中国维护东海权益的国际法分析

金　永　明

(上海社会科学院 法学研究所，上海　200020)



中国维护东海权益的国际法分析

金永明

(上海社会科学院 法学研究所，上海200020)

东海问题尤其是钓鱼岛主权争议问题是横亘在中日关系中的重大敏感问题，对此两国存在严重的对立和分歧，双方为维护自己的权益和立场，在东海呈现海空安全严峻态势。而造成此境况的关键要素为：日本否定争议的存在，否认“搁置争议”的共识。为此，重点分析国际争议的要义、“搁置争议”存在的背景，以及依据国际法确立钓鱼岛主权的制度。考虑到中日两国均为重要的国家，双边关系又是重要的关系，各方均有恢复和发展两国关系的意愿，所以，中日两国应以达成的处理和改善中日关系四点原则共识为基础，加强沟通和对话，从事实和国际法出发，就两国关系中的敏感问题展开谈判，以切实管控东海海空安全态势，发展和充实中日战略互惠关系内涵。应该说，以中日四个政治文件的原则和精神稳固发展中日关系，是包括两国政府和多数人民在内的国际社会的共同期盼。

中日关系；钓鱼岛问题；搁置争议；国际法制度

近日，中日两国之间围绕钓鱼岛和东海问题的争议再起。例如，日本内阁官房网站于2016年4月15日公布了与钓鱼岛有关的资料，妄称钓鱼岛是日本的“固有领土”。①日本外务省网站于2015年7月22日发布了中国东海油气平台的位置、图片等信息，鼓吹“中国海洋威胁论”，并要求中方停止在日方单方面主张的“中间线”中方一侧海域的开发活动。②对此，中国外交部于2015年7月24日表明了“中国东海油气开发活动正当合法”的政策性立场。[1]

实际上，东海问题的核心为钓鱼岛主权争议问题，双方立场严重对立且不可调和。中国政府针对钓鱼岛问题的代表性立场为外交部发言人洪磊于2013年11月4日谈及的内容：钓鱼岛是中国的固有领土，第二次世界大战结束时的有关国际文件已在法律上确认钓鱼岛应归还中国；20世纪70年代初，美日私相授受钓鱼岛是非法和无效的，并不能改变钓鱼岛主权属于中国的事实；当前的钓鱼岛紧张事态，是由日方一手造成的，是日方企图改变现状，而不是中方。日本认为，从历史和国际法看，钓鱼岛明确是日本固有领土，并不存在与钓鱼岛有关应解决的领土问题，日本为保全领土将毅然和冷静地应对，通过遵守国际法，确保区域的和平与安定。①日本针对钓鱼岛问题的基本立场，参见日本外务省文件：《尖阁诸岛：不依力量而基于法律支配寻求和平之海》(2014年3月)，http://www.mofa.go.jp/mofaj/area/senkaku/index.html。关于“固有领土”内容，参见金永明：《论日本的所谓“固有领土”之含义》，《东方早报》2014年2月18日，第A11版。“固有领土”含义，是指历史上未有任何国家对其提出任何异议的领土，即历史性权原；如果中日双方均依据历史主张权原，则必须精查各方的历史。参见[日]芹田健太郎：《领土争端的法律与政治——宪法第9条及争端的和平解决》，《法律时报》第84卷第13号(2012年12月)，第4页。

即使中日两国于2014年11月7日就处理和改善中日关系达成四点原则共识后，日本政府依然坚持先前的政策和立场，即钓鱼岛是日本的领土，两国不存在主权争议。②例如，在日本第187次临时国会的众议院会议上，日本外务大臣岸田文雄于2014年11月21日在回答下世代党议员西野弘一关于钓鱼岛的领有权问题的第71号提问时答辩指出，日本依然坚持先前的立场，即中日两国不存在需要讨论解决钓鱼岛的主权争议问题。参见http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_shitsumon.nsf/shitsumon/187071.htm，2014年11月25日访问。针对日本政府就钓鱼岛问题通过的上述答辩书，中国外交部发言人洪磊指出，钓鱼岛及其附属岛屿自古以来是中国的固有领土，中方对其拥有无可争辩的主权；中国政府维护国家领土主权的决心和意志坚定不移；我们要求日方停止一切损害中国领土主权的行为；……我们敦促日方信守承诺，拿出诚意，以实际行动维护和落实中日四点原则共识，妥善处理当前两国关系面临的突出问题，为推动两国关系的改善和发展作出努力。参见http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/fyrbt_602243/t1213754.shtml，2014年12月17日访问。所以，为切实改善和发展中日关系，尤其是深化两国战略互惠关系内容，有必要依据国际法分析中日两国针对钓鱼岛问题的基本立场和法律主张，以维护我国在东海的权益。

一、钓鱼岛问题难解的要因

一般认为，东海问题争议主要包括岛屿主权归属争议、资源开发争议、海域划界争议和海空安全争议。在这些争议问题中，核心是岛屿主权归属争议，即钓鱼岛及其附属岛屿主权归属争议，其他争议问题由此引发或与其关联。现今的重点是管控东海海空安全，即构筑和实施东海海空安全的管理制度，以实现两国政府和平友好发展意愿，这是两国政府无法在钓鱼岛问题上达成妥协的过渡时期的安全措施。

而在中日关于钓鱼岛及其附属岛屿(以下简称钓鱼岛列屿)的主权归属争议中，关键问题主要体现在：中日两国之间是否存在争议，是否存在“搁置争议”的共识，以及对国际法制度或国际秩序的理解和认识上的分歧等方面。[2]

(一)钓鱼岛列屿存在主权争议，不容日本否认

对于是否存在钓鱼岛列屿争议的问题，从国际实践看，并不是单方面的判断可以决定的，而需要从事实和法律立场予以阐释。诚然，在国际法文件中，没有明确定义国际争议或国际争端的概念，但从国际法院多次引用常设国际法院在1924年8月30日审理马弗提斯和耶路撒冷工程特许案(Mavromamat Palestine Concessions)的判决内容可以看出，所谓的争端是指两个当事人(或国家)之间在法律或事实论点上的不一致，在法律主张或利害上的冲突及对立。①可见PCIJ, Series A, No.2, p.11。例如，国际法院关于印度领域通行权案的本案判决，见ICJ Reports, 1960, p.34。国际法院关于萨尔瓦多和洪都拉斯之间的陆地、岛屿和海上边界争端案判决，可见ICJ Reports, 1992, p.555, para.326。换言之，国际争议或国际争端是针对特定主题，两者间互相对抗的主张出现明显化的状况。正如国际法院在此后多次提及的那样，(国际)争议是由客观事实确定的，不依赖于当事者是否承认。[3]对照此判决内容，结合中日两国针对钓鱼岛问题的立场与态度，中日两国在钓鱼岛问题上是存在争议的。②中国政府针对钓鱼岛问题的立场与态度文件，主要为：《中华人民共和国外交部声明》(1971年12月30日，2012年9月10日)；《钓鱼岛是中国的固有领土白皮书》(2012年9月)。以上资料，参见国家海洋信息中心编：《钓鱼岛——中国的固有领土》，海洋出版社2012年版，第25-30页；中华人民共和国国务院新闻办公室：《钓鱼岛是中国的固有领土》，人民出版社2012年版，第1-16页。日本政府(外务省)针对钓鱼岛(“尖阁诸岛”)问题的立场性文件，主要为：《日本关于尖阁诸岛领有权问题的基本见解》(1972年3月8日)、《日本针对尖阁诸岛的“三个真实”》(2012年10月4日)、《日本尖阁诸岛宣传资料》(2013年10月)。以上资料参见[日]浦野起央等编：《钓鱼台群岛(尖阁诸岛)问题研究资料汇编》，(香港)励志出版社、(东京)刀水书房2001年版，第272-273页；[日]冈田充著：《尖阁诸岛问题：领土民族主义的魔力》，苍苍社2012年版，第225-226页；以及http://www.mofa.go.jp/mofaj/area/senkaku/pdfs/senkaku_flyer.pdf，2013年10月30日访问。

