行政机关法律风险防控对策分析——以行政诉讼为背景

柳砚涛　刘赫喆

(山东大学 法学院，山东 济南　250100)



·法学研究·

行政机关法律风险防控对策分析

——以行政诉讼为背景

柳砚涛刘赫喆

(山东大学 法学院，山东 济南250100)

当下行政机关涉诉、败诉案件增多，主要源于我国行政法律风险防控体系尚未建立，预防、评估环节非常薄弱。通过健全行政法律制度体系，强化执法人员专业素质，加强执法行为监管，密切部门间的沟通协调，妥善运用听证、和解等手段，并充分发挥法律顾问的作用进行诉前风险防控。从受案范围、诉讼主体、应诉方法等方面对应诉策略进行总结探讨，并完善诉后梳理权力运行规程、案例汇编、追责问责的评估体系，从而形成预防、控制、评估三位一体的循环式行政诉讼法律风险防控机制。

行政机关；法律风险；对策；行政诉讼

当下行政机关法律风险防控机制的建立还处于起步阶段，特别是与依法行政密切相关的行政法律风险，尚没有形成完整的防控体系。行政机关风险防控，针对的是与其处于不平等地位的行政相对人，如何规范、约束权力的运行，是行政诉讼法律风险防控的要点。怎样建立一个评估精准、反应迅速、沟通顺畅的行政诉讼法律风险防控机制，有待于理论上给予明确解释答复。

一、行政法律风险应对现状及存在问题

随着社会各界对行政执法的监督意识逐步增强，行政领域诉讼案件日益增多，且败诉率较高，从而引发一系列行政法律风险，给行政机关带来负面影响：从行政角度看，行政行为违法导致无效或被撤销，行政机关频繁涉诉，严重影响日常工作的正常开展，降低行政效率；从经济角度看，原本可在诉前避免的法律风险进入诉讼阶段，造成行政机关诉讼成本和矫正、赔偿带来的行政成本“双增”的消极局面；从社会角度看，若行政机关涉诉频繁，无论最终是否胜诉，都会降低公众对行政机关的认同度，损及行政公信力。

我国现阶段对于行政法律风险的应对尚存在许多问题，目前重点在于应诉策略的宏观研究，而忽视了风险预防、评估环节的建设，只有当行政机关涉诉时，才会针对个案寻求解决对策。一是很多案件通过诉前预警、及时沟通，本可以规避涉诉风险，但由于没有建立完备的预防机制，往往多数案件最终进入到诉讼程序，给行政机关增加不必要的负担。二是事后的评估机制也严重缺失，未能及时归纳总结，也无法降低类似涉诉案件再发生的可能性。三是当不当行政行为引发行政法律风险时，对负有责任的行政机关及执法人员问责追责的机制薄弱，至多是上级训斥，严重者也仅是通报批评，没有统一的问责标准，问责机制泛化、简单化。责任处理程序不够透明，不能使执法不当的机关及个人引起充分重视。总体而言，行政诉讼风险防控应对策略简单且环节缺失，尚未形成完备体系。

二、诉前预防对策

行政关系双方的争议在行政复议或诉讼前预防和化解，不仅能缓和行政机关与相对人之间的矛盾，也使其本身的法律风险得以降低。因此为保证行政机关执法行为的稳定性，预防可能出现的法律纠纷及行政复议、诉讼，应当以制度为依托、以人员培训为根本，以执法监督为保障，建立行政法律风险预防机制。

(一)行政制度的完善

在我国，由于缺乏法律规制，各行政机关及政府部门之间职权交叉重叠，行政管理层次不清、范围不当的情况屡见不鲜，导致行政权力划分不明，各部门争权、推诿现象时有发生，从而造成行政越权或行政不作为。行政行为合法有效的首要前提，就是作出此行为的行政主体必须符合法律法规授权，并且实际享有相应的行政职权。在实际执法时，行政机关往往会超越法定权力限度作出一些不属于自己行政职权范围的行政行为，即行政越权，这是引起行政诉讼法律风险的主要原因之一。以行政处罚为例，行政机关应当严格依据相关法律法规授权的幅度与范围裁量，实施行政处罚必须在法定种类中裁量选择，一旦超出规定范围，即面临着被复议或诉讼的风险；再比如行政机关内部机构的解释答复不具备对外法律效力，自然不能作为执法依据，若对此作出解释属于越权行为。与此相反，若行政机关在有作为义务并且能够履行该义务的前提之下却不作为，拒绝、拖延或不完全履行法定职责，行政不作为作为一种特殊的行政行为，也是可以被诉的。比如我国最新的《行政诉讼法》第十二条关于行政诉讼的受案范围的规定，均属于行政不作为的外延。值得注意的是，在2007年《政府信息公开条例》颁布实施之后，以信息不公开为理由产生的行政不作为的诉讼案件数量逐渐增多，一方面表明政府信息公开工作仍存在诸多问题，另一方面也说明随着民众信息意识、法律意识的增强，进一步推动政府信息公开制度的完善，从而也增加了行政机关的涉诉风险。

