我国死刑辩护有效性保障机制的构建进路——基于比较法的视角

步洋洋

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京　100088)



我国死刑辩护有效性保障机制的构建进路
——基于比较法的视角

步洋洋

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京100088)

摘要：放眼域外，保留死刑的国家和地区一方面在不同程度上加强被追诉人的律师辩护的制度保障，另一方面则充分关注律师辩护行为的质量和效果问题。基于比较法的视角，从保证死刑辩护律师主体的适格性、改善死刑案件辩护律师的执业环境、确立死刑案件辩护的规范和标准以及建立律师无效辩护时的司法救济程序等方面着手，构建符合我国司法现状、具有本土化特征的死刑辩护有效性保障机制。

关键词：辩护的有效性；域外考察；保障机制；构建进路

一、死刑案件辩护有效性之保障的域外考察

为保障死刑案件律师辩护的有效性，域外法治国家和地区(主要以美国为例)主要规定或采取了如下制度或做法。

1.设置死刑案件指定辩护律师的资格准入和特殊管理制度

在美国，绝大多数死刑案件的辩护律师都是指定的，但指定辩护的效果有限。为此，美国律师协会及保留死刑的各州要求，指定的辩护律师除了必须是律师协会的会员，能够勤勉、审慎，具有高度责任感之外，通常还会对其资格准入作出如下限制：其一，在从业时间的要求上，大多数州要求指定的辩护律师必须具有五年或五年以上的刑事辩护经验[1]。其二，在辩护能力的要求上，根据各州的一般性规定，死刑案件指定的辩护律师必须具备良好的口头语言表达能力和沟通能力，精通刑事实体法和刑事程序法，熟悉并能够有效运用专家证言和证据。

美国律师协会制定的《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》明确要求死刑案件辩护律师应具有运用专家证人的能力，同时能够熟练地进行法律调查，收集并展示与被追诉人精神状况和刑罚减轻方面相关的证据技能[1]。

与此同时，为保障死刑案件律师辩护的有效性，美国政府和律师协会创设了一系列的特殊管理制度，核心部分包括：(1)死刑辩护律师的专门培训制度。即由专门机构对死刑案件的辩护律师进行专门培训，并强制性要求其必须完成一个有关综合死刑案的培训计划。(2)强化政府责任，为指定的死刑辩护律师提供代理费补偿。每一个被指定的死刑案件辩护律师都能够得到政府支付的代理费补偿，其中包括但不限于调查费用等。据估计，在美国，约有80%的刑事被告人是由政府出资聘请律师。(3)对符合资格的死刑案件辩护律师进行名册管理制度。保留死刑的各州公共辩护委员会组织对死刑案件辩护律师的资格认定，并对符合资格的名单予以管理和公布。公共辩护委员会有义务为被指控死刑案件的被告人提供该名单，以供其作出选择。(4)强化对于指定的死刑案件辩护律师的监管和惩戒。由专门机构负责对于死刑案件辩护律师表现的跟踪评价和监督，并负责对其投诉的调查核实，对没有认真、审慎履行其辩护职责的律师取消其死刑案件的辩护资格，从前述资格名单中永久性删除。

2.制定死刑案件律师有效辩护的职业规范，明确死刑案件的辩护标准

面对死刑案件辩护质量不佳的现实，美国律师协会制定并通过了一系列旨在提高辩护质量的准则和指南。最为典型的是《死刑案件中律师的指派与行为指南》(以下简称《指南》)以及1989年制定并于2003年重新修订的《美国死刑案件有效辩护指导纲要》(以下简称《纲要》)。《纲要》旨在确立死刑案件辩护的全国标准，以保障所有可能被判处或执行死刑的人获得高质量的辩护。同时，《纲要》对律师接受委托或指定后，应当如何提供有效辩护作出了全面的规定和指引。如根据《纲要》的要求，律师有义务在任何诉讼阶段将可能对案件产生实质影响的事务告知其委托人；律师有义务对与定罪和量刑相关的问题展开深入而独立的调查，即使是委托人陈述的任何不会被收集或陈述的证据。虽然上述准则和指南从本质上说只是美国律师协会制定的内部行业规范和指引，尽管不具有法律上的约束力，但是却为法院判断律师履职状况确立了规范性标准，对保留死刑的各州以及联邦最高法院影响巨大。此外，2003年美国又出台了《死刑案件中辩护团队减刑职责补充纲要》，进一步明确了死刑案件的辩护标准。