从日本政府针对钓鱼岛问题的文件内容可以看出，其基本立场为：钓鱼岛为日本固有领土，这在历史和国际法上均没有怀疑，即使现今其仍被日本有效地支配，所以，对于钓鱼岛问题，不存在应解决领有权的问题。③在日本，支持日本政府针对钓鱼岛问题见解的代表性学者系列新论文，主要为：尾崎重义：《尖阁诸岛与日本的领有权》(绪论、1)、(2)、(3)，[载《岛屿研究期刊》创刊号(2012年6月)，第8-17页；《岛屿研究期刊》第2卷第1期(2012年10月)，第8-27页；《岛屿研究期刊》第2卷第2期(2013年4月)，第6-33页]；尾崎重义：《尖阁诸岛的法律地位——编入日本领土的经纬与法律权原》(上)、(中)、(下之一)，[载《岛屿研究期刊》第3卷第2期(2014年4月)，第6-27页；《岛屿研究期刊》第4卷第1期(2014年11月)，第6-27页；《岛屿研究期刊》第4卷第2期(2015年3月)，第6-24页。]2016年4月15日，日本内阁官房网站公布了一些资料和图片，妄称钓鱼岛是日本的“固有领土”。代表性的资料为：内阁官房委托冲绳和平合作中心调查的《与尖阁诸岛有关资料在冲绳的调查报告书》(2015年3月)、《与尖阁诸岛有关资料的调查报告书》(2016年3月)。(相关资料见http://www.cas.go.jp/jp/ryodo/report/senkaku.html，2016年4月19日访问。)已经刊发的代表性论文材料有滨川今日子：《围绕尖阁诸岛领有的论点——以日中两国的见解为中心》(《调查与情报》第565期，2007年2月28日)；中内康夫：《围绕尖阁诸岛问题与日中关系——从日本编入领土到现今的经纬与今后的课题》(《立法与调查》第334期，2012年11月)；岛袋绫野：《从外务省记录文书看感谢状的经过》(《石垣市立八重山博物馆纪要》2013年第22期)。参见http://www.ndl.go.jp/jp/diet/publication/issue/0565.pdf，2016年4月19日访问。即否认中日两国针对钓鱼岛问题存在争议。日本外务省官员甚至指出，如果中方认为存在争议，则中方可向国际法院提起诉讼。因为日本已于1958年9月作出了无保留地选择国际法院管辖权的声明，又于2007年7月9日就接受国际法院管辖的选择性声明作出了保留，所以一旦中方提交诉讼，则日本必须接受其管辖(应诉)，从而在事实上承认两国之间存在钓鱼岛争议的情形。①日本为避免突然受诉，于2007年7月修改了原来的声明并作出了保留，即对于其他国家作出接受国际法院管辖的声明，并在未满12个月向国际法院提起的争端，日本不应诉。参见[日]芹田健太郎：《领土争端的法律与政治——宪法第9条及争端的和平解决》(《法律时报》第84卷第13号，第3页)；[日]田中则夫、药师寺公夫、坂元茂树编：《基本条约集》(2014)，东信堂2014年版，第1189页。为此，在日方坚持强调不存在争议的情形下，中方需考虑是否主动提起诉讼的问题，并对国际司法解决方法作出评估，关键应作好法律诉讼或仲裁裁决的精细准备。

在日本学者中，也出现了日本主动提起司法诉讼或仲裁的观点，即由国际法院或仲裁庭裁定或判决是否存在争议的问题，以确保东海海空安全，避免因中国的“强力行为”或“危险行动”而在东海海空引发安全事故和冲突事件。如果日本主动提起诉讼，则中国就面临是否应诉的问题。这使我国一直坚持和主张以政治方法或外交方法优先解决与其他国家之间领土争议问题的政策面临重大挑战。因为，我国不仅未就《国际法院规约》第36条第2款的管辖权作出选择性声明；②《国际法院规约》第36条第2款规定，本规约各当事国得随时声明关于具有下列性质之一切法律争端，对于接受同样义务之任何其他国家，承认法院之管辖为当然而具有强制性，不须另订特别协定：(一)条约之解释；(二)国际法之任何问题；(三)任何事实之存在，如经确定即属违反国际义务者；(四)因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。同时，我国已依据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第298条的规定，于2006年8月25日向联合国秘书长提交书面声明并指出，对于《公约》第298条第1款第(a)、(b)和(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、领土、军事活动等争端)，中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。换言之，中国对于涉及国家重大利益的海洋争端，排除了适用国际司法或仲裁解决的可能性，坚持有关国家通过协商谈判解决的立场。也就是说，如果中国不撤回上述书面声明或不同意接受规定的程序，包括两国无法缔结协议提交国际司法或仲裁，则国际司法或仲裁机构就无法管辖此类争端。①《公约》第298条第2款规定，根据第1款作出声明的缔约国，可随时撤回声明，或同意将该声明所排除的争端提交本公约规定的任何程序。那么，在中国不主动起诉的情形下，就只留下中国是否接受日本单独提起的争端并接受“应诉管辖”的问题了。

所谓的“应诉管辖”，是指相关方即无义务管辖权的一方，在不了解对方是否同意接受国际法院管辖权且对方毫不知情的情形下，向国际法院提起的诉讼，在此后的过程中，根据对方的明示或默示的意思表示接受法院管辖权，而赋予法院对该事件的管辖权并正式开始诉讼的状况。尽管通过应诉管辖的方法，国际法院可开始诉讼程序，但此方法并未在《国际法院规约》中作出明确的规定，只是从常设国际法院作出裁判后以惯例方式逐渐加以认可的，也得到了国际法院的案例确认。例如，国际法院于1948年3月25日对科孚海峡案作出的先决性抗辩判决就属于应诉管辖。即针对英国一方向国际法院提出的请求，阿尔巴尼亚在送交法院书记官的信中指出，尽管英国一方提起的诉讼并不合适，但为使自己国家表示对“国家间友好合作及和平解决争端各原则”的热情和诚意，并不错失机会，国家有在法院出庭的意思，从而接受了国际法院的管辖权。[4]

虽然应诉管辖在国际法院存在提起诉讼增加的趋势，但由于一方是在对方是否承诺管辖毫不知情的情形下向国际法院提起的诉讼，所以有容易利用这种方法提起诉讼的可能性(即政治利用可能性)。同时，如果事先知道对方不会应诉而提起诉讼时，也存在国际上宣传对方不诚意解决争端的意图而被利用的可能性。所以，在1978年修改《国际法院规则》时，增加了严格限制应诉管辖的新条款。例如，《国际法院规则》第38条第2款规定，请求书应尽可能地指明据认法院有管辖权的理由，并应说明诉讼请求的确切性质以及诉讼请求所依据的事实和理由的简明陈述；第5款规定，当请求国提出以被告国尚未表示的同意为法院管辖的根据，请求书应转交该被告国，但该请求书不应登入总目录，也不应在程序中采取行动，除非并直到被告国同意法院对该案的管辖权。

(二)中日间存在“搁置争议”的共识，不容日本否认

对于“搁置争议”术语，虽然未在《中日联合声明》(1972年9月29日)、《中日和平友好条约》(1978年8月12日签署，1978年10月23日生效)等文件中显现，但1978年10月25日邓小平副总理在日本记者俱乐部的回答，表明两国在实现中日邦交正常化、中日和平友好条约的谈判中，存在约定不涉及钓鱼岛问题的事实。[5]邓小平副总理指出：“这个问题暂时搁置，放它十年也没有关系；我们这代人智慧不足，这个问题一谈，不会有结果；下一代一定比我们更聪明，相信其时一定能找到双方均能接受的好方法。”[6]换言之，中日两国领导人同意“搁置”钓鱼岛问题。否则的话，针对邓小平副总理在日本记者俱乐部回答内容，日本政府和人民可作出不同的回答，而他们并未发表不同的意见，也没有提出反对的意见，这表明对于“搁置争议”日本政府是默认的。此后，日本政府也是以此“搁置争议”的原则和精神处理钓鱼岛问题的。具体表现为“不登岛、不调查及不开发、不处罚”，从而维持了钓鱼岛问题的基本稳定。

应注意的是，由于邓小平副总理在日本记者俱乐部上的回答，是在1978年10月23日中日两国互换《中日和平友好条约》批准文后举行的，所以针对钓鱼岛问题的回答内容，具有补充《中日和平友好条约》内容原则性、抽象性的缺陷，具有解释性的作用和效果，即针对钓鱼岛问题的回答内容，也具有一定的效力。因为《维也纳条约法公约》第32条第2款规定，对于条约的解释，条约之准备工作及缔约之情况，也可作为解释条约之补充资料。

