德国判例制度及其对我国案例指导制度的借鉴

任正东，徐 艳，聂嫄芳

（山西大同大学政法学院，山西 大同 037009）

德国判例制度及其对我国案例指导制度的借鉴

任正东，徐 艳，聂嫄芳

（山西大同大学政法学院，山西 大同 037009）

德国作为一个以成文法为主的国家，并未如人们想象般同英美法系国家泾渭分明，不存在判例。相反，作为成文法之补充，德国通过多年探索，逐步形成了其独具特色的判例制度。我国与德国具有类似的法律传统，2010年始，我国正式建立了案例指导制度，如何推进案例指导工作，成为亟待解决的问题。德国判例制度的成熟经验对我国案例指导制度发展有重要启示作用。

判例制度；判例法；案例指导制度

德国是典型的大陆法系国家，成文法是其主要的法律渊源。议会拥有立法权，制定和公布法律。法院作为司法机关，只能够适用法律，并没有如英美法系国家的法院通过判例创制相关法律的权力。然而，随着两大法系的融合，尽管德国没有像英美法系国家那样适用“遵循先例原则”，但是在当今的诉讼活动中，判决先例的价值正日益凸显。法官进行审判工作必须考虑相关的判例和先例，律师进行辩论活动，辩论的中心也是往往围绕判例和先例来进行的。判例制度在德国有着特殊的重要性。

2010年11月，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国正式确立案例指导制度。截至2015年5月，最高人民法院已经公布了合计10批52个指导性案例。指导性案例的公布对推进我国社会主义法治建设发挥了巨大的作用，受到了社会各界的广泛关注和专家学者的好评。但同时，在司法实践中我们也发现了现有指导性案例制度存在一些缺陷和不足，在今后的工作中如何继续推进案例指导制度，成为亟待解决的问题。他山之石，可以攻玉。德国与我国具有类似的法律传统，它对于英美法系判例法精神的借鉴发展，对我国案例指导制度有着重要的启示作用。

一、德国判例制度概述

（一）德国判例的概念 英美法系的判例法，对应于成文法的法律渊源，是根据以往法院的判决，对具体案件进行概括、提炼的法律原则和归责。所以判例法有着法官造法的性质，因此又称法官法。

我国部分学者所研究的德国法中的判例或者先例，显然指的是法院先前对某些案件作出的判决，而此判决与目前正在审理的案件有“关联性”，这种判决将成为新案件裁判的参考依据。不过这里所指的判例显然不是英美法系意义上的已经制度化的判例。在德国法官和律师进行法律工作时，此类判例或先例被经常使用。

德国的判例具有一些特点：第一，它必须是已经生效的判决。未生效的判决，由于处于不确定状态，是不能成为判例的；第二，它必须与正在审理的案件有“关联性”。只有正在审理的案件与判例具有特定联系时，判例才能够被考虑使用；第三，它对正在审理的案件具有约束力。一般认为，“德国普通法院的判决是没有拘束力的，德国联邦最高法院判决对一切同类案件具有类似于成文法的（Gesetzaehnliche）效力”。[1]

德国虽然不存在英美法系的判例制度，也不承认判例法，但在德国得到普遍承认的判例或先例，与英美法系的判例法“形不似而神似”。[2]

（二）德国判例的拘束力 德国法未规定遵循先例原则，法官应当依法律进行裁判。从原则上讲，为了保证司法独立，法官判案不应受其他法院判决尤其是上级法院判决的约束（联邦宪法法院除外）。但是从理论上讲，“法律是否包括判例法”这个问题长期以来在法学界都存在着争议，德国的学者对此也有很多解释；在实际工作中，德国判例被引用的频率越来越高，德国法官不仅通过判例创设了很多的法律概念和规则，许多判例通过长期的实践转化为正式的法律规范。[3]