此外，我国现有的行政法律制度同样存在诸多问题，主要集中在四个方面，一是现有行政法律法规少，仅有为数不多的几部单行法及法规、规章，与庞杂的行政法律行为体系相比，行政法律体系尚不健全，造成许多行政行为无法可依的局面；二是行政法律陈旧，许多行政法规制定较早，多年未改，早已不适应实际需要，缺乏适用价值；三是行政法律效力弱，多以政府文件形式制定，法律位阶低，不具有广泛使用的可行性；四是行政法律规定较为笼统，赋予行政机关相应的权力与责任，但却没有制定详细的操作标准与规范。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。*[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第377页。行政法律制度的缺失，使行政执法人员在执法时遇到大量需要自由裁量的空白点，从某种程度上为自由裁量权的滥用提供了土壤。

针对以上行政制度不完善带来的种种法律风险，首先应科学设置行政组织机构，明确各部门行政职能，合理划分行政权力，做到权责一致；并且妥善处理各级行政部门的关系，弥补分工不明、多头管理的缺陷。其次，健全的法律规范体系是保证行政机关依法行政的前提和依据，要重视行政立法工作，弥补行政法领域的诸多空白，制定各行政单行法，使各行政行为做到有法可依，从根本上防止行政权力滥用。在此基础上，各行政机关应健全行政法制工作制度，对行政执法程序，以及法律文书格式进行明确规范，在制度层面对行政执法行为进行监督约束。为适应各级行政机关基层执法工作要求，可以将近年来制定的执法制度、办法按地域汇编成本行政部门的《行政执法业务手册》，便于行政执法人员在实际工作中掌握和应用，并且要对规范性文件的制定严格把关。实际调查表明，政府部门因出台众多规范性文件，而导致的政府之间、政府与行政相对人之间的矛盾层出不穷，尤其是行政相对人与政府部门因文件的某条规定理解上有偏差而导致的上访、复议和诉讼并不罕见。因此规范性文件的制定稍有不慎，就会成为行政诉讼的导火索，鉴于规范性文件的普遍适用性，一旦在诉讼中行政机关败诉，那么将产生极大的示范效应和社会反响。因此从文件起草到文件的公布实施，都要有严格的程序性要求，同时对于内容合法性审查也要有明确的规定，从源头上降低涉诉风险。

(二)执法人员法律素养的提升

行政法律知识不完备，依法执政意识相对薄弱，是我国行政执法人员存在的普遍问题。现阶段各级行政机关通过开设行政法律培训讲座或普法学习班的方式进行法制宣传教育，但行政执法人员的法制培训学习属于软性要求，往往培训时间短，且流于形式，对行政执法人员参与学习没有强制限制，缺乏考核奖惩机制及监督机制。基于以上情况，行政法律知识在行政机关中仍不普及，难以保证执法人员达到应有的法律执法水平。

行政执法人员行政法律知识匮乏，一是会导致实行行政行为时适用法律不当，在性质、效力、条文等方面不符合法律适用规则或形式，违背法律规范冲突适用规则，如上位法与下位法、特别法与一般法选择错误；或者出现不符合法定要求的情况，如适用法律无效、援引条款不明确、规范形式不合法等，致使决定无效或被撤销。例如某区财政局针对某高中乱收费的情况，依据财监字[1995]29号文件作出行政处罚，但依照《行政处罚法》规定，除法律、法规或者规章之外的规范性文件不得设定行政处罚，自此法颁布之日起其他规范性文件设定的行政处罚一律无效，显然某区财政局适用法律错误，作出的行政处罚无效。*参见文新三主编：《财政涉法案例精选与评析》，经济科学出版社2008年版，第225-226页。二是容易导致行政程序适用错误，我国行政执法人员普遍存在“重实体，轻程序”的错误观念，若不按照法定步骤在法定期限内作出具体行政行为，不仅侵犯了相对人的程序权利，也会导致实体权利损害，行政机关同样将面临不利的法律后果。在实际操作中，因程序违法引起的行政诉讼所占比例较大，是行政法律风险点之一。三是由于行政关系中行政双方并不处于完全平等的地位，行政机关明显处于强势一方，许多行政执法人员缺乏正确的执法理念，无法正确把握法律规范的目的及原意，在解释不确定的法律概念时，任意扩大或缩小解释，甚至违背已有规范性文件所作出的政策性解释，滥用自由裁量权。

