论立法的正当性——以立法成本效益评估制度的建立为视角

汪全胜　黄兰松

(山东大学 [威海]　法学院，山东 威海　264209)



·法学研究·

黄兰松(1988—)，女，汉族，山东济宁人，山东大学(威海)法学院法学理论专业博士研究生，研究方向为立法学。

论立法的正当性
——以立法成本效益评估制度的建立为视角

汪全胜黄兰松

(山东大学 [威海]法学院，山东 威海264209)

[摘要]立法成本效益评估制度最早形成于美国，最初主要适用于立法的预评估阶段，即考察面对规制对象的多元规制解决方案，哪一种方案是最优选择的问题，通过比较不同规制方案的成本效益确定最佳与最为合理的方案。当然，立法成本效益评估制度不仅适用立法的预评估阶段而且适用于立法过程(有称之为伴随性评估)以及立法后阶段即后评估阶段，在现代社会通过建立立法成本效益评估制度，最大限度地实现与保障立法的正当性问题。现代各国通过在立法程序中设置成本效益评估环节有助于实现立法的正当性。不仅在总体上确立效益大于成本的方案选择是正当的，而且在立法过程的不同阶段，成本效益评估制度的确立也是实现立法正当性的基本保障。在立法的预评估阶段即进入立法议程前，以立法方案的成本效益评估为基准确立该方案是否能够进入立法议程；在正式立法议程中，通过立法成本效益评估环节设置，确立立法程序的正当性；在后立法阶段，通过法律的实施绩效来证明该立法的正当性。我国应该建立与完善立法成本效益评估制度，更大程度地获得立法的正当性，也就是为法治之国的良法确立正当性的根据。

[关键词]成本效益评估；立法正当性；正当程序；法律绩效

立法的成本与效益评估制度是这样一种制度措施，就是对拟定或已经发布的法律、法规或规章等方案可能带来的成本、收益和社会效果进行评估，以决定是否有必要制定或者出台某项法案，是否需要某项法案或立法进行调整，或者是否需要废止某项法案等等。立法成本效益评估制度最早建立于美国上个世纪七十年代，至二十世纪初得以广泛运用。其后西方各国如加拿大、英国、澳大利亚、新西兰、德国等也都建立起以立法成本效益评估制度为主的规制影响评估制度(Regulatory Impact Analysis,简称RIA)。作为各国共同的制度选择，立法成本效益评估制度在提高立法质量、改善政府与市场的关系以及维护社会公平、促进社会福利、保障立法的正当性方面有一定的价值与意义。为实现我国立法的民主化、科学化，维护与实现立法的正当性，我国也应尽快建立立法成本效益评估制度。

一、成本效益评估制度对立法正当性的意义

“正当性”一词在伦理哲学、政治哲学、法学中是个重要的概念，通常与一定的政治制度相联系。哈贝马斯认为，正当性是一种政治制度的社会承认。①参见[德]哈贝马斯：《重建历史唯物主义》,郭官义译,社会科学文献出版社2000年版,第262页。马克斯·韦伯认为正当性考虑的是服从某种统治的动机问题。②参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第239页。我国有学者将正当性理解为合规律性、合道德性和合法律性或三者至少居其一的状态或性质。③参见蒋开富：《正当性的语义学与语用学分析》，《广西社会科学》2005年第5期。

那么法或立法的正当性是什么呢？有学者将法的正当性与特定的意识形态联系起来，认为受到特定意识形态的支持与维护的法律才具有正当性，反之则不具有正当性。*参见胡波：《“法的正当性”语义考辨》，《甘肃政法学院学报》2009年第4期。还有学者将法的正当性与法律能够公正地处理权利与义务、自由与秩序、个体性与社会性的关系联系起来。*参见周世中：《论法的正当性》，《学术论坛》2001年第4期。我们认为，正当性是一个与合法性、合理性、合规律性等相融交叉的概念，立法的正当性是指立法的内在合理性、合规律性与合法性的综合评判。

