以“服务”为交易对象的债权人违约初探——以最高人民法院指导案例1号为例

兰仁迅

以“服务”为交易对象的债权人违约初探——以最高人民法院指导案例1号为例

兰仁迅*

传统理论认为，受领给付是债权人的权利，即使发生债权人受领迟延，负迟延责任，也只是债权人不行使权利的结果，并非违约责任。最高人民法院公布的指导案例1号中，债权人先后与两中介公司签订居间合同，在只能受领其中之一提供的居间服务的情况下，已经造成对另一份居间合同的违反。《合同法》第101条规定了债权人拒绝受领、迟延受领和不能受领标的“物”的情况下，债务人可以提存，以终止双方合同上权利义务关系。债权人拒绝受领、迟延受领和不能受领债务人“服务”的情况下，因“服务”与标的“物”不具备类推适用的本质“类似性”，第101条并无适用余地。通过债权人违约责任，能够解决以“服务”为对象的交易中债权人的不履行问题。

服务；拒绝受领；受领迟延；债权人违约

一、前言

现代社会生活，除财产权交易、物的使用收益外，劳务及服务的提供随着第二、三产业的迅猛发展，亦属常见，人力市场、家政服务、中介居间服务已是司空见惯，以财产权和服务作为交易对象之分际甚为显然。

我国《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任；第108规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以要求其承担违约责任。这表明，在立法上我国对违约行为形态采取了预期违约与实际违约的二分法。其中，预期违约包括明示的与默示的预期违约；实际违约包括不履行和不完全履行。在理论上，由于不同学者采取不同的学术标准及差异化的学术立场，对违约行为类型划分也有所不同：如王家福教授主编的《民法债权》一书划分为履行不能、履行迟延、履行拒绝与履行不当；①王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第151页。王利明教授将违约行为区分为预期违约与实际违约。早期王利明先生将实际违约划分为完全不履行、迟延履行、不当履行和不完全履行四种形态①王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第124页。；后来则将实际违约划分为拒绝履行、不完全履行和迟延履行三种形态②王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第494页。。违约行为形态的立法及研究成果显示，立法者和学者主要关注债务人违约问题，忽视对债权人违约问题研究。③在我国对债权人迟延问题有深入研究的学者首推韩世远教授。韩教授的研究仅限于以“物”为交易对象的债权人违约问题，并没有以“服务”为交易对象的债权人违约问题专项研究成果。参阅韩世远：《论债权人迟延》，载《法制与社会发展》1999年第3期；韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第117-134页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第506-524页。齐晓琨博士在解读德国民法典中的债权人迟延制度时，研究对象仅限于以“物”为交易对象的债权人迟延问题。参阅齐晓琨：《解读德国〈民法典〉中的债权人迟延制度》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2010年第2期。这与我国多数学者认为“受领是债权人的权利而非义务”的传统观念紧密相关。

在立法例上，大多数国家民法规定了债权人受领迟延，如：《德国民法典》在第2编“债务关系法”第1章“债务关系的内容”第2节专节规定“债权人迟延”；《日本民法典》第413条规定债权人的“受领迟延”；《奥地利民法典》第1419条规定“债权人迟延”。值得注意的是《瑞士债法典》的规定——第91条“债权人违约”及第92条规定债权人违约的法律效果——“提存”。依民法大家史尚宽先生的说法，“惟法国民法及法国系之民法虽规定给付之提出及提存，然不认受领迟延为独立之制度，学者及判例多以受领为债权人之义务，须有过失始负迟延之责，与给付迟延相同。”④史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第422页。

债权人不符合合同约定的行为除受领迟延外，实践中常发生债权人拒绝受领和不能受领的情形。依《合同法》第101条的规定，债权人无正当理由而拒绝受领，或者下落不明而不能受领，或者债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人而致使迟延受领，导致债务人难以履行债务的，债务人可以将“标的物”提存。该条规定，显然针对以“物”为交易对象的债权人违约行为的法律效果:提存——合同权利义务关系消灭的法定原因之一，而非债权人承担违约责任。然而，在债权人拒绝受领、不能受领或迟延受领债务人提供的“服务”情况下，因“服务”与“物”之间缺乏本质上的类似性而无法适用《合同法》第101条之规定，即接受服务的债权人迟延受领、拒绝受领或不能受领债务人提供的“服务”，债务人是无法提存的。因此，在以“服务”为对象的交易中，如何确定债权人的不符合合同约定之行为的性质及其法律效果，是本文探讨的主旨。本文尝试以最高人民法院（以下简称“最高院”）发布的指导案例1号为例⑤最高院指导案例1号自2011推出至今，历时4年，学者以指导案例1号为研究对象的研究成果已有不少，笔者为什么还要“炒冷饭”？原因在于：这些围绕“指导案例1号”的研究成果，主要分析了“跳单”条款效力、“跳单”行为性质及其法律责任等问题，而忽视了具有居间合同性质的《房地产求购确认书》的法律效力及其如何履行，委托人另行与第三人签订居间合同、接受第三人居间服务最终促成买卖合同成立等后续系列行为是否构成对原被告之间的居间合同的违反，是否承担违约责任等问题的研究。，初步探求以“服务”为对象的交易中债权人不符合合同约定的行为的处理问题，以期抛砖引玉。

