指出，有必要明确区别二者。③参见神山敏雄：《過失不真正不作為犯の構造》，载《福田平·大塚仁博士古稀祝賀 刑事法学の総合的検討》（上），有斐閣1993年版，第49页以下；等等。然而，无论是作为义务还是结果避免义务，问题都在于，在具体状况之下谁应该通过何种行为来保护法益，因而两者实质上就是同一个义务，没有分别研究二者之必然性。④参见町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第306页。例如，在最高裁判所平成5年决定中，最高裁判所判定，“被告人作为饭店的代表董事、社长，处于掌管本案酒店之经营、管理业务的地位，且具有这种实质性权限，因而对于安置多数人的本案建筑物，显然负有为防止发生火灾，并减轻火灾损失的消防管理上的注意义务”。这里所谓“注意义务”，就是作为义务。正是以被告人具有公司经营的实质性权限、自己支配着属于所谓危险源的建筑物（危险源的支配）等为根据，而认定存在作为义务。⑤参见林幹人：《刑法の現代的課題》，有斐閣1991年版，第10页；島田聡一郎：《管理·監督過失における正犯性、信頼の原則、作為義務》，载山口厚编著：《クローズアップ刑法総論》，成文堂2003年版，第100页以下；等等。按照以法令、契约等当作作为义务的产生根据而予以重视的立场，想必重视的是，被告人作为《消防法》上的消防安全管理者负有法令上的义务（参见《消防法》第8条第1款）。总之，这原本是适用不真正不作为犯中的作为义务论，而非所谓的过失犯的问题。

不过，对于过失犯，即便介入了其他的过失行为，对于幕后者也不会直接否定正犯性与因果关系，因而广泛承认所谓过失正犯竞合的事态。实际上，在最高裁判所平成5年决定中，对于被告人的部下、作为该公司之经理兼总务部长的Y（《消防法》上的消防责任人），也判定成立业务过失致死伤罪。对于故意的不作为犯中的作为义务的产生根据，有力观点主张要求存在排他性支配，⑥作为其中的代表性论者，参见西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第125页以下。但对于过失的不作为犯，既然承认过失的不作为犯的竞合，显然就不能要求存在排他性支配。⑦对于故意犯，在不能否定幕后者的因果关系的例外场合，也有肯定成立同时犯的余地（例如，“大阪南港事件”〔最决平成2年〔1990年〕11月20日刑集44卷8号837页〕中的第一行为人与第二行为人），因而对于故意犯，也不能严格要求存在排他性。参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第88页以下。而且，属于代表董事、社长的X姑且不论，至少对Y难以评价为“支配”着本案的饭店。即便提到了所谓“支配”，这里也应该理解成，能够左右指向结果发生的原因之一的地位或者权限。

（二）信赖原则

1.概述

所谓信赖原则，是指这样一种原则：在具有相当理由信赖被害人或者第三人会采取适当行为的场合，只要以这种信赖为前提实施了适当行为即可，即便这种信赖遭到背叛，因被害人或者第三人的不当行为而引起了结果，行为人也不承担过失责任。①作为信赖原则的先驱性研究成果，参见西原春夫：《交通事故と信頼の原則》，成文堂1969年版。判例也承认这一原则，②例如，被告人是列车站负责乘客事务的工作人员，叫醒醉酒的乘客让其下车之后，没有注意到该乘客跌倒在轨道上，虽试图爬上站台仍被夹死在站台与轨道之间。对此，最判昭和41年（1966年）6月14日刑集20卷5号449页判定，“如果能认定存在会引起跌倒等危险的特别情况，那另当别论，若非如此，相信乘客自己为了确保安全而会采取必要的行动，只要实施正常的待客业务即可，作如此理解是合适的”，从而撤销一审判决，否定存在过失（在该案中，重要的是，尽管被害人已经酩酊大醉，但其行走也只是有点踉跄）。但总的来说，该原则作为对过失犯的限定具有重要意义的情形，主要体现于交通事故相关案件。例如，行为人驾驶小型货车在没有信号灯但车辆来往频繁的十字路口准备右拐，因车辆突然熄火而停在十字路口中央附近，在重新点火正以50千米的时速右拐之时，A驾驶轻便摩托车在货车的右侧直行，以12~13千米的时速欲从被告人的货车前方通过，见状被告人紧急刹车，但没有来得及，结果将A撞飞，致其重伤。对于此案，最判昭和41年（1966年）12月20日刑集20卷10号1212页认为，在此情况之下，“于驾车人而言，只要没有特别情况，相信从右侧通过的其他车辆会遵守交通法规，为了避免与自己的车辆相撞也会采取适当行动，并基于这种信赖驾车即可。如同本案中的A的车辆那样，不惜违反交通法规而试图从自己的车辆前面超车，虽说也并不是没有这种情况，然而，行为人并不负有预想到这种情况，并确认右侧方的安全状况，进而防止事故于未然的业务上的注意义务”，从而否定存在过失。