《中日渔业协定》(1997年11月11日签署，2000年6月1日生效)第1条规定，此协议适用海域是指中日两国的专属经济区；但两国的专属经济区界限至今未确定。其第2-3条规定，各国基于相互利益，根据此协定及自国的相关法令，可许可他方缔约国的国民及渔船在自国的专属经济区内作业，并发给许可证，也可征收合适的费用。同时，在作业时应遵守对方国家确定的渔业量及作业条件，而在决定作业条件时应尊重中日渔业共同委员会的协议内容。但此渔业协定只适用于北纬27度线以北的海域，位于钓鱼岛的北纬27度线以南海域不是该渔业协定适用的海域，所以，在此协定未规范的海域，仍适用如在公海那样的在自国登记的船舶由自国管理的“船旗国管辖”的原则。[7]从上述规定可以看出，日本政府是同意将钓鱼岛周边海域作为争议海域处理的，承认两国对钓鱼岛周边海域存在争议，这些内容无疑是以两国存在“搁置争议”共识为基础的产物。

针对“搁置争议”共识是否存在的问题，日本坚持认为中方有这样的提议，但并未得到日本的同意或许可，只停留于听过(出席邓小平、园田会谈时日本外务省原中国课课长田岛高志的证言)，即其是中方的单方面的行为，而不是双方的行为，所以对日方无拘束力。[8]77特别是日本外务省官员指出，在所有《日本外交文书》中都没有这些内容的记录。所以，自始至终不存在“搁置争议”的共识。而日本在1972年、1978年后，采取了尽可能平稳而慎重地管理钓鱼岛的方针，包括限制建造建筑物及人员上岛，目的是为了避免与中国发生摩擦，这是从发展中日友好关系的大局出发予以考虑并决策的。尤其是1976年、1996年建立灯塔时日方的反驳，均否定了“搁置争议”共识的存在。[8]78

此外，自1972年9月中日两国发表《中日联合声明》，并依据《中日联合声明》在缔结和平友好条约的谈判过程中，日本众议院议员佐佐木(良)委员于1975年10月22日在国会众议院预算委员会提问关于钓鱼岛问题时指出：“对于钓鱼岛问题，尽管在条约中并未言及，但达成了进行搁置的默契”，对此要求外务省予以确认。为此，宫泽国务大臣指出：“所谓的搁置这种形式在中日的条约谈判过程中并不存在这种事实。”1988年11月8日，齐藤外务省条约局局长在众议院外交委员会上，回答“对于钓鱼岛问题，存在什么样的合意，或在什么样的状态下双方有认识”时指出：“尽管中国有争取并阐述了搁置的想法，但对日本来说，钓鱼岛被我国实际控制，是日本领土的一部分，所以，完全不考虑搁置之事，因此，搁置之事在中日间完全不存在合意。”[9]也即日本政府极力否定中日两国之间存在“搁置争议”的共识。

而依据中国前驻日大使陈健先生在上海交通大学出席会议(2013年11月3日)时提供的资料，当时田中首相针对周恩来总理的谈话表示：“好，不需要再谈了，以后再说。”①中国前驻日大使陈健先生展示的资料内容全文如下：1972年9月27日，周恩来总理同日本首相田中角荣就中日邦交正常化问题举行会谈时，田中首相提出：“借这个机会我想问一下贵方对‘尖阁列岛’的态度。”周总理表示：“这个问题我这次不想谈，现在谈没有好处。”田中首相表示：“既然我到了北京，这问题一点也不提一下，回去后会遇到一些困难，现在我提一下就可以向他们交代了。”周总理表示：“对，就因为在那里海底发现了石油，台湾把它大做文章，现在美国也要作文章，把这个问题搞得很大。”田中首相表示：“好，不需要再谈了，以后再说。”周总理表示：“以后再说。这次我们把能解决的大的基本问题，比如两国关系正常化的问题先解决，不是别的问题不大，但目前急迫的是两国关系正常化问题。有些问题要等待时间的转移来谈。”田中首相表示：“一旦能实现邦交正常化，我相信其他问题是能解决的。”以上内容，也可参见国纪平：《钓鱼岛是中国领土铁证如山》，《人民日报》2012年10月12日，http://www.politics.people.com.cn/n/2012/2012/c1001-19239223.html，2012年10月14日访问。即当时的日本首相田中是作出回答的，与邓小平副总理和园田外相的谈话内容是不一样的。换言之，日方是同意“搁置争议”的，也即存在“搁置争议”的共识。所以，所谓《日本外交文书》中无这些内容的记录，是由于日本删除了与“搁置争议”谈话有关的内容，致使在《日本外交文书》中没有了在中日邦交正常化、中日和平友好条约谈判过程中与“搁置争议”有关的记录。[10]为此，中国外交部应就此内容予以明确，包括适时公布外交部相关档案，以证视听。

可见，日本政府违背历史事实，在钓鱼岛问题上否定争议、否定“搁置争议”的共识，是中日两国长期以来无法就此问题取得实质性进展或合理解决钓鱼岛问题的关键因素。当然，美国所谓的《美日安保条约》第5条适用于钓鱼岛列屿的表态以及在《归还冲绳协定》时一并将钓鱼岛“交还”日本的做法等，也是钓鱼岛问题难决的重要因素。

二、钓鱼岛主权的国际法分析

如上所述，中日两国针对钓鱼岛问题的分歧，还体现在对国际法制度或国际秩序的理解和认识上，所以有必要分析与钓鱼岛问题有关的国际法。

日本认为，钓鱼岛列屿的“主权”是依据《旧金山和约》《归还冲绳协定》取得的，而不是依据《马关条约》割让的领土。

其实，在1945年日本战败投降后，根据《开罗宣言》《波茨坦公告》及《日本投降文书》等文件的规定，钓鱼岛列屿本应作为中国台湾的附属岛屿归还中国。然而，钓鱼岛列屿至今仍被日本非法侵占，造成中国在法律上收回钓鱼岛列屿而未能在事实上收回的局面。[11]换言之，钓鱼岛列屿非主权之争，而是管辖权或行政权之争。

值得注意的是，《开罗宣言》对领土内容的规定采用了不穷尽列举的方式，意在强调日本以任何方式窃取的中国领土，不论是通过《马关条约》正式割让的中国台湾、澎湖，还是日本通过傀儡政府而实际占据的东北四省，或是以其他方式窃取的中国领土，均应归还中国。即便日方辩称钓鱼岛列屿没有作为中国台湾附属岛屿在《马关条约》中一并割让给日本，也不能否认该岛屿是日本利用甲午战争或在甲午战争期间从中国“窃取”的领土，因而是必须归还中国的。[12]

但美国基于冷战及地缘战略考虑，根据1951年签订的《旧金山和约》管理琉球，并依据1953年12月25日生效的有关奄美大诸岛的《日美行政协定》，认为有必要重新指定琉球列岛美国政府及琉球政府按照政府布告、条令及指令所规定的地理境界，所以，美国政府于1953年12月25日发布了《琉球列岛的地理境界》(第27号)，将钓鱼岛列屿单方面地划入琉球群岛的经纬线内，并于1972年将钓鱼岛列屿连同琉球群岛一并“交还”日本。①关于美国单方面划定琉球地理境界，并依据“群岛基线”划定琉球群岛经纬线范围内容，参见郑海麟的《日本声称拥有钓鱼岛领土主权的论据辨析》，见《太平洋学报》2011年第7期，第94-96页。美日私相授受中国钓鱼岛列屿领土的做法，造成现今钓鱼岛列屿被日本非法实际控制的局面，从而衍生出长达40余年的中日钓鱼岛列屿领土主权之争。

在此，美国依据《归还冲绳协定》“归还”琉球群岛及钓鱼岛列屿行政权之举，不仅未取得第二次世界大战盟国的同意，而且也违反《旧金山和约》要求将琉球纳入联合国托管制度的目的。即美国出于自身战略利益考虑，没有将托管琉球的建议提交联合国审议，所以使得“从敌国分离的潜在的托管领土——琉球”，始终没有受到联合国托管制度的约束，进而违反《旧金山和约》拟将琉球提交联合国托管的出发点和归宿。②关于《旧金山和约》第3条的含义是指，日本同意，琉球作为普通托管领土或战略托管领土，经过联合国大会或者安理会批准并置于联合国托管理事会、大会以及安理会的监督之下后，由美国作为唯一管理当局；而在此托管程序开始或完成之前，琉球暂由美国“施政”。换言之，一旦琉球完成联合国托管的程序，则正式成为托管领土，而在此之前，则是由美国临时施政的“潜在的托管领土”。参见罗欢欣的《论琉球在国际法上的地位》，《国际法研究》2014年第1期，第21-22页。