那么，立法成本效益评估制度与立法正当性是什么关系？我们先来简要考察立法成本效益评估制度的产生及其性质。

立法成本效益评估制度的产生，本质上是经济学评估方法对法律的一种渗透，正如美国经济分析法学大家波斯纳所预言的“经济学化”将是法学的发展方向，即用经济学的理论与方法来改造法学，使法学“科学化”。经济学方法就成为法学经济学化的一个突破口，也是美国最早建立立法成本效益评估制度的理论基础。立法成本效益评估方法就是以经济学的“效率”标准改造传统法律制度的“公平标准”，或者在某种意义上，用“效率”标准等同于传统法律制度的“公平”标准。正如美国学者麦乐怡指出的，法律的经济评估通过对法律规则进行成本和收益评估以及经济效益评估可以对特定的法律安排的社会价值作出评价。*参见[美]罗宾·保罗·麦乐怡著：《法与经济学》，浙江人民出版社1999年版，第2页。

通常，成本效益评估方法的基本内涵是对统一量化的成本与收益进行比较，从而决定是否采取以及采取何种规制措施的方法。它强调的是，收益要大于支出，政府所采取的措施或政策才是正当的，就立法而言，是立法的成本投入与立法的结果产出之比较，要有净收益，才是立法正当性的基础。立法是各种利益调和的产物，特别是强调“公共利益”与“个人利益”的调和，但因为缺乏客观的评估工具，利益衡量论难免陷入主观性的判断。成本收益评估借助于统一量化的客观标准，使得不同方案能够基于同一标准进行比较。成本效益以货币化或量化为测量基准，为传统利益衡量要素间提供了数据化比较的手段与方式。

成本效益评估以市场效率作为资源配置的标准，这就对传统的法律或法律制度的“公平”有所修正，这引起了一些学者的质疑，美国学者库柏(Cobb)认为成本—收益评估最大的缺陷就在于忽略了社会公平问题，它对社会主体的福利作了不同的对待，也就是说，它只是对社会境况好的成员的福利给予了充分重视，而没有对境况不佳的社会弱势群体予以重视，这种做法有悖于社会的基本公平原则，因此成本效益方法运用于制度与法律过程是不适当与不合理的，应排除这种评估方法在制度尤其是法律中的运用。*See Copp, David. The Justice and Rationale of Cost-Benefit Analysis. Theory & Decisions,1987,(23).斯蒂芬(Steven认为成本—收益评估是功利主义原则的体现，功利主义原则在国家规制政策的适用是有限度，在一些情况下，成本超过收益的规制决策尽管从短期来看是不值当的，但它对社会未来发展是大有裨益的，这种规制政策是必需采取与适用的*See Steven, Kelman, Cost-Benefit Analysis: An Ethical Critique.Regulation,1981,5(1) .。这些批评不无道理，实际上自美国立法的成本效益制度建立与实施以来，这些批评一直没有间断过。如何看待立法成本效益评估制度？它有没有适用的价值？或者说它能不能成为我们考察问题的一个视角与分析方法？美国学者哈恩Hahn说得好,批评者的意见有一定的合理之处，但不能因噎废食，量化的成本收益评估以及法律的经济分析就不可取，正确的方式不是去放弃量化或经济评估，而是要客观公正地对该制度存在的优势和不足有深刻理解，科学合理且公平地加以利用*Hahn, Robert. The Economic Analysis of Regulation: a Response to the Critics.University of Chicago Law Review. 2004,(71).。传统的思维方式中有将公平与效率割裂的倾向，甚至将它们截然对立起来，这是不对的。经济学家眼中的效率在一些情况下可以被法学家认为是公平的，比如一种利益分配方案的政策规制能够提高社会的整体福利水平，公平与效率就是能够统一的。*参见杨圣坤：《政府立法的成本与效益分析》，《法治论丛》2010年第4期。实际上，立法的成本效益评估制度现在也正逐渐完善，它要综合考虑法案对经济、环境与社会的影响，也要考虑分配的影响与公正，通过程序机制的设计，实现立法的正当性。从西方实践来看，成本效益评估发生于立法的各个阶段，发生于立法的事前阶段称预评估、发生在立法程序阶段的评估称过程评估(或伴随性评估)以及发生于立法实施后的效果阶段称为后评估，我们认为，立法成本效益评估制度从这样的三个环节实现与保障立法的正当性。