行政法律风险防控制度的贯彻落实需要一大批法律基础素质扎实、政治素质过硬的行政执法工作人员，若想避免行政人员法律素质缺乏引起的法律风险，一方面要对即将走上执法岗位的行政执法人员进行行政法制培训及专业考试，只有通过专业培训并考试合格的学员，才能取得行政执法的资格。如太原市档案局在2012年制定了上岗法律知识培训考核制度，岗前培训考试达到80分方可上岗。另一方面每年都要通过集中的内部培训对新颁布的本部门相关行政法律法规进行学习，将其作为日常量化考核的一部分，有关执法人员必须参加，以此推动行政执法人员的法律素质与时俱进。再如南京市2007年曾面向全市行政执法人员进行统一行政法律培训，并以考核通过作为换取新行政执法证件的条件。为了保证行政法律培训的质量与效果，应定期组织人员考核，并与行政人员奖惩制度挂钩，督促执法人员提高自身法律素质与遵纪守法意识，杜绝滥用自由裁量权等违法执法行为。

(三)厘清合法行政的基本要求

现阶段行政法律风险的产生主要是由行政执法行为不规范所导致，存在执法权限模糊，程序混乱，监督审查泛化等现实问题。原本立法、司法机关、行政机关内部以及社会各界均应享有对监督行政行为实行的权利，但实际操作中立法机关的监督权形同虚设，各级人大虽有法律明文规定的监督权，却从未真正行使。而行政机关内部监督形式化，无法实现不当行政行为及时纠正的目的，外部又缺乏监督反馈的途径，相对人只能通过复议、诉讼等手段表达意愿。

针对以上问题，必须严格规范行政执法行为，加大执法监督力度。马怀德教授将依法行政的要求归纳为职权法定、权责统一、法律优先、法律保留、依程序行政、信守承诺、按比例行政及违法者承担法律责任等八个方面。*参见马怀德：《依法行政的基本要求及热点问题》，《价格理论与实践》2003年第3期。在学界现有研究基础上，结合行政执法实践，将其细化为以下几个部分：第一，要明确行政执法行为的主体与内容，依照法定权限和程序实施执法行为，以此作为公正执法、规范执法、文明执法的保证，从而限制因权力滥用而引发的法律风险。第二，要细化行政执法的流程与环节，严格规范自由裁量权的行使，降低执法随意性。例如2011年河北省廊坊市制定出台《行政处罚程序规定》，从“三步式”执法程序的适用、简易程序、一般程序、听证程序、执法监督等九个方面，对行政处罚程序进行了详细的规范与明确，进一步严格规范行政执法行为。*《细化处罚程序强化执法监督——河北省廊坊市严格规范行政处罚行为》，载人民网，http://politics.people.com.cn/GB/70731/16035158.html，最后访问时间2015年11月11日。同时在执法过程中，切实保证人大监督权的行使，充分发挥行政法制部门的审核作用，加强对违法行为的监督审查。并建立公众监督反馈的渠道，利用社会舆论合理反映公众诉求，促使行政机关审慎用权。第三，要建立行政处罚的合法性审查机制，根据各行政机关内的职责分工，行政处罚做出前，有权做出行政处罚的相关业务部门应当向法制部门会签，相关法制部门结合行政处罚认定的事实，对于拟定做出的行政处罚进行合法性审查。第四，要严格行政执法管理与服务，听取当事人的合理建议，详细告知当事人违法事实、处罚原因以及法律依据，尽量避免因执法失当而导致行政诉讼案件发生，依法、高效地化解矛盾。