对于信赖原则，一般理解为是，主要是从新过失论的立场而试图限制结果避免义务的逻辑。也就是，即便能够预见到，有可能因对方的不当行为而引起结果，但也不能对行为人科以应对所有可能性的义务，由此限定结果避免义务。③例如，大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第193页；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第225页；井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第212页以下；等等。但正如松宫孝明教授正确指出的那样，明明能够预见到对方会采取不当行动，却没有避免义务，（只要不能认定存在某种违法性阻却事由）这并不妥当。④参见松宫孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第222页。毋宁说，对于信赖原则，应该以很多时候不可能预见到对方的不当行动（以及由此引起的结果）这种理解作为其出发点。因此，信赖原则尽管被定位于预见可能性的判断标准，但按照本文所采取的修正的旧过失论，只要为了避免一般能够想到的危险性而采取了充分措施，就应认为实施该行为鲜有实质的危险性，因而该原则同时具有限制过失犯的实行行为性的机能。⑤持同样理解的学者，另见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第238页；林幹人：《刑法総論》，東京大学出版会2008年第2版，第297页以下；等等。

2.信赖的限度

信赖原则不过是这样一种原则：限于能被认定为“有相当理由信赖被害人或者第三者会采取适当行动”的情形，才允许做出这种信赖。对于被害人或者第三者采取不当行动存在很高盖然性的场合，多可谓之为是有可能预见到这种行为会引起结果的，而且，还会被赋予以这种可能性为前提而采取相应避免措施的义务，因而，此种情形不适用信赖原则，可能成立过失犯。下述情形就是其适例：（1）对方是年幼者、年老者、醉酒者等缺乏采取适当行动以避免危险之能力的场合；（2）那种通常性、类型性的不当行为会频繁发生，对此完全能够预想到的场合；（3）对方存在采取不当行动的具体征兆的场合；等等。⑥对于相关案件的详细分析，参见西田典之等编：《注釈刑法》（1），有斐閣2010年版，第589页以下（上嶌一高执笔）。例如：（1）马路附近有幼童、小孩等在玩耍的场合，就完全有可能突然横穿马路；（2）在深夜交通流量很少的马路上，（与正常情况相比）就很容易出现超速驾驶的情况。而且，（3）对方已经反复实施强行变道或者蛇形驾驶等不当驾驶，且行为人对此也能够认识到的场合，也是如此。

例如，被告人以时速50千米驾驶普通货车的过程中，虽认识到道路前方对向车道的公交车站有公交停车上下客，但仅减速至45千米继续驾车行驶，结果撞死下车后直接横穿马路的被害人（4岁女童）。对于此案，最决昭和45年（1970年）7月28日判时605号97页虽然认为，“在直至撞上幼童之前，被告人对于下车的被害人并无预见……亦无证据足以认定，存在应预见到幼童突然穿出之具体状况，因而原审以被害人是4岁的幼童为由否定适用信赖原则，是不正当的”，但同时认为，“从事故现场附近的道路状况与交通状况来看，能够认定，对于从公交车上下来的人有可能马上横穿马路，客观上不是不可能预见的”，最终支持了否定适用信赖原则的原判决的结论。在本案中，事先并不能预见到4岁幼童会突然穿出，因而正如最高裁判所的本决定所指出的那样，被害人的属性并不能左右最终结论。不过，本案的事故现场是四周均为农田的农村地带，似乎行人都不太严格遵守交通规则。①关于这一点，参见西原春夫：《判批》，载《ジュリスト》第482号，第132页。在理解本决定时，事故现场的这种实际状况应该具有决定性意义。因此，本决定的射程就不包括交通流量大的城区主干道路。