1943年10月，中、美、英、苏发表了《四国关于普遍安全的宣言》，宣布四大国决心在打败敌人及处理敌人投降方面，采取共同行动。可以看出，盟国一致原则和不单独媾和是反法西斯四大国之间的庄重约定，各国必须遵守。所以，于1951年9月8日在没有中国参加、没有苏联签字的情况下，美日等国签署的《旧金山和约》突破了盟国的共同决定，改变了盟国对日本领土的许多规定，在国际法上无效。[13]当时周恩来总理兼外长代表中国政府郑重声明，《旧金山和约》是没有中华人民共和国参加的对日单独和约，不仅不是全面的和约，而且完全不是真正的和约；中国政府认为是非法的、无效的，因而是绝对不能承认的。[14]

中国政府的上述立场和观点得到国际法的支持。例如，《维也纳条约法公约》第34条规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利；第35条规定，如条约当事国有意以条约之一项义务之方法，且该项义务经一第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。上述条款内容，体现了国家主权平等原则和“协议不损害第三国及不得益第三国”的原则。所以对于《旧金山和约》，由于中国政府没有参加，并作出了反对的声明，因此与中国有关的内容，对中国政府无拘束力。

在此特别应该指出的是，所谓的日本对钓鱼岛列屿的主权，尤其是“二战”后对于日本的领土范围，日本试图割裂与重要的国际法文件之间的关系，而主张依据《旧金山和约》《归还冲绳协定》来确定日本的领土范围，这是有违国际法原则的。

对于日本的领土范围，中、美、英政府首脑于1943年12月1日公布的《开罗宣言》指出，我三大盟国此次进行战争之目的，在于制止及惩罚日本之侵略，三国决不为自己图利，并无拓展领土之意思；三国之宗旨，在剥夺日本从1914年第一次世界大战开始在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿；在使日本所窃取于中国之领土，例如，东北四省、中国台湾、澎湖列岛等，归还“中华民国”；其他日本以武力或贪欲所攫取之土地，亦务将日本驱逐出境。[15]926-928

《波茨坦公告》第8条规定，《开罗宣言》之条件，必将实施；而日本之主权，必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。[15]928-929

由于《日本投降文书》内的《向同盟国投降文书》(1945年9月2日)规定，日本接受美、中、英政府首脑于1945年7月26日在波茨坦所发表，其后又经苏联所加入之公告列举之条款；日本担任忠实执行波茨坦宣言之各项条款。[15]930-932同时，《中日政府联合声明》(1972年9月29日)第3条规定，中华人民共和国政府重申：台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分；日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场，并坚持《波茨坦公告》第8条的立场。[16]所以这些国际法文件对日本均有拘束力。

依据这些条约文件内容，日本应放弃或归还的岛屿及领土，主要包括以下三个方面：第一，日本应归还“一战”后夺得的太平洋上的一切岛屿，其是指西太平洋群岛的岛屿，主要为加罗林群岛、北马里亚纳群岛、马绍尔群岛；第二，日本应归还窃取于中国的领土;第三，日本应放弃以武力或贪欲所攫取之土地。[17]

总之，依据国际法文件，特别是《开罗宣言》《波茨坦公告》《日本投降文书》及《中日政府联合声明》等文件的原则和精神，钓鱼岛列屿属于中国应收复的领土，这一点毫无疑义。因为这些条约属于最高层级的立法性或造法性条约，起引导及决定性的作用，特别是当低级层次的立法性条约、合同性或契约性条约(例如《旧金山和约》《归还冲绳协定》)与其发生冲突时，它们具有优先适用的性质和功能。同时，日本的领土限于四地及同盟国决定之小岛内。在这“小岛”内，自然不包括琉球。因为，第一，琉球群岛包含大小岛屿150多个，其中最大的岛屿冲绳有1 208余万平方公里，人口100多万，是除日本四地(本州、北海道、九州、四国)以外的第五大岛屿，很难被看作“小岛”；第二，在美国占领日本与琉球期间，对于日本与琉球的方式截然不同，采取了“分离式处理”的方式，对日本的政策也都“不包含琉球”。[18]

1946年1月29日，同盟国最高司令官总司令部(SCAP)向日本政府发出题为《某些边远区域从日本的统治和行政中分离的备忘录》的“第677号指令”，规定了日本领土的范围：日本由四个本岛和约1 000个较小的邻接岛屿所组成，包括对马岛及北纬30度以北的琉球(西南)岛屿。同时，上述备忘录指出，“即日起日本帝国政府对日本以外的区域或此区域内的任何政府官员、职员或个人，停止实施一切政府的、行政的权力或权力意图”，琉球被视作日本以外区域。这种“分离式处理”方式意味着，与盟军最高司令官总司令部间接管理下的日本不同，琉球被留在了美军的直接统治之下。

由于美国只是占领琉球，而且没有将琉球纳入主权的意愿，其他战胜同盟国也从来没有表达获得琉球主权的意愿。因此，琉球在战时占领期间的地位是：既不属于日本，也不属于美国，而是在国际共管下的一种地位未定的领土。更值得注意的是，美国从未真正地遵行国际共管制度规定。因为，美国在1952年2月10日将在北纬29度以北的吐噶喇群岛岛屿“返还”给了日本，违反了“第677号指令”规定的以北纬30度为界的内容。在1952年4月28日生效的《旧金山和约》中又认为日本的“剩余主权”可以包括在北纬29度以南，即南琉球群岛，美国在此区域行使的是“行政管理权”。1953年12月25日，美国将此区域中的奄美群岛行政权交还日本。1968年6月26日，美军将小笠原诸岛的行政权交还日本。1972年5月15日，美国又依据《归还冲绳协议》，将北纬29度以南的南琉球群岛，包括钓鱼岛列屿一并交还日本。[18]37-38美国这种单方面变更范围及“交还”领土的行为，自然没有得到同盟国的同意，因而是非法、无效的。

此后，同盟国未曾协商讨论决定日本的领土范围，包括琉球群岛的地位问题。鉴于钓鱼岛列屿主权问题危及或影响东亚区域及世界的和平与安全，联合国安理会有责任讨论此问题，或其可向国际法院申请咨询意见，以重申或再次确定日本领土之范围，切实保卫“二战”之胜利成果，并遵循国际制度安排，维护国际秩序。①例如，《联合国宪章》第39条、第96条第1款；《国际法院规约》第65条第1款。参见金永明的《钓鱼岛主权若干国际法问题研究》，《中国边疆史地研究》2014年第2期，第163-165页。

三、中日针对东海问题的努力及效果

为解决东海问题争议，中日两国之间开始了关于东海问题磋商谈判。但即使双方经过11次的磋商谈判(2004年10月25日-2007年10月11日)，仍未在东海问题上达成共识。[19]此后，为实现中日双方领导人的政治意愿，经过多次磋商，2008年6月18日中日两国外交部门公布了《中日关于东海问题的原则共识》。②例如，《中日联合新闻公报》2006年10月8日指出，中日双方确认，为使东海成为和平、友好、合作之海，应坚持对话磋商，妥善解决有关分歧；加快东海问题磋商进程，坚持共同开发大方向，探讨双方都能接受的解决办法。《中日联合新闻公报》(2007年4月11日)指出，为妥善处理东海问题，双方达成以下共识：(一)坚持使东海成为和平、友好、合作之海；(二)作为最终划界前的临时性安排，在不损害双方关于海洋法诸立场的前提下，根据互惠原则进行共同开发；(三)根据需要举行更高级别的磋商；(四)在双方都能接受的较大海域进行共同开发；(五)加快双方磋商进程，争取在今年秋天就共同开发具体方案向领导人报告。《中日关于全面推进战略互惠关系的联合声明》(2008年5月7日)指出，双方应共同努力，使东海成为和平、合作、友好之海。该文件为切实推进东海问题的合理解决迈出了实质性的一步，并取得了一定的进展。从上述文件内容可以看出，中日双方搁置了东海划界争议，强调在实现划界前的过渡期间，在不损害双方法律立场的情况下进行合作，包括合作开发和共同开发，以共享东海资源利益。③《中日关于东海问题的原则共识》指出，双方经过认真磋商，一致同意在实现划界前的过渡期间，在不损害双方法律立场的情形下进行合作。此后，由于双方针对跨越“中间线”的春晓油气田的合作开发存在不同的理解和认识，所以即使已经缔结了《中日关于东海问题的原则共识》，迄今双方仍未在合作开发和共同开发上获得任何进展。①例如，《中日关于东海问题的原则共识》指出，中国企业欢迎日本法人按照中国对外合作开采海洋石油资源的有关法律，参加对春晓油气田的开发；中日两国政府对此予以确认，并努力就进行必要的换文达成一致，尽早缔结，双方为此履行必要的国内手续。同时，由于中日在钓鱼岛周边海域发生渔船撞击事件(2010年9月7日)，造成两国政府间关于东海问题原则共识的谈判磋商进程停滞。