(四)构建风险化解机制

听证、和解等提前化解矛盾的纠纷解决方式适用日益广泛，矛盾化解后相对人撤诉的情形也较为普遍。据统计，英美法系国家的行政案件，真正进入到诉讼程序的只占10%左右，90%的行政纠纷通过非正式的裁决程序得以消化。*江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。尤其是听证程序，为政府部门与行政相对人搭建了一个能够充分沟通和交流的平台，使法律风险在进入诉讼程序前得以化解。但现实中部分行政机关存在教条主义思想，适用听证等风险化解手段缺乏灵活性，无法使其发挥最大效用。例如当事人由于不可抗力等特殊原因而无法在规定期限内提出听证要求，又不想放弃听证权利的情况，《行政处罚法》中并没有明确规定。如果不考虑此种特殊情况，而是按照法律条文现有规定笼统处理，势必会造成个案处理不合理不公平。若当事人在此之后再提出行政复议或诉讼维护自身权利，不仅会给当事人造成极大不便，还会造成行政资源的浪费，对行政双方主体而言都是百害而无一利。所以从行政处罚实践操作的角度，在并未作出正式的处罚决定，且当事人有证据证明存在特殊原因及其消除时间的情况下，应当延长申请时间。听证程序的设立，本质上是为当事人提供陈述主张的机会，所以在遇到特殊原因且法律规定不明的情况下，应当积极适用，这是合理运用行政资源的要求，也是维护行政相对人合法权益的体现，有利于行政纠纷的有效化解。

(五)部门联动协作规避风险

行政部门在应对法律风险时普遍存在“单打独斗”的现象，没有充分利用行政系统内部的有效资源，导致近年来行政涉诉案件数量增加。因此，行政机关对于拟定做出的重大行政行为或行政处罚，认为存有疑虑或者难以作出决定的，可以首先征求上级行政部门或者本级人民政府的法制机构意见，依托相关部门的意见进一步作出决定，从复议的角度将法律风险降到最低点。在征求相关部门意见的基础上，还可以通过与法院、检察院、政法委建立联席会议制度，探讨相关处理情况是否有引发诉讼的可能性，一旦引发诉讼，依据是否扎实、充分等一系列相关问题，对诉讼风险进行精准、到位地评估与预测。以山东省为例，青岛市率先建立起法院与政府部门的联席会议制度，其他地市借鉴其经验，根据自身实际先后建立此项制度，有效降低行政执法风险。与此同时，在行政法律风险发生之前，根据风险发生的可能性前兆，通过法院、复议机关提前告知可能涉诉的情况，与行政相对人及时沟通，力争提早化解诉讼风险，以免在不知情或准备不足的情况下处理不当，从而最大程度上减轻风险引发的不利影响。

(六)法律顾问制度功能拓展

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求，应当积极推行法律顾问制度，建立以政府法制机构人员为主体，同时吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，确保法律顾问在制定重要行政决策、推进依法行政的工作进程中发挥积极的作用。为更好地贯彻落实这一决定，使法律顾问制度的功能最大化，首先要充分发挥法律专家库的价值，以山东省为例，省政府法律顾问有以下五方面要求:“一要遵守宪法和法律，拥护党的路线、方针和政策，具有良好的职业操守和道德修养；二要受过系统的法律及其他领域专业教育，具有较高的专业理论水平和丰富的实务工作经验；三要具有教授、研究员等高级职称或者获得省级以上优秀律师荣誉称号，从事法律教学、研究或者法律实务工作10年以上；四要在所从事的专业领域享有较高的社会知名度和影响力；五要熟悉省情、社情、民情和政府工作规则，热心社会公共事业。”*《山东省人民政府法律顾问工作规则》第5条。与山东省的明确要求相比，虽然近年来各省市为推进依法行政工作相继建立了法律专家库，但规定笼统且要求模糊，现有体制尚存在诸多漏洞，一是专家库人数不足，各领域分配不均，不能满足所有行政机关的需要；二是部分专家缺乏实践经验，对行政机关工作了解不充分，给予的指导建议仅停留在理论层面，不具有可行性；三是缺少监管机制，个别专家有名无实，甚少参与行政机关的工作指导，专家对决策的产生往往具有举足轻重的作用，却无须为所作决策承担相应的责任，显然会给公正指导带来隐患。因此，应当完善法律专家库制度，充分考虑专家整体的领域构成，使其结构合理化；并建立监督管理制度，促使专家保质保量完成咨询指导工作，做到权责统一。其次，行政机关应当与业内管理规范、执业严谨的律师事务所签订常年法律顾问合同，为行政机关涉法事务“出谋划策”，选派律师长期驻行政机关提供日常法律咨询及服务。同时为更好地发挥法律顾问制度的作用，应当建立法律顾问参与行政法制工作的制度，如日常涉法事务咨询、执法文件审查、规范性文件审核、重大决策决议、行政诉讼案件应对均需有法律顾问参与，特别是涉诉案件的处理，充分发挥法律顾问在风险预防、控制和处置方面的作用。