接下来的争议问题是，在行为人本人实施了违反交通法规等不当行为之时，能否有适用信赖原则的余地呢？例如，被告人X驾驶助动车发出右拐信号，在以20千米的车速开始右拐之际，A驾驶助动车以60至70千米的车速从右后方试图超车，结果两车相撞，A被撞身亡。但X的右拐方式原本是违反当时的《道路交通法》的相关规定的。②助动车原本应先靠近道路左侧之后，再沿着交叉路口的边线右拐（即所谓“二阶段右拐”），但行为当时，行为人是在中线稍微靠左的地方即开始右拐。对此，最判昭和42年（1967年）10月13日刑集21卷8号1097页在肯定适用信赖原则、否定成立过失犯的基础上（以括号之内的内容的形式）指出，被告人的右拐方式虽违反了《道路交通法》的相关规定，但“与是否违反了上述注意义务并无关系”。③该判决认为，“车辆驾驶者驾驶车辆应相互信赖其他驾驶者会遵守交通法规实施适当行为，如果没有这种信赖，任何时候都不可能安心驾驶”，并进一步指出，“像本案的X那样，作为从道路中线的稍微靠左的地方一边发出右拐信号，同时试图开始右拐的助动车驾驶者，只要信赖后方来车的驾驶者会遵守交通法规，采取诸如减速等待自己右拐之后再行驶等措施，亦即，只要相信对方会以安全的速度与方法行驶即可，而没有下述业务上的注意义务：预想到有可能出现像本案A那样，不惜违反交通法规，越过道路中线的右侧而试图高速超车的车辆，因而应确认右后方的安全，由此防止事故于未然”，并基于此理由，判定X无罪。——译者注总的来说，既然决定性因素是能否预见到对方的不当行为，那么，对于行为人本人所实施的不当行为，只要不能认定处于诱发对方之不当行为的关系，就不能否定信赖原则之适用。不过，如后所述，对于结果之引起，即便要求存在具体的预见可能性，仍有予以某种程度概括地把握的余地。因此，即便对（实施不当行为、实际的）被害人的死伤结果不能预见，但如果对于（因其他情况而有发生的可能性、假定的）被害人的死伤结果存在预见可能性，仍有认定成立过失犯的余地。例如，对于无视红灯信号而进入交叉路口的车辆之存在，虽然难以预见，但如果行为人自己在反向车道以80千米的车速疾驶的话，对于针对其他车辆与行人的危险，就当然有预见的可能。这样的话，例如，行为人在绿灯信号之时大幅超过限速行驶，与无视红灯信号而进入交叉路口的车辆相撞的，如果能够以发生在交叉路口的事故的形式而某种程度概括性地把握结果，就能认定存在预见可能性。④另外，深町晋也教授对信赖原则的说明是，在对方实施了不当行为的场合即否定因果关系（参见深町晋也：《信頼の原則について》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》〔1〕，成文堂2006年版，第125页以下）。但按照这种理解，对于本文案例想必也要否定成立过失犯。