二、预评估：立法方案选择的正当性

立法成本效益的预评估，也称为先行立法效果评估，是发生于立法之前，有关主体对各种方案进行成本效益的预评估，最后决策机关作出选择某一特定立法方案的行为活动。这个环节要解决三个问题：一是要不要政府进行政策规制；二是如何规制，主要解决政策规制方案与法律规制方案的选择问题；三是选择特定的某项法律规制方案，即在不同的法律规制方案中作出合理的法律规制方案的选择。

(一)政府的政策规制有何必要

从政府与市场的关系而言，政府规制政策的出台通常是市场失灵的必然结果，即市场不能够自行调节一些社会关系，必须借助国家之手来进行调整的时候。而从成本效益评估的角度看，政府规制政策的出台，存在一个“比照或比较评估”，即首先假设政府不进行规制——“不去管”会怎样？换句话说，假若维持现状，即政府不采取某项规制措施，社会关系的运行究竟会怎样或者说它会产生什么样的结果或出现什么样的状况？有意思的是，成本收益评估也常常运用于对既存规制状态的评估，此时，潜在地对照假设会转变为，即没有这种规制政策或措施，未来会呈现什么样的状态？无论如何，它们都揭示出：在进行规制与不予以规制的比较选择时，需要设立政府不规制状态的“基准线”(baseline)。如果在单一政策规制状态下，政府不规制状态下的任何点都可以确定为“基准线”。但如果在多种政策规制方案可以选择的情况下，就应考虑“基准线”的选择问题，不能带有随意性，要考虑政策在一定时间内的连续性，同时考虑各政策规制方案的成本收益计算的统一性。*参见石涛：《政府规制的“成本—收益分析”：作用、内涵及其规制效应评估》，《上海行政学院学报》2010年第1期。因此“基准线”的选择要考虑市场自身的变化情况、政府部门其他规制政策的出台及变化情况、被规制对象对规制政策的接受与遵守情况等。 如果在多种规制方案可以选择的情况下，同时也会存在多个基准线，而且不同的基准线的选择会对方案的成本收益产生重大影响时，很多国家的通常做法就是进行更深层次地成本效益评估，即对各种不同的基准线设置的成本和收益进行评估，从而比较各种不同的基准线，选择更为妥当与合适、合理的基准线。根据美国及其他国家立法成本效益评估制度的实施经验，基准线的设置与银行的利率有一定的关系，即考虑国家货币政策的变化情况，在合理利率的基础上，确立成本收益的合理变化规律。一般情况下，只要确立了“基线”后，前后两种状态下的成本收益的比较，即出现“净利益”情况下，政府政策规制是有必要的。这是从成本效益评估角度解决政府政策规制的必要性问题。

(二)不同规制政策方案的选择以及法律方案的确定问题

对于设定的目标，通常会有多种不同的规制政策方案。那么对这些不同的政策规制方案如何作出选择，特别是在诸多类型方案的选择中，确立了法律方案的选择问题。

在解决了“管”与“不管”的问题后，决策机关就应该关注“如何管”的问题。通常针对一个具体目标的实现，都会有多种方案，即多种“替代方案”可以选择。那么方案选择的标准是什么？ “最大净利益”(Maximum of net benefit)概念应运而生，它用来解决多种不同方案的选择问题。决策者需要做的，就是对不同的方案分别进行成本效益评估，同时对这些不同的可替代方案的成本效益特别是“净收益”进行排序，这时总会在诸多方案中产生一种“净收益”最大化的方案，即“最大净利益”的方案。通常这种“最大净利益”方案就是最优选择方案了。然而决策机关在选择方案时，不能单纯地视成本效益比较所获得的将利益最大化为标准，对于“分配效果及公平性问题”也应当在综合考虑之中。比如在多种政策方案可以选择的情况下，存在有两个或两个以上的政策方案，在成本与收益方面是相同的，即这几种方案都是“最优”选择，那么在这种情况下，就要考虑公平问题，即考察哪一种方案能够给穷人带来更多公平，能够尽可能照顾穷人或弱势群体的利益，促进社会公正方面的方案得以优先选择。虽然在通常情况下，一种政策方案能够给社会带来的福利损失最小，这是最优政策选择，但为了考虑规制成本所包含的社会震荡问题，这时会选择次优的方案。