二、指导案例1号

（一）1号案例之指导精神，事实、裁判结果及理由

1.案例之指导精神

__“最高院”《关于发布第一批指导案例的通知》［法（2011）354号］要求，地方各级法院“准确把握案

如周江洪教授详细分析了指导案例中以及指导案例公布前、后，居间人与委托人之间约定的“跳单”条款、“跳单”行为性质及其效力等问题（《“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”评释》，载《浙江社会科学》2013年第1期）；汤文平博士分别从“‘跳单’违约与居间报酬间的关系”（载《法学家》2012年第6期）、“多人居间行为共同原因性”（载《政治与法律》2012年第12期）、“指导性案例如何进行文本剪辑”（载《法制与社会发展》2013年第2期）等三个角度分析了指导案例1号；隋彭生教授则从居间合同委托人的任意解除权，“跳单”行为性质及其归责等方面研究该案例；也有学者从法经济学角度研究该案例（于立、冯博：《最高人民法院首个指导性案例的法律经济学分析》，载《财经问题研究》2012年第9期）；税兵则以该案例为例，从双边道德风险角度分析了居间合同中的“跳单”现象（税兵：《居间合同中的双边道德风险——以“跳单”现象为例》，载《法学》2011年第11期 ），等等。这些成果莫不忽视原被告之间居间合同（即《房地产求购确认书》）的存在，以及被告（债权人）拒绝受领原告（债务人）提供的居间服务等法院已认定的客观事实。例的指导精神”。指导案例1号（上海中原物业顾问有限公司诉被告居间合同纠纷案）的精神“旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因‘跳单’引发的纠纷。该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得‘跳单’违约；但是，同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于‘跳单’违约。”从而既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交易诚信，又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保护消费者的合法权益。

2.案例之事实、裁判结果与理由

（1）事实

原告诉称：被告利用原告提供的房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令被告按约支付原告违约金1.65万元。被告辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，原告并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。被告并没有利用原告提供的信息，不存在“跳单”违约行为。

法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带被告看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问公司带被告之妻曹某某看了该房屋；11月27日，原告带被告看了该房屋，并于同日与被告签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，被告在验看过该房地产后六个月内，被告或其委托人、代理人、代表人、承办人等与被告有关联的人，利用原告提供的信息、机会等条件但未通过原告而与第三方达成买卖交易的，被告应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向原告支付违约金。当时原告对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，被告与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，被告向某房地产顾问公司支付佣金1.38万元。

（2）裁判结果

上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告应于判决生效之日起十日内向原告支付违约金1.38万元。宣判后，被告提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决；二、原告要求被告支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。

（3）裁判理由

法院生效裁判认为：原告与被告签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，被告及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，被告并没有利用原告的信息、机会，故不构成违约，对原告的诉讼请求不予支持。

（二）基本见解

笔者认为，二审法院判决被告不承担“跳单”行为违约责任的结果是基本正确的，但忽视原被告之间订立的居间合同（《房地产求购确认书》）的存在，未就拒绝受领原告所提供的“报价高、服务差”之居间服务是否违约这一重要理论问题表态，令人遗憾！

在以“服务”为交易对象的合同中，债权人不符合合同约定的行为是否属违约行为？如何确定其法律效果？债权人是否承担违约责任？“最高院”对这些民法基本理论问题，没有通过适当的法学方法予以解释，实在令人扼腕叹惜！对于指导案例1号，笔者有以下基本见解：

第一，法院裁判既然已确定原被告双方签订的《房地产求购确认书》属于居间合同，双方当事人既有缔约能力，意思表示真实，又不存在违反法律、行政法规效力强制性之规定的情形，自无合同效力瑕疵问题，《房地产求购确认书》当属合法有效，那么双方当事人均应当信守该合约。债务人（中原公司、原告）既然提出了债权人承担违约责任的诉讼请求，法院的判决书不仅应当对债权人（陶德华、被告）“跳单”行为予以回应，而且应当对债权人无视合同的行为是否违约予以回应。

第二，本案被告与案外第三人就同一房屋的居间服务再次签订居间合同，并受领案外第三人的居间服务最终促成了买卖双方达成房屋买卖交易。被告（债权人）显然是以自己的行为表示拒绝利用原告的信息、机会，拒绝受领债务人的居间服务。被告先后与两家房屋中介公司签订了两份居间合同，而房屋交易存在唯一性，导致被告只能受领其中的一家中介公司提供的居间服务，而无法接受另一家中介公司的服务，已构成对另一份居间合同的违反。债权人的消极拒绝受领居间服务的行为系属违约行为。