在德国，联邦宪法法院所做出的判决具有法定的拘束力。而终审法院的判决虽然没有法定的拘束力，但是德国的程序法则采取了严密的措施，保证了下级法院的判决不会背离联邦法院以及其他终审法院的判决，使得终审法院的判决在客观上具有了拘束力。德国的判例制度保证了德国法的连续性和一贯性，人们对最高法院对于同类案件的裁判标准具有相对持久性和可靠性的信任应该受到保护。与此同时，德国的判例制度也节省了诉讼成本提高了诉讼的效率。

综上所述，德国虽然不承认判例在法律上的效力，但在司法实践中，判例却具有事实上的约束力，判例具有在实践中指导关联性案件审判的作用。

（三）德国判例制度的特点 德国的判例制度有着自身的特点，与英美法系的判例法不同。虽然判例的拘束力在德国法学界没有得到广泛的承认，但它仍然有着重要的地位和自身的特点。

1.判例制度越来越受到重视。“罗马法系判例制度的合理性存在于其法律制度的基本特征和法律价值之中。”[4]大陆法系法律最显著的优点是可预测性强，由于大陆法系的司法人员已没有了创制法律的权利，法官在审理案件时，只能适用立法机关制定的成文法典。可是当今社会发展一日千里，成文法的漏洞越来越大。为了适应社会的发展，拥有辉煌法律传统的德国开始引进判例制度，以此来解决成文法的缺点，从而使判例制度越来越受到重视。当然，在当今德国判例法仍然不能和成文法相媲美。

2.德国判例制度的地位独特。在德国法官和律师看来，德国法院的判决即便在事实上具有法律拘束力（联邦宪法法院判决在制度上也有拘束力），仍然不能作为英美法上的判例来看待。或许这是矛盾的，但在他们看来，两者是完全不同的。英美法上的判例不是个别的，而是一种制度，一种传统，是一种法律文化的标志。

3.背离判例报告制度。德国背离判例报告制度具有自身的特点，当即将作出的判决与联邦宪法法院判例不同时，各级法院应当向高级别法院汇报这一情况，各邦法院如果要做出与判例的裁判规则不同的判决，则应当及时向联邦宪法法院报告。

二、我国的案例指导制度概述

我国已经正式确立了案例指导制度，并公布了52个指导性案例。案例指导制度顺应了我国的经济发展，满足了人民群众统一司法的要求，补充了我国成文法体系，提高了法院审理案件的效率，优化了法官的自由裁量权，提高了司法人员的法律水平和整体素质，促进了法学理论与实践的结合。

（一）我国案例指导制度的现状 2005年10月，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》，明确提出将在我国建立案例指导制度，并在纲要中说明了建立案例指导制度的目的。2010年底，最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》。这是最高人民法院首次对案例指导制度的明确表态。虽然《规定》只有10条，但明确了案例指导制度的目标、指导性案例的遴选以及指导性案例的效力。对此，法学界反响热烈。截至2015年5月，最高院陆续公布了52个指导性案例，其中民事案例最多，刑事案例次之，行政案例比例最小。2015年6月2日，最高法院出台了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》进一步明确了指导性案例的标准、推荐主体和程序，并对如何参照适用指导性案例作出了说明。《规定》及其《实施细则》基本上构成了案例指导制度的基本内容。

（二）我国案例指导制度的内容 通过《规定》以及《实施细则》，我国基本上已经确立了案例指导制度，即使该制度不理想的地方仍然很多。

1.我国案例指导制度的目标。《规定》明确了我国案例指导制度的目标。这个目标法学界解释为两个方面：一方面指的是我国案例指导制度要统一我国的法律适用体系，统一司法；另一方面通过对疑难案件的案例指导填补我国司法领域的空白。

2.指导性案例的选择。《规定》指明了最高人民法院具体负责案例指导工作的部门以及工作范围，确立了指导性案例的标准。而在《实施细则》中最高人民法院进一步细化了指导性案例的标准。同时对案例的主体的推荐，《规定》及《实施细则》也做了要求。整体上说，最高人民法院放宽了对主体的要求，包括各级人民法院系统、其他司法机关、法律工作者以及个人都可以推荐。