（三）结果避免可能性

1.结果避免可能性的判断方法

有关过失犯中的结果避免可能性的判断方法及其定位，该问题受到广泛关注，最高裁判所近年也做出了判断（最判平成15年〔2003年〕1月24日判时1806号157页）。⑤关于学界研究状况，参见永井敏雄：《黄色点滅信号時の交差点事故について》，载《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀 刑事裁判論集》（上），判例タイムズ社2006年版，第365页以下。最高裁判所平成15年判决的大致案情为：被告X是出租车驾驶员，在进入交叉路口时，左右视线不好，却没有减速慢行，而是漫不经心地以大约30~40千米的车速通过，结果与从相交叉的马路驶入的A驾驶的车辆相撞，致使乘坐在被告车内的B、C一死一伤。当时，X车一侧的信号灯是显示在注意其他交通状况的前提下可以继续行进的黄色信号，而A车一侧的信号灯是显示负有暂停义务的红灯信号；而且，A是酒后驾驶，没有注视前方，以大约70千米的车速，无视红灯信号，没有停车等候而是直接驶入。对于如果被告人将车速降至时速10~15千米是否有可能避免本案的相撞事故，最高裁判所经过慎重研判之后认为，“如果对于被告人的车辆在接近本案交叉路口之时减速至时速10~15千米，且确认路口的安全，原本就有避免本案撞车事故之可能的，那么，就应该说，存在进行合理怀疑的余地”，因而“不得不说，公诉事实的证明并不充分”，最终宣判被告人无罪。①最高裁判所的理由在于，“如本案X那样，在本车方向的信号灯是黄灯跳动，而另外方向的信号灯是红灯跳动的路口，作为驾车驶入交叉路口的驾驶者，在没有特别情况的本案中，即便有车从相交叉的其他马路接近交叉路口，只要信赖其他车辆的驾驶者会按照信号灯的红灯指示暂时停车，并为了避免事故会实施恰当行为而驾车即可，除此之外，尽管有可能出现像本案A那样，不惜违反法规，不仅不减速停车，反而高速冲过路口的车辆，但X并不负有预想到这一点并进行周到的安全确认这种业务上的注意义务。即便X当时怠于行使《道路交通法》第42条所规定的缓行义务，亦无影响”。——译者注

在本案中，最高裁判所是先假定存在被告人进入路口时减速至时速10~15千米这一行为，然后再判断有无结果避免可能性。在判断有无结果避免可能性之际，不应该允许假定性地附加违法行为，因而要将这种处理方式予以正当化，对于进入路口时减速至时速10~15千米这一行为，在本案状况之下，就有必要理解为是符合结果避免义务的合法行为。也就是，本判决的前提是，如果被告人用心谨慎驾驶，短暂停车之后再驶入交叉路口，原本是能够避免撞车事故的，但在本案具体状况之下，并未对被告人科以如此程度的义务。

当然，对于有可能出现像本案A车那样高速驶入交叉路口的车辆，如果属于完全有可能预想到的情况，行为人就会被赋予采取相应措施的义务，因而即便是将车速降至时速10~15千米，该行为仍然能被评价为，是具有发生撞车的实质的危险性的行为。但在本案具体状况之下，一般来说，这种情况是没有预见之可能的。这样的话，如果减速至时速10~15千米，将危险性降低至通常情况下不会发生事故的程度，就不能认定该驾驶行为存在实质的危险性，应否定存在实行行为性。②另外，从被赋予实施鲜有实质的危险性的行为的义务这一视角，也并不会直接推导出减速至时速10~15千米的义务。而且，按照最高裁判所判例（最决昭和44年〔1969年〕5月22日刑集23卷6号918页），黄灯跳动的交叉路口属于“并未进行交通疏导的交叉路口”，因而应适用《道路交通法》第42条第1项，驶入黄灯跳动的交叉路口时，负有缓速行驶的义务（徐行义务）。不过，所谓缓速行驶（徐行），一般是指时速8~10千米，减速至时速10~15千米的行为，并不属于严格遵守《道路交通法》的徐行义务的行为。但可以看出，这里是考虑到道路的具体状况，以多少缓和该义务的形式，而设定了结果避免义务的内容。基于这种前提，即便假定存在减速至时速10~15千米这一合法驾驶行为，也不能消除发生本案死伤事故的疑问，因此，既然不能证明存在结果避免可能性，就应否定成立过失犯。③相反，古川伸彦副教授提出，假定性的结果避免只要证明是“可能”的即可，而不必要求达到“切实”的程度。参见古川伸彦：《刑事過失論序説》，成文堂2007年版，第333页。

另外，学界有力观点主张，由于不可能预见到A车会高速驶入交叉路口，因而只要否定存在预见可能性即可。④参见大塚裕史：《過失における結果回避可能性と予見可能性》，载《神戸法学雑誌》第54卷第4号（2005年），第20页；等等。但是，如果漫不经心地以时速40千米驶入交叉路口，也有与短时停车之后再驶入交叉路口的车辆发生撞车事故的可能性，因而对于本案，难以否定预见可能性。⑤杉本一敏教授基于这种前提认为，如果从事后来看，对于为了避免结果而被赋予了实施能避免结果之行为的义务这一点不存在认识可能性，（按照贯彻事后判断的立场也）会推导出不可罚的结论（参见杉本一敏：《結果無価値論から見た過失犯の結果回避可能性》，载《曽根威彦先生·田口守一先生古稀祝賀論文集》〔上〕，成文堂2014年版，第542页）。不过，这种说明要得以正当化，就有必要以“在无法预见A车之危险行驶这种状况之下，并没有短暂停车的义务”这种客观评价为前提，为此，仍然会像本文所谈到的那样，最终归结于假定存在合义务的行为这种理解。