此后，日本政府所谓“国有化”钓鱼岛、北小岛和南小岛的行为，无视中国政府的多次强烈抗议和严正警告，严重损害中日关系的发展进程。②例如，2012年9月11-12日，中国外交部亚洲司司长罗照辉大使在北京应约与来华的日本外务省杉山晋辅就当前中日关系举行磋商。罗照辉全面阐述了中方在钓鱼岛问题上的严正立场，强调中国政府和人民维护领土主权的决心和意志坚定不移，要求日方立即撤消所谓“购岛”的错误决定。罗照辉强调，中方绝不承认日方对钓鱼岛的非法侵占和所谓“实际控制”，绝不容忍日方对钓鱼岛采取任何单方面行动。日方必须立即纠正错误，回到双方达成的共识和谅解上来，回到对话谈判解决争议的轨道上来。参见《中方再次要求日方撤消“购岛”决定》，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_611306/zt_611380/dnzt_611382/diaoyudao_611400/t968814.shtml，2014年12月17日访问。

自日本政府“国有化”钓鱼岛行为后，我国出台了一系列的反制措施，尤其在法律上表现特别明显。主要为：2012年9月10日，中国政府就钓鱼岛等岛屿的领海基线发表了声明，公布了钓鱼岛等岛屿作为基点的经纬度坐标，从而确立和明确了钓鱼岛等岛屿以直线基线为基础的领海制度及其他海域管辖范围；[20]9月12日，国家海洋局公布了领海基点保护范围选划及保护办法；9月13日，中国常驻联合国代表李保东大使向联合国秘书长提交了中国钓鱼岛等岛屿领海基点基线坐标表和海域的文件。此外，国家海洋局、民政部受权于2012年9月21日公布了我国钓鱼岛海域部分地理实体标准名称，从而完善了中国针对钓鱼岛等岛屿的领海制度及一切法定手续。2012年12月14日，中国政府向联合国秘书长提交了“东海部分大陆架外部界限划界案”，③相关论述可见http://www.un.org/depts/los/clcs_new/commission_documents.htm，2014年12月27日访问。这是2012年3月3日经国务院批准，我国授权国家海洋局、民政部公布钓鱼岛及其部分附属岛屿名称以来的后续措施；[21]也是依据中国的海洋法(主要包括《中国政府关于领海的声明》《领海及毗连区法》《海岛保护法》等)以及《公约》作出的决定，目的是完善中国的海洋法制度尤其是领海制度，捍卫中国的领土主权和海洋权益；④例如，《公约》第16条规定，沿海国应将标注测算领海宽度基线或界限等的海图或地理坐标妥为公布，并应将各该海图和坐标表的一份副本交存联合国秘书长；第319条第1款规定，联合国秘书长应为本公约及其修正案的保管者。也为我国对钓鱼岛周边海域实施常态化的巡航提供了法律基础和保障。

尽管我国基本完善了钓鱼岛周边海域的领海制度，并实施了常态化的巡航管理制度，但在中日双方并未解决钓鱼岛问题争议且互不妥让的情形下，两国执法机构的船只碰撞和摩擦事件发生的概率在明显上升。同时，为强化对钓鱼岛周边海域的管理，日本不仅修改了《海上保安厅法》和《在领海等区域内有关外国船舶航行法》，赋予了海上保安厅执法人员对“登岛”人员、在钓鱼岛周边海域活动的外国船只和船员的警察权，即强化了所谓的“应对措施”；也制订了新的《海洋基本计划》(2013-2017)，制定了新的安保政策并采取相关措施，重点强化了对西南诸岛的“管理”。在这种情形下，我国仅公布钓鱼岛列屿的领海基线显然是不够的，还需完善周边海域的执法制度，包括外国船只在钓鱼岛周边海域的航行制度，中国管辖海域巡航执法制度等，重点应明确我国海洋管理机构的职权和惩罚措施，以处置执法过程中的违法活动或行为。

为应对包括钓鱼岛周边海域在内的东海空域飞行安全，避免诸如日本舰机再次擅自闯入我国按国际规则指定的军事演习海域和空域那样的事件，作为应急和反制措施，我国国防部依据国际惯例和国内法于2013年11月23日宣布了《中国关于划设东海防空识别区的声明》，并发布了《中国东海防空识别区航空器识别规则公告》，以进一步管控东海空域秩序和航行安全。①中国政府关于划设东海防空识别区声明的相关内容，参见http://www.gov.cn/jrzg/2013-11/23/content_2533099.htm；关于中国东海防空识别区航空器识别规则公告内容，参见http://www.gov.cn/jrzg/2013-11/23/content_25333101.htm；关于设立防空识别区的渊源、依据和国家实践等内容，参见李居迁的《防空识别区：剩余权利原则对天空自由的限制》(见《中国法学》2014年第2期，第5-19页)、刘伟民的《论防空识别区与国际法》(《国际法研究》2014年第3期，第5-15页) 。但由于中国东海防空识别区与日本公布的防空识别区(1969年4月29日公布，1972年5月10日和1973年6月30日修改)大面积重叠，使两国的飞机尤其是军机在重叠区发生冲突事故的可能性明显增加。特别是在他方飞机不遵守中国东海防空识别区航空器识别规则的情况下，进一步完善执法制度包括制定中国东海防空识别区航空器识别规则实施细则，应对具有不同性质的空域实施区别的管理制度，确保东海防空识别区的正常运作和合理管理，就显得特别关键。

《中日联合新闻公报》(2006年10月8日)指出，应加强两国防务当局联络机制，防止发生海上不测事态。2007年4月11日，《中日联合新闻公报》指出，中日战略互惠关系的基本内涵包括加强防务对话与交流，共同致力于维护地区稳定；又强调了加强两国防务当局联络机制，防止发生海上不测事态的必要性和重要性。《中日关于全面推进战略互惠关系的联合声明》(2008年5月7日)指出，双方坚持通过协商和谈判解决两国间的问题；双方将共同努力，使东海成为和平、合作、友好之海。《中日关于东海问题的原则共识》(2008年6月18日)指出，双方经过联合勘探，本着互惠原则，在划定的共同开发区块中选择双方一致同意的地点进行共同开发，具体事宜双方通过协商确定；双方同意，为尽早实现在东海其他海域的共同开发继续磋商。这些文件中规范的内容，为中日双方就共同开发东海资源、构筑联络机制、维护东海安全和解决东海问题争议提供了重要政治基础，为双方进一步磋商谈判提供了保障。所以，两国应就东海海空安全问题重启对话和谈判，以切实管控东海海空安全秩序，稳定和发展中日关系，这是中日两国的重大职责，更是诚实履行国际文件的重大义务。2014年9月23—24日，在中国青岛举行的中日海洋事务高级别磋商，双方原则上同意重新启动中日防务部门海上联络机制，就是一个很好的开端。①相关内容可见《中日重启海洋事务高级别磋商》，《东方早报》2014年9月25日，第A16版。中日海洋事务高级别磋商第三轮磋商全体会议及工作组会议2015年1月22日在日本横滨市举行，双方同意争取早日启动防务部门海空联络机制，并达成六点共识。相关内容可见http://www.dfdaily.com/html/51/2015/1/23/1229797.html，2015年1月25日访问。