第三，《房地产求购确认书》第2.4条之约定，系禁止“跳单”及“跳单”这一特殊违约行为责任之格式条款。该条款约定的“陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向原告支付违约金”之约定违约责任，是“跳单”行为之违约责任，而非居间合同的违约责任。也就是说，该条款仅规定了“跳单”这一典型违约行为①于立教授则强调，购房者选择房价低、服务好的中介公司而“跳单”，是理性行为。一般情况下，这种行为应该允许，但不能因“跳单”行为的合理性而否定该行为的违约性。参阅于立、冯博：《最高人民法院首个指导性案例的法律经济学分析》，载《财经问题研究》2012年第9期。于立教授与“最高院”在“跳单”行为违约性质上认识没有差别，分歧在于“跳单”行为的认定：前者认为，只要与中介公司签订居间合同，绕开中介公司，而通过其他中介公司或自行与出卖人达成房屋买卖协议的行为均属于“跳单”行为；后者认为，只有利用了中介公司提供的信息、机会等条件，却又绕开该公司，而与出卖人达成房屋买卖协议的行为，才能认定为“跳单”行为。参阅最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例1号〈上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法》2012年第7期。笔者认为，“最高院”对“跳单”行为作了狭义的概念界定，于教授所说的未利用中介公司信息等而绕开中介公司的所谓“跳单”行为则是广义的概念界定，属债权人其它违约行为。的违约责任，而未规定其他违反居间合同行为的违约责任，因此，本案原被告讼争的居间合同中并未约定违约责任。

第四，买方（被告）的“居间服务”选择权。笔者认为，如果买方可以通过多种渠道、多家房屋中介公司获得同一房源信息，在房屋中介合同签订之前，则有权选择报价低、服务好的中介公司。居间合同一旦订立，意味着买方对中介公司及其服务作出了选择。如果再选择其他中介公司提供的居间服务，是对前一居间合同的违反，构成违约，除非事先通知前一居间人，解除合同。

第五，指导案例1号肯定上海市第二中级人民法院的驳回原告诉讼请求的判决结果，在客观上鼓励了购房人无视居间合同存在的不诚信行为。笔者在撰写本文时，在本地做过大量调查，发现不少购房人通过房屋中介公司了解房源信息后，直接与卖方联系，就房屋买卖相关事宜协商后，再低价找另一家房屋中介公司，在该公司“居间”下签订房屋买卖合同。如果前一中介公司打电话向购房人主张中介服务费时，购房人均以房源信息并非其独家提供为由而拒绝，并声称最高院指导案例1号保护他们的“选择权”。

三、分析与检讨

指导案例1号为了达到“解决因跳单引发纠纷”的宗旨，判决书始终围绕买方行为是否属“跳单”违约行为加以论证。笔者认为，因委托人“跳单”行为直接导致居间人无法收取佣金，影响到中介公司的核心利益，居间人最关心的是委托人“跳单”违约行为，因此，笔者不完全同意终审法院的判决结果及其理由，并将跳开这一核心争议，分析检讨法官、学者均未注意到的债权人的后续系列行为——拒绝受领债务人“居间服务”行为——性质及其法律效果等问题。

（一）求购房屋协议是否为居间合同？

某一具体协议是否归属为某类合同，关键是看该协议是否具备法律规定的该合同类型所应当具备的主要条款，即协议约定的主要条款内容是否属于该合同的主给付义务。具体到本案，《房地产求购协议》是否为居间合同，关键是看该协议约定的主要条款（即原告中原公司的主给付义务）是否为居间服务。依合同法第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订约机会或提供订约媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人的主给付义务是向委托人报告订约机会或提供订约媒介服务，委托人在居间人促成合同订立后履行支付报酬的义务。本案中，被告向原告表示了买房意愿，原告也向被告提供了房源信息，带被告实地看房，并签订了《房地产求购确认书》。该确认书明确约定了居间人提供购房媒介服务的义务和委托人支付酬金（房屋实际成交价的1%）的义务。①张宁：《房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定》，载《法律适用》2010年第8期。该确认书具备居间合同的主要条款，主要条款确定了债务人（中介公司）的主给付义务，符合居间合同的法律特征，应当被法院认定为居间合同。法院认定《求购确认书》为居间合同无疑是正确的。

（二）居间是一时性还是继续性合同？

居间合同分为报告居间、媒介居间和混合居间。居间人也称为中介人，是经纪人之一种。居间具有“有名、有偿、双务、诺成、不要式”等性质，毫无疑问，房地产中介合同符合上述要求。尚待学界探讨的是，居间究竟是一时性合同还是继续性合同？一时性合同是指合同内容因一次给付即可实现的合同；继续性合同是指合同内容并非一次给付可以完结，而是继续地实现，其基本的特色在于，时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付的内容取决于应为给付的时间长度②王泽鉴：《债法原理（第1册）》，中国政法大学出版社2001年版，第132页。，如合伙、租赁、雇佣、保管等。继续性合同具有以下四个特点：（1）单一合同；（2）定有确定或不确定之期限；（3）以继续性作为或不作为为其内容；（4）随时间的经过在合同当事人之间产生新的权利义务，即总给付义务取决于时间因素。③王泽鉴：《债法原理（第1册）》，中国政法大学出版社2001年版，第132页。

二手房买卖中，通常居间人分别与卖方、买方订立居间合同，待买卖双方签订房屋买卖合同，买方将预付款交付给作为中间人的居间人，买卖双方在居间人的协助指导下，办理房地产过户手续。如果买方需要按揭的，居间人依约还要履行协助、指导办理房屋按揭手续的义务，如果买方根据户籍政策能够迁移户口至购房地的，还可依约要求居间人协助、指导办理户口迁移等服务。居间报酬也是分别向买卖双方同等收取。