2.结果避免可能性的定位

在过失犯的成立要件中，对于结果避免可能性，应该如何定位呢？在最高裁判所的本案判决中，最高裁判所对被告的行为做出了严厉的评价：被告的行为“不得不说是怠于行使《道路交通法》第42条第1项所规定的徐行义务之行为，而且，从业务过失致死伤罪的角度来看，也属于危险行驶”，“必须说其本身值得非难”。但这种行为是否相当于过失犯的实行行为（注意义务违反行为），最高裁判所却持谨慎态度对此避而不谈。对此，也许可以做这样的推测：在没有结果避免可能性之证明的场合，要得出否定成立过失犯这一结论，没有必要以特定的过失犯构造论为前提，因而才回避了有关过失犯之构造的判断。学界有力观点主张，正因为存在结果避免可能性，才能认定结果避免义务，因而应将结果避免可能性定位于结果避免义务的前提条件。①参见伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第153页；等等。按照这种理解，就本案而言，根本就应否定存在结果避免义务，进而也否定存在过失犯的实行行为性。然而，如前所述，新过失论是在实际结果发生之前的阶段，亦即，是依据所谓事前判断而科以结果避免义务，因而难以将事后始得以明确的结果避免可能性定位于结果避免义务的前提。②也有学者基于这种理解主张，应将事前所判断的结果避免可能性与事后始得以明确的结果避免可能性区分开来，分别将前者归类于结果避免义务的问题，将后者归类于因果关系的问题。参见山中敬一：《過失犯における「回避可能性」の意義》，载《研修》第704号（2007年），第3页；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第217页以下；等等。按照本文那样的修正的旧过失论的立场，对于不予减速而漫不经心地驶入交叉路口的行为，能认定存在发生撞车的实质的危险性，因而能被评价为过失犯的实行行为；并且，结果避免可能性被定位于过失的实行行为与结果引起之间的因果关系的判断要素。

四、预见可能性的判断

（一）概述

要为针对过失犯的责任非难提供根据，就有必要认定，对于犯罪事实存在预见可能性。在故意犯中，限于对客观的犯罪事实存在认识或者预见的场合，才有对该犯罪事实之引起予以责任非难之可能；同样，在过失犯中，也应该理解为：通过认定行为人的主观方面存在预见可能性，客观的犯罪事实由此反映于主观方面，针对过失犯的责任非难才得以正当化。并且，要肯定对于犯罪事实的预见可能性，至少以存在对构成要件该当事实的预见可能性为必要。③明明不存在违法性阻却事由，却误以为存在，且不可能认识到不存在违法性阻却事由的，也作为没有犯罪事实之预见可能性的情况，否定成立过失犯。正如故意的内容不完全是对构成要件该当事实的认识或者预见那样，存在对构成要件该当事实的预见可能性，也并非总是成立过失犯。

基于这种前提，正如故意犯要求对构成要件该当事实存在认识或者预见那样，过失犯也以对构成要件该当事实的认识可能性或者预见可能性为必要，因而最终就是，只要对于“作为故意犯有认识或者预见之必要的事实”，能够认定存在认识可能性或者预见可能性即可。因此，在判断过失犯的预见可能性之际，基本上只要一边想到故意犯的相关研究，同时将这些研究转用于过失犯即可。反之，如果将预见可能性完全理解为是推导出结果避免义务的前提条件，则只要发挥作为推导出结果避免义务之“契机”的机能即已足够，对于适于作为科以预见可能性之前提的相关事实，也只要能认定存在预见可能性即可，而没有必要与故意犯联系在一起进行探讨。但前面已经谈到，这种理解是不能受到支持的。为此，本文力图以转用故意犯的相关研究的形式，来探讨预见可能性的内容。