总体而言，死刑案件的辩护标准较为关注如下两个方面的内容：第一，死刑案件辩护团队的资质方面。鉴于死刑案件辩护的特殊性，标准要求除辩护团队中的律师必须获得该辖区内的许可或执照，对该区域内死刑适用的相关法律规范充分理解，且具有良好的谈判技能和死刑辩护知识经验外，团队中还必须包括缓刑专家和精神病健康方面的专家。第二，死刑案件律师辩护质量的评价方面。如辩护律师应当全力以赴地维护当事人的利益，做好充分的辩护准备工作，及时与当事人会见、交流，迅速并全面地进行案件相关情况的调查，积极发现案件的相关事实，并于定罪和量刑阶段充分论辩等。

3.创设无效辩护制度，赋予被告人对于无效辩护的司法救济机制

美国联邦最高法院依宪法第六修正案确立的“被告有受辩护律师帮助的权利”推导出被告人享有“获得有效的律师帮助”的权利内容，从而将狭义层面的辩护有效性上升为一项宪法性权利加以保障。但联邦最高法院对“有效”却未作出解释。一些联邦和州法院在判例中逐渐提出了“无效辩护”，赋予被告人针对实践中辩护律师不尽责、不尽职并造成一定后果的辩护活动，以“无效辩护”为理由寻求司法上的救济。

从制度层面来看，无效辩护制度作为美国独有的一种诉讼制度，旨在保障被追诉人宪法意义上的辩护权，制度特征在于其针对辩护律师消极履行辩护职责，侵害被追诉人利益的行为而展开；本质上属于刑事程序之内的救济方式，弥补了传统意义上让过错律师承担民事赔偿责任与相应的行业内部纪律处分等刑事程序以外等救济方式的不足。概括起来，无效辩护制度具体包括无效辩护的申请、审查和处理三个阶段。与联合国人权事务委员会确立的“辩护律师的行为明显不符合司法利益”的标准和欧洲人权法院采取的“辩护律师所能提供的有效帮助明显无法达到，以至于国家注意到此问题”的标准不同，美国联邦最高法院于1984年Strickland V. Washington一案中确立了律师无效辩护的“双重标准”。依据该标准，若被追诉人提出无效辩护的申请，则其必须同时证明行为和结果的双重要件：第一，行为要件：根据通行的职业准则标准进行衡量，律师在诉讼中的辩护行为低于职业准则中的最低标准，其表现不仅是“不合理”的，甚至可以说是“失败的”；第二，结果要件若不是存在辩护律师的非专业性错误，诉讼的结果很可能会是完全不同的。如果被追诉人对于律师无效辩护的主张经上诉法院审查得以认可，原审法院的判决就将被撤销并发回重审。然而，必须指出的是，实践中被追诉人的证明要满足这一双重标准的难度是极高的，法院通常会尊重律师辩护的策略性选择，并在证明过程中推定律师的辩护行为是合理的，这实乃平衡辩护有效性评价标准与律师职业独立性间冲突的手段，也是无效辩护制度备受争议的原因之一。

无效辩护制度不仅体现了对于辩护有效性的正面保障，而且侧重于对那些未得到律师有效辩护的被告人的司法救济，体现出“无救济则无权利”的罗马法原则。自2000年以来，美国联邦最高法院已在数起死刑案件的判决中宣告了被告人无效辩护请求的成立，这也表明无效辩护制度纵然饱受争议，却仍在死刑案件中存在发展的空间。

二、死刑案件辩护有效性保障机制构建的本土化思考

立足于我国当下的司法现实，反思总结我国死刑案件辩护的现状与刑事司法实践中的突出问题，在吸收借鉴域外法治国家和地区有益经验的基础上，笔者认为，我国死刑案件辩护有效性保障机制的构建应当着力在如下几个方面展开。