3.指导性案例的发布。关于指导性案例的发布，《规定》明确了公布的方式：可以通过报纸、公告和网络的形式发布。

4.指导性案例的效力。指导性案例的效力是一个至关重要的问题，但《规定》用了一个“应当参照”来描述指导性案例的效力。“应当参照”四字模糊不清的表述引发了法学界的争论。一部分学者认为“参照”二字与“参考”的意思相近，可以按照指导性案例审判，也可以不按照其审判，即指导性案例没有强制力；另一部分学者认为，从最高院的原意和实践需要出发，指导性案例是应该具有强制性的。

（三）我国案例指导制度的缺陷与不足 案例指导制度的建立给我国法治建设和法学研究提供了新的内容和方向，对完善我国法律体系，提高我国法治建设水平有着深远的意义和影响。但不能否认的是，作为一种新建立的制度，它还有许多不尽如人意的地方。

1.案例指导制度的效力表述不清。“应当参照”如果替换为“必须按照”，相信大家不会对该条文的含义有误解。而且，在我国的法律术语体系中，“应当参照”即为强制性要求。具体到《规定》，“应当参照”即具备强制力，指导性案例从一诞生起就有强制力。

2.引用指导性案例条件不明。《规定》指出了引用指导性案例的条件——“类似案件”。法学界对于“类似案件”的理解有很大的差别。最高人民法院对此做出了回应“类似案件”必须同时具备“案情类似、争议焦点类似”的条件。《实施细则》规定了引用的方式“要求具体参照指导性案例的裁判要点；要求在裁判文书说理部分予以援引”。①

如上所述，最高人民法院判断类似案件的标准是案情类似及争议焦点类似。但该标准过于简单，实践中操作性不强。

3.司法程序规定未能及时跟进。我国现阶段法律深受大陆法系影响，很长一个阶段我国法律体系更加接近成文法，这对法律工作者产生了极大的影响。案例指导制度建立之前，法官在审理案件时会按照三段论的推理方式。但案例指导制度建立之后，审判方式显然会发生了相应的变化。

虽然最高人民法院在《实施细则》作出了一些程序性规定，但是这些程序性规定明显不够，案例指导制度必然会导致我国审判思想和程序的方方面面发生相应的变化，并不仅仅局限在判决理由和判决书制作上，在这个问题上我们还有很长的路要走。

4.缺乏救济机制。案例指导制度仅仅规定法官拒绝参照相似的指导性案例时应提出合理的理由，却并无规定法官既不参照案例也不提供合理理由之法律后果。这样使新制度很难推行，法官对于指导性案例的适用不承担任何职业风险，此举亦架空了案例指导制度的强制力，明确规定救济机制是指导性案例具有强制性的必要条件。

三、关于改进我国案例指导制度的几点思考

德国与我国在法律传统方面有很多相似的地方，都承认成文法，忽视和否认判例法的作用，限制法官的自由裁量权。在步入21世纪的前15年，德国和我国有着类似背景，经济都发展较快，社会发展日新月异，社会生活日益复杂，两国的法律体系面临着类似的考验。因此，德国的判例制度对我国的案例指导制度有着十分重要的借鉴作用。

（一）明确指导性案例的拘束力 德国的判例（除了联邦宪法法院的判例）拘束力虽然没有明确得到实体法的承认，但德国的程序法规定了违反终审法院判例的法律后果，保障了终审法院判例的拘束力。而我国指导性案例虽然在《规定》中提到了“应当参照”的拘束力，但是没有规定法官无正当理由不引用案例的法律后果，这不利于案例指导制度的推进。