（二）预见可能性的对象

1.结果的预见可能性

如前所述，要成立过失犯，对于“作为故意犯有认识或者预见之必要的事实”，有必要存在认识可能性或者预见可能性。因此，对于针对结果的预见可能性的内容，基本上也只要与故意犯进行联动研究即可。也就是，按照具体的法定符合说，有必要对针对具体客体（具体的犯罪对象）的法益侵害存在认识，即便是杀人罪的故意，也以针对杀害“该人”的认识为必要；反之，按照抽象的法定符合说，则无需对具体客体存在认识，只要对杀害“某个人”存在认识即可，①这里的“某个人”是指所谓“抽象的人”，而非指所针对的特定对象。——译者注因而对于过失犯，也只要对“某个人”的死伤结果存在预见可能性即可。对于抽象的法定符合说的这种理解，有观点提出，抽象的法定符合说也并不是无限制地承认符合，而是在对于具体发生的结果存在预见可能的限度之内承认符合，即便是以抽象的法定符合说为前提，对于具体的被害人的死伤结果，也要求有预见可能性。②例如，大塚裕史：《「結果」の予見可能性》，载《岡山大学法学会雑誌》第49卷第3=4号（2000年），第187页以下；松宮孝明：《過失犯論の現代的課題》，成文堂2004年版，第110页以下；等等。然而，抽象的法定符合说终究是在“某个人”这一层面上肯定故意，因而对于该说能否在理论上将符合的范围限于能认定存在预见可能性的范围之内，仍然有疑问的余地。③关于这一点，参见山口厚：《過失犯に関する覚書》，载《渥美東洋先生古稀記念 犯罪の多角的検討》，有斐閣2006年版，第56页。

例如，X驾驶轻便四轮货车，超速行驶（在限速30千米的地方以65千米的车速行驶），因方向盘操作失误（看到对向来车，措手不及猛打方向盘，结果失去平衡），汽车车厢猛烈撞上道路旁边的信号灯柱，致使坐在副驾驶位置的A身受重伤，同时，还致使在X不知情的情况下坐进车厢的B、C两人死亡。对于该案，最决平成元年（1989年）3月14日刑集43卷3号262页认为，“于被告人而言，上述鲁莽驾驶也许会造成伴有人员死伤的事故，当然应已认识到这一点，即便被告人对于前述二人（B、C）坐在自己车辆的车厢这一事实并无认识，也无碍其构成针对这二人的业务过失致死伤罪”。④相反，对于类似案件，福冈高判宫崎支部昭和33年9月9日高刑特5卷9号393页则以对于未经允许的搭乘者的存在，不具有认识可能性为由，对于该搭乘者的死亡，判定驾驶人不存在过失。——译者注假如被告人从车辆载重以及振动等细节有可能认识到B、C二人搭乘的事实，对于该二人的死亡就有预见的可能，当然应就此成立过失犯。问题在于，几乎不可能认识到B、C二人搭乘的事实时，应如何处理？最高裁判所的本决定是以如果鲁莽驾驶就本有可能认识到“也许会造成伴有人员死伤的事故”为根据，判定成立过失犯，因而即便不可能认识到B、C二人搭乘的事实，如果对于“某个人”死亡的可能性有预见之可能，就应成立针对该二人的过失犯。⑤⑥参见安廣文夫：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），第79页。从以抽象的法定符合说为前提的判例立场来看，该决定是具有一贯性的。然而，如果彻底贯彻这种理解，在因驾车疏忽大意而引起了事故的场合，因为随时随地都有可能有人存在，且也有造成某人死伤的可能性，这样就会几乎无限制地肯定预见可能性。从责任主义的角度来看，这一结论难言妥当。因而在本文看来，还是应该要求对具体的被害客体存在预见可能性。