1.合理设定死刑辩护律师的准入机制，保证其主体的适格性

死刑案件辩护的严肃性和专业性决定了并非所有的律师都能够从事死刑案件的辩护活动，有必要对从事死刑辩护的律师提出更高的资格要求。因此，从某种意义上来讲，合理建立死刑辩护律师的准入机制就成为提高死刑案件辩护质量的前提和基础。对于如何设定该准入机制，主要有如下三种观点：第一，死刑案件的辩护工作只能由经验丰富的资深律师承担，这些经验的量化标准主要在于执业年限和执业数量等方面；第二，采用“师傅带徒弟”的联办模式，即死刑案件的辩护可由年轻律师进行，但是必须由资深律师进行指导和把关；第三，可由年轻律师进行死刑案件的辩护工作，但这些年轻律师必须在此前经过严格的旨在针对死刑案件的相关培训和考试。笔者认为，上述三种方式的单独实行均无法达到保证死刑案件辩护主体适格性的要求。一方面，能力和经验的提升是一个不断积累和深入的过程，短期的培训和考试很难一步达到保证其辩护水平的要求；另一方面，联办模式虽在一定程度上增加了保证辩护质量的可能性，却带来了律师资源的浪费，不能实现资源的最优化配置。因而，笔者更倾向于将承办刑事案件的律师进行分级，明确普通律师只能代理普通刑事案件，而死刑案件的辩护应当由资深律师承担，资深律师必须具有五年以上的刑事辩护经验，同时完成过一定数量的死刑案件辩护工作。

此外，应当在律师职级的要求之外，辅之以必要的培训和考试。具体而言，由司法行政机关和律师协会联合设立旨在针对死刑案件的专业辩护培训机构，由律师自愿报名参加，培训的具体内容可以参照美国律师协会制定的《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》中关于综合死刑培训计划的内容进行。律师在培训后还必须通过严格的考试。考试形式应包括笔试和面试两部分，笔试部分主要侧重于与死刑辩护相关的专业知识的考查，而面试则侧重于其语言表达、临场反应等辩护所需技能。司法行政机关和律师协会对于通过培训和考试的律师予以资格认定，并将取得死刑辩护资格的律师名单录入全国统一的死刑案件辩护律师数据库中，以便于死刑辩护律师的管理、公众的查阅、选择以及有效的自律与社会监督。

2.改善死刑辩护律师的执业环境，为其进行有效辩护提供保障

对于辩护所需证据的收集、调查与核实是进行有效辩护必不可少的条件之一。死刑案件的特殊性决定了其辩护需要收集、调查并核实大量证据，必要时甚至需要聘请专家进行鉴定、评估或论证，而这些活动都需要有相应的经费作为保障。应当说，经费和补贴的问题不仅制约着法律援助事业的发展，更深刻影响着刑事辩护的有效性。因此，笔者建议国家应当随着社会经济的不断发展，逐步增加法律援助辩护所需的必要经费，对其进行专门的预算和决算，实行专款专用。同时，应当对我国现行法律援助辩护的补贴范围进行重新界定，将律师办理案件所投入的智力服务报酬或劳务报酬纳入其中，并对死刑辩护准备阶段产生的鉴定费用、专家聘请费用等予以报销。当然，正如有些学者指出的那样，解决这一问题的另一路径可以借鉴其他国家的法律援助制度，如日本的国选辩护人制度和我国台湾地区的公设辩护人制度，设立符合我国国情的公设辩护人制度，使一部分承办法律援助辩护案件的律师兼具国家公职人员和律师的双重身份，享受与国家公职人员的相同待遇。然而，在笔者看来，这一制度本身涉及公设辩护人的性质、组织体系、权利义务分配等多个方面，虽可作为长远方案进行系统规划，却未能解决现实的当务之急。

除了在经济层面为死刑案件的指定辩护提供保障外，还需参照联合国刑事司法准则与主要法治国家的相关规定在权利层面为辩护律师提供更多的执业特权。其一，弱化“独立辩护人”理论，赋予律师作证豁免权，删除立法上关于特定情形下律师对于被追诉人情况和信息予以保密的例外，从而有效建立律师与委托人之间的信赖关系，鼓励委托人全面、坦率地向律师提供案情，满足联合国刑事司法准则中关于律师应当保守职业秘密的要求。其二，建立辩护律师的责任豁免制度，彻底解除律师进行刑事辩护的后顾之忧，使其愿意走入刑事辩护领域，并像联合国人权事务委员所说，“勇敢地竭力进行各种可能的辩护。”[2]