通过对诉前行政法律风险预防的探究发现，应当健全行政法律规范体系，提高行政执法工作人员专业素质，对行政执法行为从主体、内容、流程、审查多角度全方位进行规范，通过听证、和解等方式提前化解矛盾，上下级行政部门之间以及与人民政府、法院、检察院、政法委保持密切沟通协作，加强法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中的积极作用。诉前法律风险预防是有效规避涉诉案件的基础，但作为有效处理涉诉案件的重要主体，诉中应对策略也应是行政诉讼法律风险防控体系中不可或缺的关键组成部分。

三、诉中应对策略

作为行政相对人的公民、法人或者其他组织，如果不服行政机关作出的具体行政行为，或者认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以通过行政诉讼的方式来解决该法律争执。行政机关是行政诉讼的恒定被告，这是行政诉讼制度的最显著的特点，因此应对行政诉讼应作为行政机关一项非常重要的工作。行政机关在应对行政诉讼时，应重点把握以下几个方面：

(一)诉讼代理人取长补短

行政诉讼专业性较强，行政工作人员应对行政诉讼案件具有熟悉案件所涉行政业务、了解相关行政专业法律法规等优点，有助于提出与实际工作相符的应对思路和代理意见，但同时存在欠缺诉讼经验、法庭辩论能力不足等问题，在证据收集、行政诉讼程序等方面也缺乏专业素养。若仅仅依靠本机关行政工作人员处理行政应诉案件，势必不能高效化解风险，德国《联邦行政法院法》第六十七条第一项规定: “在联邦行政法院以及联邦高等行政法院，若当事人提出申请，其必须委任律师或德国高校之法律教师作为诉讼代理人。”相比之下，专职律师代理行政应诉案件具有熟悉诉讼程序、诉讼经验丰富的显著优点，方便和法院沟通，对案件的处理更加专业化，在发表代理意见、预测诉讼结果、收集证据、法庭辩论等方面具有非专业人员所不具备的丰富经验和技巧。但同时可能存在对案件所涉专业法律法规规定不熟悉的缺点，要充分发挥行政机关工作人员在应对本机关行政诉讼案件中的专业优势，确保外聘律师与内部人员精诚合作、密切配合。

(二)争议受理范围的明确

实践表明，部分行政机关对本机关作出的行政行为是否属于行政诉讼受案范围缺乏明确认识，对于不同类型行政行为带来的法律风险应对针对性不足。从行政诉讼案件应诉的角度来看，对不属于本机关行政诉讼受案范围的行政行为，行政机关可以通过向法院提出异议的方式要求法院驳回此类案件的起诉，从而排除司法权介入对这类行为的审查，避免人民法院对本机关作出的行政行为作出否定性判决的可能性。行政机关也可以有效利用行政案件管辖异议制度，为通过诉讼外方式和平解决行政争议争取空间和时间，也有助于将行政争议交由本机关住所地解决，为行政机关与法院就行政业务问题进行沟通提供便利。从行政争议解决的角度来看，对不属于行政诉讼受案范围的行政行为，行政机关可以内部消化，如通过行政复议、行政监察中申诉制度等方式解决；对行政机关内部工作人员的奖惩、任免所产生的争议，可由行政机关自行处理。行政机关更要认识到此类行政争议缺少相应的司法救济途径，当相对人对这些行为不满而无法通过行政诉讼途径解决时，其可能选择诸如群体上访、媒体渲染、网络救济、内部反映等途径表达诉求，与应对行政诉讼相比，应对此类救济方式更加棘手，成本更高。江必新认为，应当进一步扩大行政诉讼的受案范围，将行政纠纷纳入到行政诉讼的法律程序，而非单纯依靠信访途径，更有助于纠纷公平公正解决。*参见江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。因此，行政机关既要努力做到属于行政诉讼受案范围的行政行为合法有效，做到程序正确、依据明确、证据确凿；更要保证行政诉讼受案范围外的行政行为合理合法，对其作出程序、当事人参与情况、行为影响、救济方式等方面的充分认知。当相对人对这些行为产生不满时，应积极及时解决，避免矛盾激化而引发其他风险。