随着两国政府代表于2014年11月7日达成《中日处理和改善两国关系四点原则共识》文件，可以预见，中日两国之间关于东海问题的磋商进程仍将继续。[22]不可否认的是，尽管两国政府代表已达成了《中日处理和改善两国关系的四点原则共识》，但双方的基本立场仍未改变，所以，真正解决东海问题争议仍需双方的共同努力和相向而行。其解决也不可能一蹴而就，东海问题争议解决进程可谓任重而道远。但上述四点原则共识的达成，为中日恢复各层面包括海洋问题的谈判创造了重要的基础和条件，这是不容否认的。②中日海洋事务高级磋商第四轮会议于2015年12月7-8日在福建厦门举行，双方达成了七点共识。参见http://www.nofa.go.jp/mofaj/press/release/press4_002758. html，2015年12月9日访问。

四、钓鱼岛问题若干建议及中日关系展望

日本首相安倍的第二次上台及其右倾化的政策诉求和全球外交策略，迎合了日本多数国民的期待，有利于摆脱日本多年来的经济低迷和改变国际地位下降的颓势，也可基本保持日本政局的稳定。所以，在一定程度上得到了较高的支持率，即强势及集权领导人的出现，在一定程度上可以摆脱日本的战略困境，实现“经济再生”和“外交再生”目标。③日本安倍政权的政策目标为三个方面：经济再生，灾害复兴，推进安全环境的危机管理。参见[日]菅义伟的《安倍政权追求的政治》，《亚洲时报》2014年第9期(2014年9月1日)，第5-6页。而安倍政权的主要外交课题为：强化日美同盟，日中关系、日韩和日朝关系，以及北方领土问题。参见[日]谷内正太郎：《安倍政权的对亚洲、美国外交》，《东亚》第559期(2014年1月)，第16-19页。但安倍政府今后如果未能在经济上有所突破和提升，尤其在国会强行通过安保法案后，造成更多的对立和不满，则是关系他能否继续执政的关键问题。

解铃还需系铃人。中国认为，只有正确对待历史，才有利于日本早日卸下历史包袱；日本方面应该本着对历史、对人民、对未来负责的态度，从维护中日关系友好、维护亚洲地区稳定与发展的大局出发，以慎重态度严肃对待和妥善处理历史问题，认真吸取历史教训，坚持走和平发展道路。[23]毫无疑问，这是日本应有的态度和发展之道，且已被实践所证明。同时，中日关系的恶化，是由于日本对钓鱼岛问题的强硬立场所导致，所以合理地应对钓鱼岛问题是不可回避的重要问题。在钓鱼岛问题上，中日双方均没有回旋的余地。[24]在日本持续否认存在争议、否认“搁置争议”共识的境况下，我国应做好充分的应对准备。

(一)钓鱼岛问题若干建议

第一，加强对钓鱼岛问题细化研究。成立专门研究钓鱼岛问题的机构(例如，东海研究院)，就具体的问题展开系统性的全面细化研究，尤其应积极回应日方的政策和法律主张，在广泛吸纳学者代表性成果观点的基础上，适时公布中国针对钓鱼岛问题的政策建言书(学者版)或立场性文件，以弥补国务院新闻办《钓鱼岛是中国的固有领土白皮书》(2012年9月)内容的缺陷和不足。①2010年以来，在钓鱼岛问题研究方面比较重要的成果主要有贾宇：《国际法视野下的中日钓鱼岛争端》，《人民日报》2010年10月3日；国纪平：《钓鱼岛是中国领土铁证如山》，《人民日报》2012年10月12日；刘江永：《从历史事实看钓鱼岛主权归属》，《人民日报》2011年1月13日；张海鹏、李国强：《论“马关条约”与钓鱼岛问题》，《人民日报》2013年5月8日；黄大慧：《钓鱼岛争端的来龙去脉》，《求是》2010年第20期(2010年10月)；张新军：《国际法上的争端与钓鱼诸岛问题》，《中国法学》2011年第3期；郑海麟：《钓鱼岛主权归属的历史与国际法分析》，《中国边疆史地研究》2011年第4期；管建强：《国际法视角下的中日钓鱼岛领土主权纷争》，《中国社会科学》2012年第12期；郑海麟著：《钓鱼台列屿——历史与法理研究》(增订本)，(香港)明报出版社2011年版；吴天颖著：《甲午战前钓鱼列屿归属考》(增订版)，中国民主法制出版社2013年版；郑海麟著：《钓鱼岛列屿之历史与法理研究》(最新增订本)，海洋出版社2014年版；王军敏著：《聚焦钓鱼岛——钓鱼岛主权归属及争端解决》，中共中央党校出版社2014年版；[日]井上清著：《钓鱼岛的历史与主权》，贾俊琪、于伟译，新星出版社2013年版；[日]村田忠禧著：《日中领土争端的起源——从历史档案看钓鱼岛问题》，韦平和等译，社会科学文献出版社2013年版。此外，在日本比较客观的著作还有[日]孙崎享编：《检证尖阁问题》，岩波书店2012年版；[日]矢吹晋著：《尖阁问题的核心——日中关系会如何》，花伝社2013年版；[日]矢吹晋著：《尖阁冲突始于冲绳归还——作为日美中三角关系顶点的尖阁》，花伝社2013年版；[日]村田忠禧著：《史料彻底考证尖阁领有》，花伝社2015年版，等等。更重要的是，应尽快确立钓鱼岛及其附属岛屿的正式名称，并统一使用，改变先前描述性的名称缺陷以及使用混乱的状态，为此，建议将其命名为钓鱼岛群岛。此名称不仅反映了钓鱼岛的特征，也与南海诸岛内的四大群岛相呼应，所以有被广泛接受的可能性。

第二，增强钓鱼岛周边海空巡航效果。尽管中国海警已进入钓鱼岛领海并实施了常态化的巡航制度，但这只是体现存在和宣示主权，并未体现实质性的管辖；应逐步减少诸如无害通过等那样的行为，提升巡航的法律效果。尤其应明确中国海警局的职责，包括制定中国海警局组织法，提升组建中国海警局的功效。在东海海空应继续保持紧张态势，以增强对日本的压力，使其改变强硬立场和态度，即采取对等的行为和措施，确保东海海空安全。更重要的是，应坚守钓鱼岛问题的最低目标：不登岛、不开发、不驻军。在钓鱼岛问题上，中日两国达成新的默契，不失为一种较好的管理方法。但现今尽快达成新默契的可能性不大，为此，应保持战略定力和耐力。此外，中国大陆与台湾在钓鱼岛问题上达成正式协议的可能性也不大，所以，中国大陆应自力综合性地应对日本在钓鱼岛问题上的挑战。

第三，进一步理顺海洋体制机制。尽管我国已成立了中央海权工作领导小组及其办公室和国家海洋委员会及其办公室，重组了国家海洋局等，这些均是很好的措施，所以，应就如何切实推进和指导海洋工作、海洋事务作出特别的安排和规划，并采取措施真正发挥专家管理海洋事务的作用，实现海洋强国战略目标。为此，应尽早制定中国海洋战略包括东海战略，制定综合规范海洋事务的海洋法，重点明确各机构的职责和权限，阐释中国的海洋政策和立场等内容。

第四，做好做细中日谈判的准备。不可否认，中日关系是重要的双边关系，所以如何依据中日四个政治文件的原则和精神，进一步理顺关系，消除障碍和疑惑，增进互信，通过对话谈判就显得特别重要。所谓的“正本清源，标本兼治”。①“正本清源”的意思，就是要恢复事物的本来面目，回归问题的本质。而所谓的“购岛”事件，日本领导人参拜靖国神社，其要害是对《中日联合声明》等四个政治文件规定的各项原则和精神的严重背弃。所以，处理中日关系，需要我们严格遵循中日间四个政治文件的原则精神，重新确认中日邦交正常化的“原点”。而中日关系的“原点”，就是“以史为鉴，求同存异，世代友好”。参见唐家璇在中日友好21世纪委员会中日关系研讨会上的主旨发言：《正本清源，标本兼治，推动中日关系向前发展》(2014年6月5日，长崎)，可见http://news.163.com/14/0605/22/9UOT22B300014JB5.html，2014年6月6日访问。所以，我们应该尽早规划并做好与日本谈判的各种准备工作。②例如，2015年4月22日，日本首相安倍晋三在与中国国家主席习近平见面时指出，“中日应加速实施《中日东海问题原则共识》达成的协议”。参见http://www.mofa.go.jp/mofaj/a_o/c_m1/cn/page4_001136.html，2015年4月25日访问。同时，中日应就战略和战术层面丰富和落实战略互惠关系，重点应创造条件规划中日关系的未来，包括制订第五个政治文件，以再次准确定位中日关系。笔者认为，符合新时代要求的中日关系是一种“新型中日战略互惠关系”，主要内涵为：不冲突、不对抗，合作与竞争，共同发展和战略互惠。