（二）明确指导性案例的引用条件 德国判例能够被引用必须与案件有着“关联性”，这个“关联性”包含着许多内容，这里就不重复了。《规定》对我国指导性案例适用也有着要求，总结起来只有两点：案情类似，争议焦点类似。这个要求内涵过于简单，不利于指导人们引用指导性案例。虽然《实施细则》进行了补充，但仍然不够。

（三）继续完善案例指导制度程序 我国长期以来坚持成文法，判例对我国法律体系和法学界来说是一个新的课题。如何使用好判例，使我国司法体系更加完善，这是一个需要长期研究和考量的问题。截至目前为止，我国对案例指导制度的程序性问题还处于发现一个处理一个的阶段，案例指导制度的体系远远没有完善，应当继续加以完善，可以适当借鉴德国在这方面的经验。当然这是一个长期的需要时间的过程，应当慎重对待。

（四）完善司法救济机制 案例指导制度救济机制的启动条件是法官既未在类似案件中参照指导性案例，又未阐明正当理由。救济的内容应当包括：允许原被告双方以此为由开启二审程序、请求检察院抗诉或申诉启动审判监督程序等。总而言之，救济机制的建立既有必要也有可能。完善案例指导制度的救济机制不仅仅涉及到法院，它是整个司法系统和法学界都要研究的问题。

四、结语

德国作为一个传统的大陆法系国家，没有英美法系意义上的判例法，但是判例在德国仍然大量存在。在建设法治中国的今天，我们同样可以汲取德国判例制度的优点，在一些专业性强并且发展迅速的部门法领域建立自己的判例制度，在司法实践中积累符合社会需要的规则和经验，完善成文法所建构的框架，降低完全成文法运作模式所带来的不必要成本，推动和加速中国建设法治社会的进程。

注释：

①《关于案例指导工作的规定》第七条.“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时应当参照。”参考文献：

[1]（德）伯恩·魏德士著,丁晓春，吴越译.法理学[M].北京：法律出版社，2003.

[2]陈卫东,李训虎.先例判决·判例制度·司法改革[EB/OL].www.China cawedu.com,2004-06-01.

[3]（美）梅利曼著,顾培东，禄正平译.大陆法系[M].北京：法律出版社，2004.

[4]张 骥.判例法的比较研究[J].比较法研究,2002（04）：79－94.

[5]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社,1998.

[6]最高人民法院课题组.关于德国判例情况的考察报告[J].人民司法,2006（07）：10.

[7]王利明.论中国判例制度的创建[EB/OL].Article.chinalawinfo.com,2005-05-10.

[8]张涛.德国民事判例制度考察——兼论我国民事判例制度的建设[EB/OL].www.cnki.com,cn,201-09-16.

[9](德)K·茨威格特、H·克茨,潘汉典等译.比较法总论[M].北京：法律出版社,2003.

The System of Legal Precedent System in Germany and Its Guidance on China＇s Case Reference

REN Zheng－dong，XU yan，NIE Yuan－fang
（School of Political Science and Law,Shanxi Datong University，Datong Shanxi，037009）

As a statute law based countries，Germany was not like the countries of Anglo American law system as people think.There was no case.On the contrary，as a supplement to the statute law，through many years of exploration，Germany gradually formed its unique case system.China and Germany have similar legal tradition，in 2010，China formally established a case guidance system，how to promote the work of case guidance，become a problem to be solved.The mature experience of the German judicial precedent system has important implications for the development of the case guidance system in China.This paper intends to study the problem of the case guidance system in China in order to provide a reference for its further development.

case system；case law；case guidance system

D910.4

A

1674-0882(2016)01-0001-04

2015-10-05

法治建设与法学理论研究部级科研项目“中国民商和行政案例指导制度研究”（06SFB2041）

任正东（1978－），男，山西大同人，讲师，研究方向：民商法学、经济法学；

徐 艳（1981－），女，山西大同人，讲师，研究方向：民商法学、经济法学；

聂嫄芳（1983－），女，山西大同人，讲师，研究方向：民商法学、经济法学。

〔责任编辑 赵晓洁〕