根据笔者经验和调查，居间人与买、卖双方形成以下法律关系：

第一，在居间人与卖方的关系中，居间人为卖方提供的居间服务主要有：尽力寻找到合适的买家，尽量为卖方在谈判中取得有利条件。房屋中介公司获取房源信息主要源于两方面，一是由卖方直接提供给居间人④税兵：《居间合同中的双边道德风险——以“跳单”现象为例》，载《法学》2011年第11期。；二是通过网络获取房源信息。通常卖方会委托多名居间人，以加速信息扩散，形成竞争⑤汤文平：《从“跳单”违约到居间报酬——“指导案例1号”评释》，载《法学家》2012年第6期。。有时卖方委托一名居间人，其他居间人通过网络或其他途径得到该房源信息后，在公司显眼地方张贴并同时在网络上发布该房源信息，卖方为了尽早售出房屋也乐见其成。有的卖方为了尽早售出房屋，专属委托某一大的房屋中介公司，专属委托的期限较短（十天半月不等），通常会约定如果房屋交易成功，委托人将支付一笔较高的佣金，藉此督促居间人尽力寻找买房对象，售出房屋（包括极力将该房源信息在当地较有影响力的二手房转让网站中顶置为头条，极力向客户推荐该房屋等）。

第二，在居间人与买方的关系中，居间人向买方提供的居间服务主要有：尽量提供合适的房源信息，尽量为买方谈判取得较低的房价等提供有利条件，协助并指导双方办理房屋过户手续，指导并协助、代理买方办理按揭或贷款手续，甚至代办户籍等。买方通过居间人初步介绍该房源信息后，如果对该房有兴趣，提出看房要求，居间人通常会直接带人看房或电话通知卖方提前开门以便看房。买方为了找到合适的房屋，通常会看多套房、反复看同一套房或经多家居间人多次看同一套房。大的居间人为了防止看房人“跳单”，通常会收取一定的“看房保证金”（也有称之为“定金”或“押金”）。如果看房人中意该房屋，请求居间人促成买卖双方直接谈判，居间人此时会要求买方签订正式的居间合同文本，并要求买方支付一笔定金。如果将来促成了房屋买卖合同订立，居间人将从中扣除双方的居间报酬，如果不能促成本合同订立，通常会退还该笔定金。当然，买方与中介公司单独订立代办按揭或贷款，或代办户籍迁入的，会根据约定向买方收取一定的代办服务费。

居间人在提供居间服务的过程中，持续不断地为买卖双方提供居间服务，时间的长短会影响到居间人提供的服务量，如增加看房的次数、撮合的次数，增加协助办理过户手续和按揭贷款手续的工作量。二手房买卖双方在交易的过程中，相互之间是不太信任的。买方交首付款，通常不会直接交付给卖方，而是给居间人；卖方也不会将房产证及其复印件直接给买方，而是交付给居间人。买方与卖方的行为表明了他们之间互不信任，但他们均信任居间人，委托人与居间人具备继续性合同所要求的信赖关系。

综上所述，居间基本上具备了继续性合同的特质，满足了继续性债关系的基本条件，应当认定为继续性合同。遗憾的是，法官并没有注意到居间合同此一性质。

（三）居间合同当事人是否具有任意解除权？

由于继续性合同中所特有的当事人之间相互的信任关系，如果持续性合同当事人之间丧失了信任，合同也就失去了存在的基础，因此，法律通常赋予此类合同的双方当事人任意解除权。①大陆民法学者一般称之为任意解除权，而台湾民法学者一般称之为随时终止权。王泽鉴先生在阐述“总体类推”概念时，列举继续性债之关系的特别终止权并做说明。他认为可以根据民法规定的雇用、委任、寄托、合伙等具有继续性法律关系性质，抽离出一项法律原则：继续性债之关系之一方当事人，得以重大事由之原因而主张随时终止该契约，并且可以类推适用于其他法无明文的继续性债之关系。参阅王泽鉴：《民法学说与判例研究（第八册）》，中国政法大学出版社1998年版，第66-67页。那么，我国合同法是否赋予了居间合同的双方当事人以任意解除权呢？

从立法上看，《合同法》用了四个条文（第424、425、426、427条）规定居间合同，这四个条文均未明文赋予居间人和委托人以任意解除权。隋彭生教授认为，《合同法》尽管将居间合同独立于委托合同之外，而为有名合同，但在性质上，居间合同仍然是特殊的委托合同。因而，委托人得行使《合同法》第410条规定的“任意解除权”。②隋彭生：《居间合同委托人的任意解除权及“跳单”》，载《江淮论坛》2012年第4期。笔者赞同隋教授“委托人有任意解除权”的观点，但在理解上有所不同：第一，居间合同中的委托人之所以具有任意解除权，并非因为居间合同是一种特殊的委托合同，而是居间与委托都具有“继续性”这一本质上的类似性。根据《合同法》第124条规定的类推适用原理，相类似的案件事实，应当作相同的处理。第二，本案居间人（原告）与委托人（被告）基于合同上信赖关系的继续性，类推_适用《合同法》第410条规定的任意解除权，而非直接适用该条之规定。尽管本文与隋文的结论相同，但在方法论上存在本质差别：隋教授通过狭义的文义解释，认为居间是一种特殊的委托，与委托关系一样。他论证：两者“都是受托人接受委托完成委托事务的行为，其标的都是劳务给付。居间合同一方是委托人，另一方是居间人，既然一方是委托人，居间人也就是受托人。”①隋彭生：《居间合同委托人的任意解除权及“跳单”》，载《江淮论坛》2012年第4期。居间也是委托，不过是一种特殊委托，因而直接适用《合同法》第410条之规定。本文则认为，在传统理论上，居间与委托分属不同的典型合同，《合同法》并未赋予居间委托人以任意解除权，这种出乎立法者意料的法律不完全性，显然属于合同法上的“漏洞”，但因居间合同与委托合同均具有“继续性债关系”的共同特性，以及均以“信赖关系”为合同存在基础，两者之间存在本质上的“类似性”，故类推适用《合同法》第410条之规定，居间合同双方当事人均有任意解除权。