第五，应正确处理与美国的关系。中国切不可忽视美国在钓鱼岛问题上的作用，因为美国是引发、“交还”、操控和处理钓鱼岛问题的重要因素和决定性力量。所以，中国应利用美日之间的矛盾，尤其是美国在钓鱼岛问题上的立场(对主权不持立场，利用和平方法通过对话协商解决)，切不可将美国完全推向日本，造成中国在海洋战略上的被动局面和不利态势。③例如，美国总统奥巴马于2014年4月23-25日访问日本，与日本首相安倍会谈时强调和平解决钓鱼岛问题的重要性，不应使钓鱼岛状况升级，不应采取激烈的言论和挑衅性的行动，中日两国应努力寻找如何合理处理的智慧，即如果中日两国不通过对话及增进信任措施，则此问题将升级并造成重大错误。参见[日]神保太郎：《对媒体的批评》，《世界》2014年第7期(2014年7月)，第61-62页。同时，应关注美日以修改《日美防卫合作指针》为契机，试图加强日本与其他国家之间的防卫合作步伐，增加所谓的防卫合作范围，企图强化美日之间的“无缝”对接，消除对解决南海问题、东海问题和台海问题的负面影响。④日本修改《日美防卫合作指针》(1997年)的建议，不仅得到了美国的认可，而且在日美安全保障协议委员会(2+2)共同发表的《面向更有力的同盟及共有更大责任》的文件中得到确认(2013年10月3日)。两国同意修改1997年的《日美防卫合作指针》，并指示防卫合作小委员会在2014年底完成作业。参见[日]防卫省编：《日本的防卫白皮书(2014)》，日经印刷公司2014年版，第427-430页。为此，日美两国于2014年10月8日提交了《修改日美防卫合作指针的中间报告》，见http://www.mod.go.jp/j/approach/anpo/sisin/houkoku_20141008.html，2014年10月9日访问。笔者认为，日美修改《日美防卫合作指针》的目的是进一步扩大日本自卫队对美国的全球支援和合作活动，加强自卫队与美军间的“无缝合作”，“平时”到“有事”的“无缝合作”，以实现在“性质、责任、任务和范围”等方面的合作目标。2015年4月27日，美日两国通过的“美日防卫合作新指针”内容，参见http://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000078187.pdf，2015年4月28日访问。

第六，揭示日本隐藏核材料的阴谋。国际社会并未切实了解福岛核泄漏事故的真相及危害，更未了解日本拥有众多核材料的目的和用途。所以，日本为隐瞒它们的事实和真相，减轻赔偿责任，利用和放大了钓鱼岛问题，以转移视线和关注点。为此，我们应就福岛核泄漏事故真相及危害，以及日本储藏众多核材料的用途予以追究，让日本政府对此向国际社会作出明确的解释。

第七，适时利用琉球群岛问题抑制日本对中国台湾的政策。美国依据所谓的《归还冲绳协定》“交还”琉球群岛给日本的做法，不符合国际法，所以，琉球地位未定，也就是说，琉球问题依然是中日两国之间的一大悬案。为此，我国应继续加强对琉球群岛问题的研究，以作为应对日本试图加强与中国台湾的关系，冲击和干扰两岸和平发展进程的筹码。

第八，关注日本解禁集体自卫权后安保法制走向。尽管日本内阁已于2014年7月1日通过了修改宪法解禁集体自卫权的决议，但真正行使集体自卫权的关键在于修改相关法律，包括自卫队法、周边事态法、武力攻击事态法、警察官职务执行法、PKO合作法、美军行动关联措施法以及《日美防卫合作指针》等。①日本内阁于2014年7月1日通过的《确保国家存亡和保护国民而无缝地完善安全保障法制》决议，规定了日本完善新安全保障法制的基本方针，即指出了日本完善安全保障制度相关法制的基本方向。具体内容参见[日]防卫省编：《日本的防卫白皮书(2014)》，日经印刷公司2014年版，第376-378页。而上述内阁决议是在吸纳《安全保障法律基础再构筑恳谈会研究报告》(2014年5月15日)内容基础上作出的。为此，我国应继续关注这些法律的修改内容和实施状况，重点应关注日本使用所谓的集体自卫权的“范围”及使用武器的条件，并持续关注日本内阁及政府的立场和态度及具体行为，及时作出相应的应对安排及批驳。②2015年4月12日，日本政府确定了制定一部“国际和平支援法”和修改十部安保法制的基本框架。这些法案于2015年5月14日通过内阁决议，2015年5月15日提交国会审议。参见http://www.asahi.com/articles/photo/AS20150511004171.html，2015年5月12日访问。2016年3月29日起日本新安保法制开始施行。其包括由修改十部法律整合成一部法律的《和平安全法制整备法》和新制定的《国际和平支援法》组成。

(二)中日关系的新发展与新展望

如上所述，2014年11月7日，中国国务委员杨洁篪和日本国家安全保障局局长谷内正太郎分别代表各自政府，就处理和改善两国关系达成了四点原则共识。③中日就处理和改善中日关系达成的四点原则共识内容为：(一)双方确认将遵守中日四个政治文件的各项原则和精神，继续发展中日战略互惠关系；(二)双方本着“正视历史、面向未来”的精神，就克服影响两国关系政治障碍达成一些共识；(三)双方认识到围绕钓鱼岛等海域近年来出现的紧张局势存在不同主张，同意通过对话磋商防止局势恶化，建立危机管控机制，避免发生不测事态；(四)双方同意利用各种多双边渠道逐步重启政治、外交和安全对话，努力构建政治互信。(见 http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zyxw_602251/t1208349.shtml；或者http://www.mofa.go.jp/mofaj/a_o/c_m1/cn/page4_000789.html，2014年11月8日访问。)尽管中日双方经过多次外交磋商达成了四点原则共识，但针对四点原则共识中的内容依然存在不同的分歧和解读，为此，我们应该整体全面地看待四点原则共识的内容，避免造成不必要的分歧和对立。四点原则共识的逻辑关系是，政治基础—基本共识—发展步骤，所以应该维护大局，求同存异，保持克制和持续努力地展开对话和协商，以切实改善和发展中日关系，确保实现中日战略互惠关系目标。其不仅为中日两国首脑在亚太经合组织(APEC)会议上的直接会谈创造了条件，也为恢复和发展中日关系奠定了重要基础，得到国际社会的积极评价，包括美国国务院的正面评价和欢迎。所以，有必要论述中日两国就处理和改善中日关系达成的四点原则共识的内容、意义及作用。

第一，坚持中日四个政治文件的原则和精神，是稳固和发展两国关系的重要政治基础，必须切实遵守，不容恶意践踏。因为实践证明，这四个政治文件是处理和改善中日关系尤其是充实和发展两国战略互惠关系的基石。

第二，双方同意本着“正视历史、面向未来”的精神，就克服影响两国关系政治障碍达成共识，这是正确看待历史问题，处理和改善中日关系的重要保障。“正视历史、面向未来”的要点为“正本清源、标本兼治”，即需要恢复事物的本来面目，回归问题的本质，确认中日邦交正常化以来四个政治文件的原则和精神，特别应以“以史为鉴、求同存异、世代友好”为宗旨和精神处理与发展中日关系，利用和平方法解决双方之间存在的分歧和对立问题。

第三，通过平等协商和沟通等手段应对与处理诸如钓鱼岛重大敏感争议问题，构筑管控东海海空安全机制，是延缓和平息两国争议、恢复和改善中日关系的现实需求，切不能延误时机和停滞发展。为此，中日处理和改善两国关系四点原则共识指出，双方认识到就钓鱼岛等东海海域出现的紧张局势方面存在不同主张，并同意通过对话磋商防止局势恶化，建立危机管控机制，避免发生不测事态。这无疑是维护东海海空安全的必要举措，值得坚持和大力推进。