除了“最大净利益”以及“分配效果及公平性”的考虑之外，决策部门对规制政策方案的选择还要考虑到方案的可执行性，美国管理和预算办公室建议方案的选择还要“重点关注接近或达到技术可行性极限的选择”*参见席涛等译：《立法评估：评估什么和如何评估》，中国政法大学出版社2012年版，第34页。。

法律是特殊的公共政策，从类型化的角度评估，可以将法律方案与一般性政策方案加以区分。通常法律与一般公共政策在制定主体、表现形式、稳定性、实施方式等方面有一定的差异。决策机关根据以上三个标准即净利益的大小、分配效果及公平性、技术可行性等方面的综合考虑对法律方案与一般公共政策方案两种类型的规制方案作出选择。如果选择法律方案在净利益、分配效果及公平性、技术可行性等方面，法律规制方案是一种优位选择。

(三)不同法律规制方案的选择

在法律规制方案与一般政策规制方案的选择中确定了法律规制方案后，预评估仍然没有结束，同样，为了实现规制的目标，还有可能存在不同的法律方案可以选择，特别是关键条款设置的差异，会导致整个法律文本成本效益的变化。在这种情形下，需要进行两个层次的评估：一个层次是针对一个单独的法律文本方案进行评估，这种评估主要是以法律条款评估为主；另一个层次是针对两个文本设计不同条款的评估。在法规诸多条款成本收益评估的基础上，综合考虑某一法律方案的成本与收益关系，在“最大净利益”的标准下，对符合设定目标的诸多法律方案进行排序，作出“最大净利益”方案的选择。然而这不是唯一标准，前文说过，通常方案的选择还要兼及考虑“分配效果以及公平性问题”，如果净利益不是最大，但成本与收益在不同社会主体的分配上有所不同，那么在第二种净利益较大的方案会适当考虑公平性的基础上，次优方案就是一种最佳选择。

当然，也可能会出现这样的情况，两种法案在净利益最大化方面一致，同时在成本收益分配性及公平性问题也保持相当，那么在这种情况下，应比较这两个方案的关键条款或最相关的条款，可以通过列表或列清单的方式，将两个方案的关键条款或最相关的条款成本、收益进行评估，兼及考虑条款实现的最大技术可行性，在两种方案中作出最佳法律方案的选择。

根据以上考察，在成本效益预评估阶段，它通过成本效益评估方法的恰当运用，兼及考虑“分配结果及公平性问题”以及“技术的最大可行性”，最终在众多能够实现规制目标的方案中选择某一个特定的法律方案，可以看出，这种选择是建立在效益标准以及公平标准的基础上，保证了立法方案选择的正当性。

三、过程评估：立法程序的正当性

立法成本效益的过程评估，也称为跟踪立法效果评估、伴随性评估，是指发生在正式立法过程中的成本效益评估活动，它与立法程序是合二为一的，或者说立法成本效益评估程序是镶嵌在立法程序中，通过塑造立法程序的正当性从而实现立法或立法结果的正当性。

关于立法程序的正当性，学界有很多探讨。通常将立法的正当程序归结为两个方面：一是该程序能够产生好的结果的效能，即程序具备能够产生好结果的能力才叫正当程序；二是程序本身所蕴含的公正及正义的价值。第一个方面是指实体正义，第二个方面通过程序的参与性、公平性、效率性等予以具体体现。有学者将公众参与与正当程序联系起来，即在立法程序中设置有公众参与的环节或内置有公众参与的机制才可能构成正当程序。*参见曾祥华：《公众参与是行政立法正当性的基础》，《理论与改革》2004年第5期。有学者认为，立法的正当程序来自普通法中最古老的“自然公正”原则，这种自然公正是没有技术含量的，是最低限度的公正。现代社会追求立法的正当程序，通常判断其正当性的标准有两个方面，即内在标准与外在标准。内在标准是指程序包含有公正的品质，即这样的程序设置符合社会公认的价值观，是正义的、是公正的；其外在的标准则是指程序的技术理性、程序的社会理性以及程序的经济理性。程序的技术理性是程序所能达到好结果的能力；所谓程序的社会理性是指立法程序符合社会公众的基本理性要求；所谓经济理性即程序效率，即是经济分析法学提出的效率公平观，也就是说，程序设置符合经济理性标准，能够以最小的成本达致最大的效益，它与效率是合二为一的*参见汪全胜：《论立法的正当程序》，《华东政法大学学报》2006年第2期。。以上观点有一些共同之处，立法程序的正当性主要体现在程序的公开性、公平性、参与性等。公开性是指程序过程向利益相关人或社会公众公开；公平性是听取不同意见的主体平等地表达自己的意见的机会，并对他们提出的意见予以平等的考虑；而参与性则体现在不仅让利益相关人参与，而且社会公众也可参与立法，表达诉求。