（四）如何解释本案委托人与第三人签订居间合同、接受第三人居间服务、与卖方签订房屋买卖合同等后续系列行为？

隋教授将本案委托人（被告）与第三人签订居间合同、接受第三人居间服务、与卖方签订二手房买卖合同等后续系列行为，解释为：委托人行使任意解除权，解除原被告之间居间合同的行为，“本应向居间人发出解除通知，但多数人并不熟知法律，往往只能通过解释来认定。本案中，被告不履行与原告的居间合同，而改由第三人进行媒介居间，同一委托事项已经被另一受托人完成，原告已不存在继续给付的可能，应解释为被告对原告行使了居间合同的任意解除权。”②隋彭生：《居间合同委托人的任意解除权及“跳单”》，载《江淮论坛》2012年第4期。

特殊信赖是委托合同当事人任意解除权的法理基础，“如果两方委托人之间成立的合同是附生效条件的合同，在条件成就之前，居间人不得请求报酬，但在合同成立之时，委托人的任意解除权终止。”③隋彭生：《居间合同委托人的任意解除权及“跳单”》，载《江淮论坛》2012年第4期。隋教授也意识到解除权行使应当以通知方式，所以认为被告“未发出（解除合同）通知，若造成了损失，应当承担赔偿责任”。④隋彭生：《居间合同委托人的任意解除权及“跳单”》，载《江淮论坛》2012年第4期。

上述分析，看似有道理，但仔细思考下来，问题多多：第一，行使解除权必须发出通知，而本案当事人没有发出解除居间通知；第二，双方委托人之间成立的合同是房屋买卖合同，其生效无须、也没有附任何条件，所以不存在所谓条件成就之前，委托人的任意解除权终止问题；第三，消费者有权选择更优服务，但选择应在合同签订之前作出。居间合同一旦签订，当事人不能不守信用，假借消费者为弱势者之名，随意签订、撕毁合同。信守合同既是当事人的法律义务，也是市场主体的美德，并非依附于对方当事人。

本案委托人（被告）有没有行使任意解除权，关键是看他有没有将解除居间合同的意思，以通知方式向居间人（原告）表示。根据《合同法》第96条之规定，当事人一方行使约定解除权（第93条第2款）或法定解除权（第94条）之意思表示，应当采用通知方式。通知是明示方式之一种，既可以是口头形式，也可以是书面形式，还可以是其他形式，如以提起解除合同之诉或对对方的履行请求之诉提出解除合同之抗辩⑤［日］我妻荣：《债法各论》（上卷），岩波书店1954年版，第184页。本案有疑义的是，该条未明确规定依《合同法》第410条等条文规定的合同当事人的任意解除权是否亦得依第96条之规定行使？因为《合同法》第96条明确规定依本法第93条与第94条规定行使解除权，应当发出解除通知。本文认为，第410条规定的委托合同当事人之任意解除权，是合同法赋予当事人的法定解除权，与第94条赋予合同当事人的法定解除权，两者本质上是相同的，故有适用第96条规定之余地。本文上一部分已运用法解释学分析、论证了居间合同的双方当事人，经类推适用《合同法》第410条之规定，享有任意解除权。因此，本案当事人行使任意解除权应当以通知的方式进行。委托人的后续系列不受领居间服务的消极行为，显然不能被解释为任意解除权的通知行为。因为委托人的后续系列行为，难以看出其具有解除居间合同的真实意思。

本案委托人得依《合同法》第410条及第96条之规定，行使任意解除权。因委托人未依第96条之规定，将解除居间合同的意思表示通知居间人，故原被告之间的居间合同仍然继续有效存在，双方当事人均应遵守，委托人不得借口消费者是弱势群体，而随意撕毁合同。

如何解释委托人的后续系列行为性质？本案原告与被告签订的《房屋求购确认书》是居间合同，与委托合同相似，系以双方当事人的相互信赖为法理基础，类推适用《合同法》第410条任意解除之规定，委托人享有任意解除权。而本案委托人直至案件的最终解决之时，都没有以通知的方式向居间人为解除合同意思表示之行为，故居间合同仍然继续有效存在。在居间合同合法有效存续期间，被告的后续系列行为，是债权人以自己的行为拒不受领债务人居间服务的行为，对此是否构成违约，关键是如何解释《合同法》第108条“当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务，对方可以……要求其承担违约责任”之规定。从词义上看，该条并没有明确限定“以自己的行为表明不履行合同义务”的主体为债务人。依文义解释，“当事人一方”既包括债务人，也包括债权人，甚至作为合同当事人的第三人。具体到本案，委托人以自己的行为拒不受领居间人服务，是否构成违约？关键是如何理解债权人之受领行为，究竟是权利抑或义务：如果仅为债权人权利，拒绝受领是行使权利的表现，不生对债务人承担违约责任的问题；如果是债权人义务，拒绝受领则构成违约。