第四，中日两国关系的全面恢复和发展，并不能一蹴而就，需要一定的时间和可行的途径，对此必须有清醒的认识。中日处理和改善两国关系四点原则共识指出，双方同意利用各种多双边渠道逐步重启政治、外交和安全对话，努力构建政治互信。也就是说，中日双方主要将在政治、外交和安全领域创造多种条件展开对话，以就重大敏感问题达成理解和共识，以提升双方政治互信为目标，进而改善和发展中日两国关系。应该说，这不仅是可以实现并且是一个可行的路径选择。因为当前中日两国在政治、外交和安全领域上的对立和分歧最为严峻和关键，这些领域是需要优先通过对话磋商解决的事项，进而再延伸或扩展到其他领域，例如，历史、文化交流和经济合作等领域，以实现全面推进中日战略互惠关系目标。

不可否认，2014年11月在北京举行的APEC会议是两国政府领导人重启政治互信的重要机会，所以，日本政府领导人安倍晋三在会见中国国家主席习近平时，再次提出两国应回到战略互惠关系原点，推进合作发展，为预防东海海空偶然性冲突因而构筑海上联络机制等重要性内容，以进一步确认和履行新近达成的中日处理和改善两国关系四点原则共识内容，恢复和发展中日关系。①关于中国国家主席习近平在APEC会议期间会见日本首相安倍晋三的内容，可见http://www.gov.cn/2014-11/10/content_2776917.htm；关于中日首脑就协商实施海上联络机制达成一致内容，可见http://www3.nhk.or.jp/news/html/20141110/t10013089293000.html，2014年11月10日访问。

中日两国政府代表已就处理和改善两国关系达成了四点原则共识，这不仅再次确认了中日战略互惠关系的基础，而且特别就重大敏感问题达成了通过对话磋商防止局势恶化，并建立危机管控机制的共同意愿，也明确了利用双边、多边渠道逐步重启对话，努力构建政治互信的途径和目标，这些均是值得肯定的事项。所有这些不仅是双方对话和磋商重大敏感问题的基本前提，也是处理和改善两国关系的必要保障。但问题的关键在于两国政府应真正切实履行四点原则共识的内容，包括以实际行动处理重大敏感问题，平等地倾听对方的合理诉求与关切，努力构筑政治互信，这样才能逐步推动两国关系走上良性发展轨道。为此需要双方相向而行，否则，中日关系依然脆弱和严峻，两国间存在的重大敏感问题依然复杂而危险。总之，双方均应努力遵守和实施四点原则共识规范的内容和措施，这样才能真正地处理和改善中日两国关系，并推进和充实中日战略互惠关系。①中国政府总理李克强于2014年12月4日下午在人民大会堂会见第五届中日友好21世纪委员会双方全体委员时表示：“中日互为近邻，两国关系健康稳定发展对双方、对地区的和平、稳定与繁荣都很重要；中国政府发展对日关系的基本方针是一以贯之的，主张在中日四个政治文件确定的各项原则基础上，本着以史为鉴、面向未来的精神，继续克服政治障碍，推进中日战略互惠关系；只有着眼大局和长远，切实将双方达成的原则共识落到实处，两国关系改善进程才能持续推进；希望日方认真对待和妥善处理影响两国关系健康发展的问题。”参见http://www.gov.cn/guowuyuan/2014-12/04/content_2787049.htm，2014年12月7日访问。

五、结束语

不可否认，中日两国无论在亚太地区还是世界，均为重要的国家，中日关系也是重要的双边关系。在中日双方均有意愿发展两国关系的良好背景下，如何处理两国间存在的重大敏感问题(例如，钓鱼岛问题)是一个重要且不可回避的现实问题，这对于稳固和发展中日关系特别重要和紧迫。为恢复和发展中日关系，中日两国应切实遵守两国政府代表就处理和改善两国关系四点原则共识规范的内容，以中日四个政治文件的原则和精神为基础，展开对话和协商，以合理管控东海海空安全，应对不测事态，提升政治和安全互信，并为充实和拓展中日战略互惠关系的内涵，持续稳固地发展中日关系作出努力。②2015年7月16日，国务委员杨洁篪同日本国家安全保障局长谷内正太郎在北京共同主持首次中日高级别政治对话时强调指出，中方坚持主张在四个政治文件基础上，本着以史为鉴、面向未来的精神，切实落实四点原则共识，推进中日关系向前发展。参见http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zyxw_602251/t1281919.shtml，2015年7月17日访问。2015年7月17日下午，国务院总理李克强在会见来华举行中日首次高级别政治对话的日本国家安全保障局长谷内正太郎时指出，中国政府重视发展对日关系，愿本着以史为鉴、面向未来的精神，在中日四个政治文件基础上推进中日战略互惠关系，增进理解与共识，管控矛盾和分歧，稳步推进交流合作，推动两国关系回到正常发展轨道。相关内容参见http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zyxw_602251/t1282225.shtml，2015年7月23日访问。这是国际社会的共同期盼和合理要求！

2016年4月30日，中国外交部部长王毅在北京与日本外相岸田文雄会见时提出了改善中日关系的四点希望与要求；国务委员杨洁篪、国务院总理李克强在会见日本外相岸田文雄时强调了中日四个政治文件和四点原则共识的精神，期望两国将“互为合作伙伴、互不构成威胁”的共识落到实处，以实际行动为中日关系稳定改善作出更大的努力。对此，岸田文雄表示，日方愿本着日中四个政治文件的精神，坚持“互为合作伙伴、互不构成威胁”的共识，同中方相互尊重，增进互信，管控分歧，努力把两国老一辈领导人开创的日中关系推向前进，构建面向未来的日中关系。①关于王毅就改善中日关系提出四点希望和要求内容，可见http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1360009.shtml；杨洁篪会见日本外相岸田文雄内容，可见http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1390016.shtml；李克强会见日本外相岸田文雄内容，可见http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1360032.shtml，2016年4月30日访问。总之，中日关系的改善及中日关系的新远景的实现，关键在于日本的行为和行动，对此，我们将拭目以待。

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(责任编辑：李孝弟)

Analysis of China’s Maintenance of Rights and Interests in East China Sea According to International Law

JIN Yong-ming

(InstituteofLaw,ShanghaiAcademyofSocialSciences,Shanghai200020,China)

Issues over East China Sea, especially sovereign disputes over Diaoyudao Islands are important and sensitive for Sino-Japanese relations. The two countries have opposing stands and disagreements and take measures to maintain their respective rights, interests and stands, which lead to an intensified severe situation concerning sea and air security in East China Sea. The key cause of the severe situation is Japan’s denial of the existence of disputes and the consensus of “setting aside disputes”. In view of this, the paper underscores the essential implications of international disputes, the background of “setting aside disputes” and the system that determines the sovereignty over Diaoyudao Islands according to international law. Given the important status of both China and Japan, the importance of their bilateral relations and their wishes to rehabilitate and develop their relations, both countries should, on the basis of the common understanding of the four principles for dealing with and improving Sino-Japanese relations, strengthen communication and dialogue, negotiate on sensitive issues according to facts and international law in order to practically control the sea and air security situation in East China Sea, and develop and enrich the contents of Sino-Japanese strategic relations with mutual benefits. The steady development of Sino-Japanese relations according to the principles and spirits of four Sino-Japanese political instruments is a common aspiration of the international community including Chinese and Japanese governments and most people of the two countries.

Sino-Japanese relations; issues over Diaoyudao Islands; setting aside disputes; System of International Law

10.3969/j.issn 1007-6522.2016.04.001

2016-05-01

国家社会科学基金重点项目(14AFX025)；中国海洋发展研究会重大项目(CAMAZDA201501)

金永明(1966-)，男，浙江绍兴人。上海社会科学院法学研究所研究员，法学博士，研究方向为国际法、海洋法、中日关系。

①相关内容可见http://www.cas.go.jp/jp/ryodo/index.html。

②日本外务省发布中国东海油气平台的位置、图片等信息内容，可参见http://www.mofa.go.jp/mofaj/files/00091720.pdf 和 http://www.mofa.go.jp/mofaj/files/000091722.pdf。

DF935

A

1007-6522(2016)04-0001-20