从各国实施的立法成本效益过程评估来看，它本身(即立法成本效益评估程序)是正当程序的体现，同时也是立法正当程序的组成部分。在这个过程中，程序的正当性体现在以下几个方面：

(一)公开性，即将立法成本效益评估的结果以及立法的初步方案以一定方式向社会公开。美国1945年的《行政程序法》规定，每个行政机构都必须在《联邦法规记录》公布其规章制定计划。因此，许多规章在没有制定之前就已经为公众所知晓，同时与规章草案公开的是该规章的成本效益评估报告。对于各联邦政府在立法过程中需实施公众评议，在公众评议之前需发布有关通知，通告包括这样一些内容：有关政府规制机构制定规章的时间、地点与规章的性质；明确政府机构制定该规章的法律依据；公示所拟定规章的主要条款或内容，特别是该规章涉及的主题以及相关问题的说明。*参见汪全胜、雷振斌：《美国行政立法的公众评议制度考察》，《河南政法管理干部学院学报》2011年第6期。英国2000年制定的《咨询实务准则》要求以一定方式公开法规草案以及规制遵守成本报告，确保公众易于获得以上需公众咨询的文件，确保公众易获得也就是公众能以其最普通、最方便的方式或途径得到拟要进行公众咨询的文件，在现代网络条件下，确保公众易获得则是指公众能够充分利用电子手段，很便利地从互联网找到或获得所要咨询的文件。加拿大关于程序公开的做法主要是对规章或公告的发布有统一的要求，即要求所有的规章以及规章的成本效益评估报告要在加拿大公报上予以公开。这种公开分为两个步骤，第一步称之为初步公开，初步公开并接受利益相关者、社会公众的咨询，其主要目的是帮助完善政府部门提交的立法成本效益评估报告；第二步公开是正式公开。即要求将最终的立法成本效益评估报告以及所拟制定的规章在《加拿大公报上》公开。这是立法的正式公众咨询阶段。同样，与美国等其他国家一样，在正式公开接受公众咨询前要发布通知，加拿大也要求这种公开的通知也必须发表在《加拿大公报》上。关于通知的内容有：法规规章的草案及其说明；法规规章所要解决的主要问题；其他能够解决这些问题的可替代的规制措施以及与法规、规章的比较及选择依据；法律规制的成本效益评估及其说明等。

(二)公平性。立法是一种利益的调整过程，通常，立法的公平性在于对法案所涉及的利益相关主体都有机会了解该法案，并能够有机会发表他们对法案的意见，而立法机关或者政府部门更多是一种中立者，对不同利益相关主体的利益进行衡平，不偏袒任何一方。在利益博弈的基础上达到利益的协调，让法案所受影响的利益相关方都能接受该法案，这就是立法的公平性的体现。不论是立法的公平性还是立法成本效益的公平性在立法程序中的设置就是听取利害关系人的意见。在立法成本效益的过程评估中，受立法方案或立法成本效益评估报告影响的人，能够参与立法成本效益评估过程中来，并对立法成本效益评估结果的形成发挥有效的影响和作用。美国《联邦行政程序法》规定，政府机关一旦决定需要制定某种规章，行政机构和利益相关者应形成初步提案，并将该提案通告所有的利益相关者，听取利益相关者的意见和建议。英国立法过程中的规制遵守成本一定要与该立法所影响的利益相关者进行协商，特别是涉及小企业的成本与利益时，必须听取小企业规制小组以及小企业代表的咨询。英国明确，向企业、组织代表及其他利益相关者咨询是实现准确评估的关键，而且这个环节是政府成本效益评估中必不可少的。加拿大要求，政府起草部门应当邀请部门外的利益相关者参与立法成本效益评估结果的审查，尤其是针对主要的规制方案。利益相关者提出意见以及建议，在某些情况下甚至提供技术性和经济性评估，帮助完善立法成本效益评估报告。