(三)第三人辅助功能的运用

行政诉讼中的第三人是被行政机关所忽视的一类诉讼主体，实际上第三人参与行政诉讼，一方面具有维护其自身合法权益的目的，同时也有协助法院查明案件事实、正确解决纠纷的客观作用。以复议被申请人为例，笔者认为，作为复议被申请人的原具体行政行为作出机关应当作为行政诉讼第三人参加诉讼，当下制度设计已留有空间。*参见柳砚涛：《论行政复议被申请人作为行政诉讼第三人》，《政法论丛》2014年第2期。《日本行政诉讼法》中也有相关规定: “法院认为做出处分或裁决的行政机关以外的行政机关有必要参加诉讼时，根据当事人或其他行政机关的申请或者依职权，可以决定让该行政机关参加诉讼。”因此，如果被诉的具体行政行为涉及到除原告之外的第三人，行政机关应诉时应考虑该第三人对本行政诉讼案件的影响，如果第三人的诉讼地位和立场与行政机关一致，其参与到诉讼中来，客观上有助于本机关的应诉工作，在第三人未被法院列为当事人的情况下，行政机关可告知该第三人申请参加诉讼，或申请法院通知该第三人参加诉讼。第三人的作用发挥得当，行政应诉案件可以顺利实现应诉目标，减少行政诉讼对行政机关的不利影响，且能有效化解行政争议，乃至行政争议背后的民事、经济权益纠纷。

(四)不当行政行为主动改正

自《行政诉讼法》颁布实施以来，大量的撤诉案件的背后，是法院、原告、被告三方有效沟通、协调的结果。而其中的大多数撤诉案件，都是法院主动向原、被告或第三人提出进行“协商”、“协调”，从而实现化解矛盾的目的。当然，行政调解尚未得到法律正式承认，黄学贤提出，行政诉讼如此高的调解率却缺乏法律依据,实践中行政诉讼的调解也缺乏统一的原则、程序、结案方式、救济制度等方面的规定，对相对人合法权益的维护以及行政机关依法行政的监督均产生不利影响。首要任务是从理论上予以梳理,理清纷争、寻找对策，为行政审判的实践提供有效的理论指导。*参见黄学贤：《行政诉讼调解若干热点问题探讨》，《法学》2007年第11期。虽然行政诉讼不适用调解，但这并不代表不能将协调作为行政诉讼中化解行政争议的一种有效方式或步骤。为了构建和谐融洽的行政双方关系，最大限度节约司法资源，在行政诉讼中运用“多元化纠纷解决机制”——即通过诉讼协调化解法律风险的做法日益受到推崇。行政诉讼中的协调指的是在行政诉讼的过程中，行政机关如果发现被诉的行政行为在程序或实体上存在明显的瑕疵，不具备充分的合法性或有效性，司法机关可能对其作出否定的评价，行政机关应当“有错当改”，主动改正被诉具体行政行为，并依此及时与原告沟通，同时法院对原告进行劝解、疏导，取得原告谅解，由其撤诉或改变诉讼请求，从而为行政应诉争取主动地位。

综上，行政机关在应对行政诉讼时，不但需要以事实为依据、以法律为准绳，还需要进一步提高法律素质、深刻认识相关法律规定并灵活运用，熟练掌握各种应诉策略，才可以降低败诉的风险，并且树立行政机关依法行政的权威。同时诉讼中合理运用协调、调解、积极沟通等一系列手段，也是行政机关息诉止争，化解法律风险、解决纠纷的重要手段。

四、诉后评估机制

(一)权力运行体系化的实现

现今我国行政权力运行体系不健全，缺乏权力制约规范，是行政机关运用行政权力时普遍存在的弊端，也是法律风险产生的导火索，具体表现为权力界限模糊、监督途径不明、程序错漏。针对以上现实问题，首先各行政机关应对本系统内部署开展权力梳理、监督定位和流程规范工作，根据相关法律法规，对各部门的权力事项、依据及流程进行审核、甄别。其次，应当对每项行政权力的法律依据、责任科组、分管及负责人员进行落实，并通过设计工作流程图等方式实现行政工作的程序化、规范化操作。通过对运行权力的甄选和梳理，增强政府工作人员的责任意识和风险意识，使行政监督和社会监督有的放矢，在提高监督工作绩效的同时，树立一道防御法律风险的屏障。