受领是权利抑或义务？素有权利说、义务说、权利义务综合说等学说争议。在罗马法上，受领迟延与给付迟延同属迟延制度，债权人有受领义务。是否承担迟延责任，一派学者以为与给付迟延有同一性质，主张债权人须有过失；另一派学者认为过失非受领迟延之要件，只须有债权人不为受领之客观事实为已足。①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第422页。德国学者Kohler倡导受领迟延与给付迟延为不同之制度：前者为权利之不行使，后者为债务之违反。②参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第422页。后来学者多从之。

法国法系继受罗马法“债权人有受领义务”观点，其民法典通常不规定债权人违约，因为这些国家的通说及判例均认为，受领是债权人的义务，债权人受领迟延、拒绝受领或受领不能等债权人行为，完全体现在有关债务不履行的规定中，并认为债权人违约应当承担损害赔偿责任。③史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第422页。在债权人违约行为导致债务人合同目的不能实现的特殊情况下，债务人还可依法定解除之规定，得解除合同。法国大量的判例表明，债权人有协助债务人履行的义务，无正当理由拒绝履行者，负损害赔偿责任。也有少数学者持相反观点。

我国台湾地区民法第234条规定了“受领迟延”：“债权人对于已提出之给付，拒绝受领或不能受领者，自提出时起，负迟延责任。”其立法理由谓：“查民律草案第375条理由谓，凡债务人或第三人所为之债务履行，债权人拒绝受领，或不能受领者，不问债权人有无过失，自债务人提出给付时起，应使债权人负迟延之责，以保护债务人之利益。此本修所由设也。”该条系仿自《德国民法典》第293条“受领迟延”之规定。德国普通法时代，旧派学者多倾向于义务说，新派学者则倾向权利说。④韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第509页。《德国民法典》第293条之所以作如此规定，系新旧两派学者角力之后折衷的结果。从成文之法条看，似乎以旧派占上风，然而随后的判例显示，新派明显占上风。由于法官多受新派“受领权利说”的影响，通过判例，以限缩解释方法，将民法典第293条之规定限缩适用在“法律有特别规定①德国民法的特别规定体现在两个条款上，一是第433条“出卖人与买受人之基本义务”第2款：买受人负有向出卖人支付约定价金并受领标的物之义务。二是第640条“验收”第1款：定作人负有验收依契约约定完成的工作之义务，但因工作质量不能验收者除外。或者当事人有特别约定”的场合，债权人始负迟延责任。台湾地区立法、学说与判例，深受德国民法影响：在学说方面，“受领权利说”为其通说，如史尚宽、郑玉波、王泽鉴、詹森林、陈忠五、林诚二、黄立、邱聪智等教授均持此说；在判例方面，“民国29年（1940年）上字第965号”判例确立：“债权人有受领给付之权利，除法律有如民法第367条②该条规定了“买受人之义务”：买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。台湾地区民法明确规定受领标的物是买受人之义务。、第512条第2款③该条款规定：“工作已完成之部分，于定作人为有用者，定作人有受领及给付相当报酬之义务。”台湾地区民法明确规定受领承揽人之工作成果是定作人之义务。等特别规定，契约有特别订定外，不负受领给付之义务”④转引自陈忠五主编：《新学林分科六法——民法（2013—2014年）》，新学林出版股份有限公司2013年版，第B-390页。。所以，债权人对于已提出之给付拒绝受领者，通常不负迟延责任。所谓受领迟延责任，是不行使权利的后果，因而债务人不得强制债权人受领给付，也不得要求法院强制其受领。⑤邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第299页注释。笔者认为，如果债权是一种单纯的权利的话，不行使权利则不生责任问题；如果不行使债权，产生受领迟延之责任，则意味着债权不是单纯的权利，而是包含义务的权利。债务人不能强制债权人受领给付，也不能诉请法院强制其受领，是缘于债权所包含的义务不是主从给付义务，而是与债务人附随义务相类似的义务，在德国法上，非为独立之诉因。2000年台上字第2267号判决，从司法实务上再次肯定“债权人有受领给付之权利，除法律特别规定或当事人特别约定外，不负受领给付之义务。”⑥转引自陈忠五主编：《新学林分科六法——民法（2013—2014年）》，新学林出版股份有限公司2013年版，第B-391页。《日本民法典》尽管借鉴了德国民法，于第413条规定：“债权人对债务的履行拒绝受领或不能受领时，其债权人自有履行的提供时起，负迟延责任。”但日本民法的学说与判例，均与台湾地区不同，在解释论上，多数学者与法官受法国法影响，采文义解释而非限缩解释，认为受领是债权人之义务，受领迟延为债务不履行，应承担履行迟延之违约责任。