利益相关者参与立法成本效益的过程评估，通常第一步需要进行利益相关者的识别，即一项政策或法案的出台对哪些利益相关者产生影响。这个阶段主要是确定受影响的利益相关者范围，并能够判断这些利益相关者的利益性质；第二步是衡量或权衡、评估不同利益相关者的受益或受损状况，即不仅要评估“谁从这个政策中获益，谁又因这个政策受损”还要考虑“每一类利益相关者将会获益多少或者受损多少”。一项利益相关者评估试图分配由该项政策造成的净成本或净收益。对于决策者而言，利益相关者评估涵盖了重要信息，因为评估中指出谁是净利益享有者、享有多少；谁是净成本承担者、承担多少。第三步，在立法过程中设计咨询程序让利益相关人能够参与到立法成本效益评估过程中来。第四步，设计监督机制，即有相关政府机关或部门能够监督立法成本效益评估过程中利益相关人的参与。如果政府部门提交的立法成本效益评估报告缺少利益相关人的参与，则这个报告在被政府审查时被退回，重新补正咨询程序。而且，利益相关方的参与实质上影响立法成本效益评估的程度也受到有关机构或部门的审查，如英国设立小企业服务局，它的目的就是行使监督职能，一方面监督政府的立法成本效益评估报告是否设置了咨询小企业的程序，另一方面还要监督政府部门是否认真考虑了小企业提出的意见，他们的意见如何在立法成本效益评估报告得以反映。这些都必须予以说明，缺少这个环节或缺少这个说明，该规章是不能够制定并实施的。

(三)参与性。通常认为，公众参与是立法正当性的基础，民主参与是立法程序正当性的必然要求。各国在立法过程以及立法成本效益的评估过程中，都非常注重公众的参与。当然，这些国家的公众参与实际上都包括了利益相关者的参与。通常这些国家会发布有关指南或法律性文件，指导该国的公众参与立法或立法的成本效益评估，如英国在2000年时就制定了《咨询实务准则》，2004年时对《咨询实务准则》又作了进一步修正，非常具体地规定了法规的咨询规划、行政机关发布的咨询文件的格式规范、咨询方式的多元化选择以及利害关系人的确定及其范围等。美国《联邦行政程序法》规定的“通知——评论”程序也就是公众参与评议的程序。加拿大内阁、枢密院办公室、财政委员会、司法部等部门发布了一系列的公众参与立法文件，如《司法部公众参与政策声明及指南》、《规制程序指南》、《有效的规制咨询指南》等对公众参与立法咨询程序提供制度保障。在立法过程中或立法成本效益的过程评估中，公众参与的意义重大，政府机关或立法部门能够知晓公众表达的内容与语气，从而对立法设定的目标及其效果进行比照及权衡，明确规制或法律的制定仅仅是个开端，更重要的是规则或法律的实施，而公众参与则是法律及其所要实现的目标的重要桥梁。*参见[美]科尼利厄斯·M·克温：《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》，刘璟、张辉、丁洁译，竺乾威校，复旦大学出版社 2007年版，第176页。