(二)指导性案例制度的建立

目前行政机关应对涉诉案件法律适用标准不一，缺少正确有效的指导。根据现实情况需要，行政机关可以参考最高院关于开展指导性案例工作的实践经验，建立行政系统的指导性案例制度，进行指导性案例汇编工作，由国务院统一发布，选编要求严格规范，需具有重要指导作用和参照适用效力。根据各行政机关的涉诉案件情况，以部门为划分标准，以处理争议类别为条目，对以往的涉诉案件定期进行归纳整理，从而选取出极具代表性或存在争议的案例，对此类案例基本案情进行概括总结，从引起风险的事由、案件处理方法、相关法律依据等角度进行评估，对涉及法律风险的疑难点问题进行全面分析，同时结合行政机关工作实际，提出借鉴启示和风险防范措施，从源头上降低引起法律风险的可能性，为此后处理相似案例提供指导。此外，有学者提出行政指导性案例制度的建立还需行政决定说明理由的强化,从指导性案例的个案发布来看,需要选择那些给出充分说理的执法文书，一旦违背先前的指导性案例时,行政机关必须给出充分的理由说明，这也会间接强化行政决定作出过程中的说明理由制度。*参见胡敏洁：《行政指导性案例的实践困境与路径选择》，《法学》2012年第1期。

(三)问责制度的完善

法约尔指出：“责任是权力的孪生物，是权力的当然结果和必要补充，凡权力行使的地方就有责任。”*[法]亨利·法约尔：《工业管理和一般管理》，迟力耕、张璇译，中国社会科学出版社1982年版，第24页。自2003年8月国内首个政府行政问责办法——《长沙市人民政府行政问责制暂行办法》出台之后，各地陆续开展行政问责工作。但是，我国现有行政问责制法律规定零散，没有统一的权威立法，法律规定仅停留在规章制度、政策层面，规范性、可操作性不强，因此我国应尽快完善立法，建立问责法律体系，使行政人员审慎使用自由裁量权，从而降低因实施行政行为不当而带来的法律风险。一是要完善问责追责的程序，加强政府的信息公开及政务透明工作的开展，例如瑞典2003年官员问责制现状的报告中强调政务公开问责制才能真正生效。二是要制定统一的问责标准，明确追责主体、内容，以及重视救济途径的完善，克服实践中忽视问责客体的弊端。例如法国建立了完备的行政司法体系，既规定了行政权力机关的权能，也明确了对行政活动的损害后果应该承担的具体责任。*参见唐铁汉：《我国开展行政问责制的理论与实践》，载人民网，http://theory.people.com.cn/GB/49150/49152/5269702.html，最后访问时间为2015年11月13日。三是与政府绩效评估相结合，责任确定到负有直接或间接领导责任的行政机关负责人及直接责任人，直接与晋升、奖惩等考核机制挂钩，避免责任泛化。对于是否对执法人员问责学界有所争议，但多数学者认为应当责任到人，余凌云认为，对执法人员追责是回应社会压力的恰当方式，而且当事人、公众和媒体不会轻易放过负有直接责任的执法人员的处理问题，应当予以问责。*参见余凌云：《对我国行政问责制度之省思》，《法商研究》2013年第3期。通过以上途径，最终从根本上提高官员的道德自觉，加强公民的政治参与，形成内外双向监督的行政问责文化，促使行政机关及执法人员严格执法，降低法律风险。

五、结语

正如卢梭《社会契约论》中所主张的：“公共权力的保管人并不是人民的主人，只不过是人民的办事员罢了。”*[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第71页。各种法律风险的防控策略研究，初衷是便民利民和节约行政成本，并非是为行政机关规避风险逃避责任寻找出路，而是为了维护行政相对人的合法利益。在此意义上说，诉前法律风险预防可能比诉中法律风险应对更应受到重视。当前，行政机关法律风险防控环节薄弱是较为突出的现实问题，因此各级各类行政机关建立、健全行政法律风险防控机制就显得更加迫切和重要了。行政法律风险防控体系的建立，将使行政主体的行政效率提高，合理行使行政权力以保障相对人的合法权益实现，应当引起足够重视。

(责任编辑：张婧)

2016-06-07

柳砚涛，山东大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向为行政法与行政诉讼法。

刘赫喆，山东大学法学院硕士研究生，主要研究方向为行政法与行政诉讼法。

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