大陆学者中，梁慧星教授是“受领权利说”的支持者，并认为债权人的受领迟延不构成违约。⑦梁慧星编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第145页。王利明教授则采“受领义务说”，认为受领是债权人的法定义务，受领迟延是一种违约行为。⑧王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第191页。在其主编的《民法》教科书第22章“债的履行”（本章为王利明教授撰写）中，将“受领迟延”归入“不适当履行”，并认为“应发生债务不当履行的法律后果”。参阅王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第381-382页。崔建远教授主张“权利义务综合说”，认为我国合同法强调协作原则，债权人有协助债务人履行的义务，受领给付是债权人的义务，同时也是债权人的权利。他认为，强调权利的一面，可以解释债权人放弃受领、抛弃债权的现象；注重义务的一面，则能说明受领迟延为合同责任的构成要件问题。⑨崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第106页。韩世远教授也主张“权利义务综合说”，认为债权的本质体现为一种利益、自由，受领首先体现为权利行使的结果，是债权效力的表现；同时，债权人在诚信原则要求的程度上负有协助义务，因附随义务的主体是债务人，债权人的受领与协助义务不便归入附随义务，而应当归入不真正义务范畴。⑩韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第510-512页。后两说没有本质的差别，不同之处在于债权人受领义务性质认定：一种认为受领是附随义务；另一种认为受领是不真正义务。

以上观点，均言之成理，但这些学说均建立在以“物”为交易对象的基础上，似与“指导案例1号”以“服务”为交易对象有所不合。

回归到本案例：被告与原告订立了一份合法有效的居间合同，双方当事人均未为解除合同的意思表示，被告以后续系列行为在履行期限届满之前，表明拒绝受领原告之居间服务。因二手房交易的唯一性与居间服务提供人的多元性之间的矛盾，意味着被告与包括原告在内的多个居间人，签订多份居间合同的情况下，只能认定受托人接受了其中的一个居间人的服务促进了二手房买卖合同的成立。这已经在事实上造成了委托人与其他居间人所签订的居间合同无法履行，构成受领不能。诚如众多学者所言，在许多场合，债务人顺利完成履行，需要债权人的受领与协助。在以“物”为交易对象的买卖合同履行过程中，债务人尚可通过提存等无需债权人协助行为即可完成。以“物”为交易对象的合同尚且强调债权人的受领与协助，何况以“服务”为交易对象之合同？以“服务”为交易对象的合同，债务人“提供服务”的过程其实也就是债权人“受领服务”的过程，如甲在乙公司总经理职位上干了三年，既是甲提供服务的三年，也是乙公司接受服务的三年；再如中介公司提供媒介居间服务，斡旋、撮合买卖双方当事人达成协议的过程中，也是买卖双方接受服务的过程。在某种程度上甚至可以说，如果债权人拒不受领“服务”，债务人也就无法提供“服务”。正如台湾地区2000年台上字第2267号判决所言：“本件上诉人为雇用人，被上诉人为受雇人，为原审确定之事实，则被上诉人请求上诉人容许其进入‘台北圆山大饭店’之工作场所为执行原稽核室副经理职务之行为，于法自有未合，不应准许。雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。”本案被上诉人诉求上诉人容许其进入工作场所提供服务，上诉人拒不容许其进入工作场所，也就意味着拒绝接受被上诉人的服务。①2000年台上字第2267号判决认定上诉人承担支付报酬义务的理由是“雇用人仅负给付报酬之义务，并无接受劳务的义务”。笔者的观点与此不同，本件被上诉人欲进入工作场所提供劳务，上诉人不容许被上诉人进入，拒不接受其提供的劳务，上诉人已构成受领迟延，承担迟延之民事赔偿责任。合同存续的情况下，受领劳务是雇用人的义务。否则的话，无法解释，雇用人既然没有受领受雇人的劳务，凭什么负给付报酬的义务？由此可见，以“服务”为对象的交易中，“服务”将债务人给付行为与债权人受领行为紧密地联系在一起，提供服务既是债务人的义务，也是债务人的权利；接受服务既是债权人的权利，也是债权人的义务。如果债权人放弃接受“服务”，则视为已接受，债权人仍得履行支付报酬义务。提供“服务”行为与受领“服务”行为之间密不可分的特性，是以“服务”为对象的交易与以“物”为对象的交易所存在的根本不同之处。因此，在以“服务”为对象的交易合同中，受领债务人提供的服务，是债权人的义务。依据《合同法》第108条之规定，本案被告与第三人签订居间合同、接受第三人居间服务、与卖方签订买卖本合同等后续系列行为，表明拒不接受原告的居间服务，不履行居间合同义务，是违约行为，委托人（被告）应当承担相应的违约责任。