四、后评估：立法实施绩效的正当性

立法成本效益的后评估，也称事后立法效果评估，是指通过法律实施所取得的绩效，证明立法成本支出的正当性，从而证明立法方案选择的正当性问题。

前文考察，在立法成本效益的预评估阶段，只要收益大于成本有净收益的存在，方案的选择都是正当的，但是在多种方案可供选择时，则要考虑净收益的最大化的方案选择问题。但这只是预想阶段，法律法规在实践中到底花费了多少成本，取得了多少收益，净收益有多大，得在法律实施后一段时间来验证，即通过立法成本效益的后评估来验证立法方案选择的正当性以及预评估阶段立法成本与收益估算的正确性。同时，在立法成本效益的过程评估中，通过正当程序的设计，我们希望获得“正当的结果”，即通过“正当程序”获得“好结果”的能力，这个好结果的实现就是实体正义的实现，然而这个好结果的实现是要依赖立法成本效益的后评估来得以验证，即获得了法律设想获得的绩效。因此，我们认为，立法成本效益的后评估至少有这样两个目的：一是验证立法成本效益预评估所确立的立法方案选择的正当性，验证预评估阶段的立法方案的成本与收益状况，是否与实施后的成本收益目标一致；二是验证立法成本效益的过程评估所建构程序的正当性，以及由正当程序所设计的“好结果”的实现。当然，除了以上两个目的之外，还有这样一个目的，即通过立法成本效益的后评估，发现法律实施的成本与效益与预期存在如何的差距，这样的差距是什么因素造成的，反思现实的法律方案是否需要修改、补充或废除。

立法后的正当性评价实质上包括两重评价,一是制定的法律文本质量的好坏评价；二是所制定出来的法律文本在实践运用中的实施效果的评价。前者主要考察法律文本形式上是否具备了法规范性文件的形式要件，立法理念是否体现出特定的法价值理念和目标，立法内容上是否明晰了法律关系主体的权利与义务等；后者主要考察法律所规定的内容是否在现实生活中得以实现，如权利是否得以享有，义务是否得到落实等。实际上，这两者是合二为一的，前者需要后者得以证明。从立法成本效益评估来看，法律实施获得了预期的净效益。

(一)立法成本的预期目标得到了控制

立法成本有广义与狭义的理解，广义的立法成本是相对立法效益而言，它是指法律制定、实施以及监督过程中所发生的费用；狭义的立法成本仅是指立法机关制定法规范性文件的人财物的直接耗费，有称立法的直接成本；广义立法成本包括了狭义立法成本、执法成本与司法成本，是三者的总和。立法的预期成本是立法成本效益预评估阶段所确立的成本预期目标，在后评估阶段，这些立法支出已变成现实。我们要考察的是，预期的立法成本是否满足这样两个条件：立法机关、执法部门、司法部门等是否尽可能地节约了成本，尽可能地实现了成本投入的最小化问题；另一个就是与法律实施所获得的效益来比较，立法的预期成本投入是值得的、必要的、合理的。立法的预期成本与法律实施后的实际成本支出是否一致，是节约了成本，还是与增加了成本，抑或与成本预期目标一致，当然如果节约了成本或与预期成本一致，我们就认为立法成本的预期目标得到了控制，如果实施后的立法成本高于预期目标，我们就应反思，立法成本在哪个环节有所提高，什么因素导致立法成本有所提高，还是预期成本的误差等问题就需要分析及总结。当然，在这个环节，根据法律的实施效果及效益，最理想的是前两种情况，即与预期成本相比较，立法机关等部门降低了成本或与预期成本基本一致。

(二)立法收益预期目标的实现

立法收益是法律实施、实现所获得的正的效果，是立法预期目标实现程度的大小*参见汪全胜著：《立法效益研究》，中国法制出版2003年版，第97页。。通常，立法收益包括立法的经济收益与立法的社会收益两种。立法的经济收益是立法实施或实现以后在经济效果方面的明显表现，如市场竞争秩序得到了维护，经济增长的各项指标得以提高，如就业扩大了,居民收入提高了，企业利润和财政收入增加了等等。立法的社会收益是指法律法规生效后，获得的一些好的、积极的社会效果或影响，如社会公正和机会均等有所改善,社会稳定与和谐有明显进步，工作场所安全和卫生有所提高，社会保障逐步覆盖城乡居民，收入差距通过税收机制限定在社会可接受的范围内，等等。

相比于预评估所确立的预期收益目标，如果在实施后立法收益实现了预期目标或尽可能的最大化，则法案实现了预期成果，否则从立法收益角度看，法案的预期目标则没有实现。

(三)净效益的最大化

立法效益是立法收益除去立法成本后所得的净收益，也即法律在现实作用中合乎目的有效部分，它与立法收益成正比例关系，与立法成本成反比例关系。从理论上来说，立法一般都追求立法效益最大化，衡量立法效益最大化有两大标准：一是在成本不变的基础上，产生最好的法律收益，使法律效益最大化；二是在获得了同样收益的情况下，最大限度地节约了成本。