另外，即便是要求对具体的被害客体存在预见可能性，有时候也会以概括的认识的形式来认定，这就是所谓概括的预见可能性（概括的过失）。例如，在酒后驾车（“带着酒气驾车”）的场合，驾驶途中会出现注意力不集中或者操作失误等情况，因而对于发生死伤事故是有预见的可能的，但事先不可能正确地预见到何时何地造成谁会死伤，而且，过失犯的处罚也不以此为必要。因此，即便是以要求对具体的被害人存在预见可能性这一立场为前提，预见可能性仍然是以某种程度的概括的、抽象的形式来判断。这一点与下述情形是一样的：例如，向晚会现场投掷手榴弹的，就能认定对会场所有人的死伤结果均存在概括的故意。因此，在酒后驾驶的案件中，对于驾驶过程中因通常会发生的事故而死伤的所有被害人，均能肯定存在概括的预见可能性。不过，这种概括化，是在通常有可能被卷入事故的被害人的范围之内才得以正当化，因而对于那些很难想像会出现在现场的客体，就只能认为超出了概括化的限度。①关于这一点，参见松宮孝明：《過失犯論の現代的課題》，成文堂2004年版，第118页以下。例如，X等人将A拘禁于轿车的后备箱内，在将轿车停在路上之时，Y因没有注视前方而以60千米的时速驾车撞上该轿车，致A死亡（最决平成18年〔2006年〕3月27日刑集60卷3号382页）。对于该案，从要求对具体的被害人存在预见可能性的立场，就难以就A的死亡结果追究Y的过失责任。②③根据有关X之上告案件的辩护人的上告旨趣（参见最决平成18年〔2006年〕3月27日刑集60卷3号388页），对于包括A的死亡结果在内的死伤结果，检方似乎以业务过失致死伤罪提出了略式要求（在略式要求的场合，只要嫌疑人没有异议，刑事审判即告结束——译者注）。如果像最高裁判所平成元年（1989年）的决定那样，认为只要对引起“伴有人员死伤的……事故”存在预见可能性即可，想必也会就A的死亡结果追究Y的过失责任。在本案中，尽管也有以针对“乘坐在前方车辆的驾驶室内的某人的死伤事故”的形式，存在探讨预见可能性这一问题的余地，但要将汽车后备箱内的A也包含在这一范围之内，在笔者看来是很困难的。

2.因果进程的预见可能性

对于因果进程的预见可能性，通过运用故意犯的有关研究，也有可能得到解决。也就是，因果关系也是构成要件要素，因而也是故意的认识对象，但对构成要件而言重要的是，存在能被评价为相当因果关系（或者危险的现实化）的因果进程这一事实，而不是实际的因果进程的具体内容。因此，要成立故意犯，只要对与某种相当因果关系相对应的事实存在认识或者预见即可，无需对实际的因果进程也存在认识。④关于这种理解，参见橋爪隆：《遅すぎた構成要件実現·早すぎた構成要件実現》，载《法学教室》第408号（2014年），第107页以下（译文参见桥爪隆：《构成要件的推迟实现与构成要件的提前实现》，王昭武译，载《苏州大学学报法学版》2015年第4期，第133页以下）。如果将这种理解援用至因果关系的预见可能性的问题之中，即便不可能预见到实际的因果进程A，但如果对于有引起同一构成要件结果的可能性，且能被评价为相当因果关系的（假定的）因果进程B存在预见的可能，对于与相当因果关系相对应的事实，就认定存在预见可能性，肯定成立过失犯。⑤作为这种理解，参见島田聡一郎：《判批》，载《ジュリスト》第1219号（2002年），第165页以下；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第235页以下。

反之，下级裁判所的判例中，则多要求对“特定的构成要件的结果以及直至该结果发生的因果进程的基本部分”存在预见可能性。⑥例如，札幌高判昭和51年（1976年）3月18日高刑集29卷1号78页、东京高判昭和53年（1978年）9月21日刑月10卷9=10号1191页、福冈高判昭和57年（1982年）9月6日高刑集35卷2号85页；等等。这种观点也许是考虑到，难以正确预见到实际的因果进程，因而才限于因果进程中的重要部分要求存在预见可能性。不过，对于这种理解，也有学者提出了疑问：对于是否包含在“基本部分”之内，难以确定明确的判断标准，因而通过抽象地把握所谓“基本部分”，就有轻易地得出存在预见可能性这一结论之虞。⑦⑧关于这一点，参见朝山芳史：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成12年度），第318页。