（五）被告如何承担违约责任？

本案被告的后续系列行为，虽不属于“跳单”违约行为，但仍构成拒绝受领之违约行为。被告就拒绝受领之违约行为，如何承担合同责任？

当事人承担违约责任，有约定依约定；没有约定，依据《合同法》第61条确定；依据《合同法》第61条仍不能确定的，依据《合同法》第七章“违约责任”之相关规定承担民事责任。本案原告能否依《合同法》第426条之规定，请求被告支付报酬？显然不行，理由在于：第一，第426条规定的促成买卖合同成立是委托人承担支付报酬义务的法定条件；第二，本案原告并未促成买卖合同成立。因此，第426条并无适用余地。《合同法》第427条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”因此，本案原告可以请求被告支付原告从事居间活动支出的必要费用，如看房、联系卖主等花费。并且，本案原告可以依《合同法》第108之规定，请求被告赔偿因从事居间行为过程中所遭受的损失，如接待被告的时间及其花费，交易机会损失等违约责任。②本文论证的赔偿结果与于立教授从法律经济学角度分析的赔偿结果大体相当：于立教授认为，对于指导案例1号，有五种有一定道理的可选方案：1.不构成违约，也无需交纳违约金；2.构成违约，但无需交纳违约金；3.构成违约，交少量违约金或手续费；4.构成违约，交纳成交价违约金；5.构成违约，交纳约定价违约金。他认为，以上五种方案，以第三方案为最优。通过复杂的推理，他认为本案的交易机会损失金额为D≤D1-D2=0.27万元。参阅于立、冯博：《最高人民法院首个指导性案例的法律经济学分析》，载《财经问题研究》2012年第9期。

四、结论

“法律上公平之结果，一定要建立在合理的理由构成上，因为惟有如此，才能使法院判决免于恣意之判断，沦为主观之感情法学；惟有如此，始能建立得为复验、具有科学性之判决活动，以保障公平正义的实践。”①王泽鉴：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社1998年版，第142-143页。当事人不仅需要法院判决结果公平、公正，更需要合理的判决理由构成。

对于“最高院”发布的指导案例1号，尽管绝大多数学者认为最终判决结果是可以接受的，只是判决理由构成在解释论上可值得商榷。然而，笔者以为，指导案例1号的判决结果与判决理由均存有缺憾：

第一，判决理由上，既然终审法院认定原被告之间签订了合法有效的居间合同，本案被告绕开原告而与卖主订立房屋买卖协议的行为，不属于违反居间合同第2.4条“跳单”格式条款的违约行为（原因是被告并未利用原告提供的信息、机会等条件）；本案又不存在居间合同无效、可撤销的法定事由；由于居间合同具有持续之属性，双方当事人均可类推适用《合同法》第410条“任意解除权”之规定解除合同，但本案中没有任何一方主张解除居间合同，所以，原被告之间的居间合同一直合法有效地存在，被告与其他中介公司签订居间合同、接受他人居间服务并与卖主达成房屋买卖协议等后续系列行为，表示拒绝履行该合同，显属违约行为，应承担违约责任。

第二，判决结果上，居间合同第2.4条规定的违约金责任形式系针对“跳单”这一典型违约行为而作的约定，“跳单”以外的违约行为责任在合同中并未约定，因此，原告仅能依《合同法》第427条之规定，请求支付“从事居间活动支出的必要费用”，以及依第108条之规定请求赔偿因从事居间活动所遭受的损失。

仅有指导案例1号这个个案，尚不足以支撑建构“以‘服务’为交易对象的债权人违约”制度的一般理论，还需要大量以“服务”为对象的合同中，发生债权人受领迟延、拒不受领、受领不能等违约行为的案例，通过法院裁判，学者以法学方法论之方法，逐渐从判例中提炼出“债权人违约”之一般理论。本文仅从指导案例1号提炼出如下结论：居间合同的债务人与债权人，因给付“服务”与受领“服务”之间在时空上具有密不可分性，受领债务人给付，是债权人的义务。期以此为探索开端，做引玉之砖。

指导案例1号的裁判要点，肯定买方对中介公司的选择权，这一点没有人反对。但就本案来说，被告唐德华与原告中原公司既然已经签订了居间合同，这意味着买方在多个中介公司中做出了选择，签订居间合同是买方行使选择权的结果。笔者担心，指导案例1号的裁判要点，可能会导致，甚至在某种程度上鼓励居间合同的委托人不尊重合同，肆意违约等有违诚实信用原则的行为和现象发生。委托人在签订居间合同之前，有选择居间人的权利；在签订居间合同之后，又有任意解除居间合同的权利。这些权利足以保护委托人的合法权益。

Primary Exploration on Creditor's Default where “Service” is Traded: an Example of No.1 Directive Case of the Supreme People's Court.

Lan Ren-xun

Traditional theory holds that acceptance of delivery is the right of creditor. The liability ofdelays in acceptance is the result of not exercising his right，rather thanany default liability. The Supreme People's Court has issued its No.1 Directive Case，where the creditor signed brokerage contracts with two agents. In such a case，the creditor can only accept the service from one of the agents，violating the contract with the other. Article 101 of the Contract Law stipulates that where the creditor declines，delays or fails to accept the subject “matter”，the creditor can have it deposited to terminate the contractual right and duty relationship between the two sides. In case the creditor declines，delays or fails to accept the “service”，Section 101 is not applicable because a subject “matter” cannot be analogized to a “service” in essence in terms of similarity. Judicial practice and theory can solve the issue of creditor's non-performance of trade agreement where service is traded，by exploring creditor's default system.

Service；Decline Acceptance；Delay in Acceptance；Creditor's Default

D913

A

2095-7076(2016)01-0086-12

*兰仁迅，华侨大学法学院副教授，台湾大学法律学院访问学者。

本文系2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“私法与伦理：交融与距离——以私人自治为中心”（项目编号：13YJA820021）的阶段性成果。

（责任编辑：娄爱华）