关于立法成本、立法收益等都有一定的测度方法，如美国就有数量经济研究法*根据生产成本函数模型测算规制变动影响结果，或者运用检验假设估计工具，直接评估产出市场的方法。该方法计量专业性不强，需要结合宏观经济模型使用。、支出测算*对企业或行业进行调查，计算规制的服从成本，该方法估计规制服从成本容易操作，但被调查企业受自身利益驱动，存在应答偏见，夸大成本，希望减轻规制。、工程学方法*根据历史投入数据和工程数据，建立成本数学模型，测算质量调整和设备安装规制成本。同样，一些计入规制的成本和规制政策没有必然的因果关系。、生产率评估*根据比较规制数量对生产变化的不同影响，计算规制成本。但支出数据不能解释根据时间变化的宏观经济影响因素。、一般均衡模型*根据完全竞争市场规制影响的大量历史资料，忽略不重要的影响，利用一般均衡模型，把方法浓缩为条件，分析规制执行同产出、就业和社会福利的关系，计算规制成本。等方法来测算立法成本。对立法收益也有不同的测度方法，最主要的是支付意愿方法，即通过询问了解人们愿意为规制制度(政策或标准的改变)所付出的金额以及实际效益法，即通过观察人们的行为来判断人们实际上为这种规制所付出的数额。另外考虑成本与收益发生的时间价值，为了在同一水平上测量成本与收益，必须确定一个“折现率”问题。在一些情况下，立法成本与收益可以量化，如立法的直接成本、立法的经济收益等，但也存在一些难以量化的成本与收益。那么对于不能量化的成本与收益，通常的做法是，用定性评估的方法来补充定量评估，即在不能量化成本与收益的情况下，决策者还是可以对政策或法律效用进行总体上的评价，如积极性的或消极性的，肯定的或否定的，如某一规制方案或法律对社会的影响或效用总体是积极的、肯定的，那么这项政策或法律制定就是正确的、合理的，反之，我们就会反思这种政策或法律的制定是不值得的，不妥当的，应该及时废除或终止。在必要的情况下，立法成本效益的后评估也要考虑法律实施绩效的公平性问题，法律实施绩效的公平性是指法律法规实施后的效果及效益在社会不同利益群体中的公平分配问题，当然同时也包含了成本在不同社会利益群体中的分配问题。我们可以从法律实施的效果来看，它促进了社会公平，维护了社会公正，那么这种法律实施的绩效是公平的，这种法律也就是公平的，反之，如果法律的实施取得了一些绩效，但是这种绩效使得社会贫富差距拉大，损害了社会公正，那么我们认为这种法律实施的绩效也没有很好地体现公平，也是不值得提倡的，甚至这种法律需要废止或修正，以促使法律实施的绩效与社会公平有正相关系。对法律实施绩效公平性考察的意义在于，从法律实施的绩效来看，法律成本、法律收益在不同社会利益主体中的分布状况，它对社会资源的占有与使用状况，以及它对各种不同利益主体利益的分配的公平程度，从而为决策部门探索消除利益分配不公的途径和手段提供依据。*参见貟杰、杨诚虎：《公共政策评估：政府与方法》，中国社会科学出版社2006年版，第231页。只有符合预期的成本、收益目标以及获得效益最大化，同时兼及法律实施绩效的公平性问题，法律实施绩效才能证明立法方案的选择或立法的正当性问题。

(责任编辑：张婧)

[中图分类号]D92

[文献标识码]A

[文章编号]1003-4145[2016]01-0124-07

基金项目：本论文系汪全胜教授主持的2013年度国家法治与法学理论研究项目“地方立法的成本效益评估研究”(项目编号：13SFB2005)的阶段性成果。

作者简介：汪全胜(1968—)，男，汉族，安徽桐城人，山东大学(威海)法学院教授、博士生导师，研究方向为法理学、立法学。

收稿日期：2015-12-09