关于这一问题，最决平成12年（2000年）12月20日刑集54卷9号1095页属于颇耐人寻味的案例。本案被告负责在隧道内实施电缆接线工程，为了防止在将电缆与分支接线板连接在一起时引起电缆等起火，本有必要安装接地铜板，以使电流流向地下，但由于忘记了安装一个分支接线板Y，结果造成诱发电流不能流向地下，而是长时间流向了本不应该流向的分支接线板Y，最终因形成碳化导电路而发生火灾，因散发有毒气体而致使列车内的乘客死伤。不过，在此之前，全国未曾出现过形成碳化导电路的情况，尚属于未知现象。对于该案，一审（大阪地判平成7年〔1995年〕10月6日判タ893号87页）认为，对被告而言，即便能够预见到，大量电流会流向电缆，造成电缆起火这一因果进程（因果进程〔1〕），但对于电流流向分支接线板Y，进而形成碳化导电路而发生火灾这一实际的因果进程（因果进程〔2〕）则没有预见可能性，由于“分支接线板Y形成了碳化导电路这一事实……应该说是构成了直至发生本案火灾的一系列因果进程的基本部分”，既然对此没有预见可能性，就应该作为未能预见到实际的因果关系的基本部分，而判定被告人无罪。反之，对于因果进程〔2〕，控诉审（大阪高判平成10年〔1998年〕3月25日判タ991号86页）则认为，“诱发电流长时间持续流向了本不应该流向的分支接线板本体的半导电层部分……由此会发展至该部分发热起火”属于因果关系的基本部分，至于碳化导电路的形成不过是“因果流程中的一个细枝末节”，进而肯定存在预见可能性。一审判决与控诉审判决虽都以对于实际的因果进程〔2〕的基本部分必须有预见可能性这一点作为前提，但对于碳化导电路的形成是否包含在“基本部分”之内则结论不一。这种分歧正好如实地反映出，对于因果关系的基本部分的内容，尚缺少明确的判断标准。①关于这一点，参见山口厚：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第109页。

相反，最高裁判所则基于下述理由判定存在预见可能性：“被告人即便无法具体地预见碳化导电路的形成过程，但对于诱发电流不是流向地下而是长时间持续流向本不应流向的地方，由此有引发火灾的可能性这一点，应该说本应可以预见”，最终肯定被告人存在过失。本决定使用了“本不应流向的地方”这一表述，这想必是通过将指向电缆本体的通电（因果进程〔1〕）、指向分支接线板本体的通电（因果进程〔2〕）包括在一起的形式，而集中研究对于电流流向“本不应流向的地方”而起火这一点是否存在预见可能性这一问题。由此可见，最高裁判所是通过对实际的因果进程的事实关系予以抽象化，设定了将因果进程〔1〕与因果进程〔2〕包摄到的所谓因果关系，研究对此因果关系是否有预见可能性这一问题。而没有像一审判决、控诉审判决那样，采取结合实际的因果进程，聚焦于其基本部分这种问题解决路径。不过，对于最高裁判所的这种路径，也会受到这样的批判：对于可以进行因果关系之抽象化的范围，（只要不将因果关系抽象至相当因果关系层面的程度）仍然难以提出明确的判断标准。②参见島田聡一郎：《判批》，载《ジュリスト》第1219号（2002年），第169页。另外，朝山芳史也指出，对于实际的因果进程与预见可能的因果进程之间存在相当差距的场合，就难以进行因果进程的抽象化（参见朝山芳史：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔平成12年度〕，第321页）。

Composition of Negligent Crime

［Japan］Hashizume Takashi（Author）Wang Zhaowu（Translator）

Modified old negligence theory imposes restrictions on the perpetrating react of negligent crime objectively. It requires that the perpetrating react of negligent crime has substantial danger. Once the substantial danger gets real and brings about results，it satisfies the objective essential factor of negligent crime. On this basis，we should further discuss the liability essentials of negligent crime，of which the possibility of fact-foresee is one of the necessities.Specifically，to establish negligent crime，the actor should breach the result-prevention obligation first，which means the possibility of result-prevention do exist. Second，it must have the possibility of fact-foresee. Although it requires certain possibility of foresee on damaged object，the possibility of foresee could be judged with some generalization and abstract.

Negligent Crime；Modified Old Negligence Theory；Perpetrating React；Possibility of Result-Prevention；Possibility of Foresee.

D913

A

2095-7076(2016)01-0117-15

*本文原载于日本《法学教室》2014年第10号（总第409号）。

**日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。

***苏州大学王健法学院教授。

（责任编辑：钱叶六）