3.加强死刑辩护的规范和指导，明确死刑案件有效辩护的底线标准

中华律师协会应制定全国范围内统一的《死刑案件辩护指导意见》，以期为死刑案件律师的辩护工作提供指导和规范，明确死刑案件有效辩护的底线标准。具体而言，有效辩护的底线标准应当结合前述辩护有效性的相关概念从程序和实体两个方面进行规定。首先，从程序性层面来讲，死刑案件的被追诉人应当在刑事诉讼的各个阶段都有辩护人为其辩护，并对该辩护权利予以制度上的保障；其次，从实体性层面而言，死刑案件的辩护有效性不应以审理结果论英雄，而是应从围绕辩护律师基本的办案活动进行评判，如会见、阅卷、取证、人身危险性评估等方面。因此，全国性指导意见应对律师在各个诉讼阶段的职责加以明确，其大体的框架和程序性内容可以借鉴、总结我国山东、河南、贵州三省关于死刑案件辩护指导意见与《美国死刑案件有效辩护指导纲要》。同时，该指导意见应当重点在量刑辩护和审前程序的程序性辩护方面加强规范和指导。

一方面，我国死刑案件定罪辩护的空间并不大，死刑案件的辩护主要围绕量刑辩护展开。例如2010年药家鑫一案，律师在审判程序中的辩护就围绕着药家鑫系激情犯罪、其社会成长经历、积极的认罪态度以及家属主动道歉赔偿等方面展开。因此，鉴于量刑问题的重要性，量刑辩护应以专章形式独立存在于该指导意见中，指导律师对于量刑所需证据和材料的调查、收集，阐明量刑辩护的常用方法和切入点，引导律师通过量刑意见书等形式对被追诉人个人状况、人身危险性、成长经历、已获被害人或其家属谅解和刑事司法政策等多方面去说服法官，进而影响其刑罚裁量，提高死刑量刑的个别化要求和死刑判决的针对性。

另一方面2012年《刑事诉讼法》的修改增加了程序性辩护的相关内容，客观上形成了实体辩护与程序辩护并重之格局，特别是死刑案件的法律援助辩护扩展到审前的侦查和审查起诉程序中。这就要求我们在审前程序的辩护方面加强指导和培训，明确审前程序中程序性辩护的具体内容和辩护途径，以维护被追诉人的程序性诉讼权利，减少司法实践中的超期羁押、非法取证等问题。除此之外，全国律师协会应当着力保证《死刑案件辩护指导意见》的执行力度，并设立专门机构负责死刑案件辩护质量的跟踪监督和评价工作。通过接受当事人及其近亲属与社会各界的反馈和投诉，积极开展对于律师辩护工作的相关调查，并以该指导意见作为评价律师行为，进行律师惩戒的依据。

4.建立律师无效辩护时司法救济程序

在一些学者看来，无效辩护制度已经深深打上了美国刑事法律的烙印，美国能够推行无效辩护制度的关键在于其对抗式的刑事诉讼模式，以及具有足够的律师资源和政府资金作为保障[3]。反观我国，职权主义的诉讼模式降低了建立无效辩护的必要性，而刑事辩护率依然偏低的现实，又迫切需要我们去解决如何提高刑事辩护率的当务之急[4]。这些观点有其道理，但是笔者看来，追求辩护的普遍性和提高辩护的有效性并非天然对立，有限的刑事辩护率更要保证其有效性。为保证司法公正，实现每个公民在每一件刑事案件中都感受到司法公正的价值目标，同时鉴于死刑案件所关涉的重大法益与制度确立的渐进性，笔者主张在我国的死刑案件中应率先建立无效辩护制度，在律师进行无效辩护时赋予被追诉人司法救济权利。具体而言，可从以下几方面来构建我国死刑案件的无效辩护制度：(1)确立有效辩护为刑事诉讼的基本原则，并以立法的形式予以确认；(2)将律师的无效辩护规定为上诉理由，允许死刑案件的被告人以律师无效辩护为由提出上诉；(3)明确无效辩护的判断标准：从行为和结果两方面来进行是否构成无效辩护的审查判断。具体而言，被告人在以律师无效辩护为由提出上诉时，不仅需要证明律师的辩护行为存在瑕疵，而且需要证明该瑕疵行为是导致死刑判决结果的重要原因；(4)证明标准：被告仅需以优势证据证明瑕疵行为的存在和该瑕疵行为是导致死刑判决结果的重要原因即可，而瑕疵行为的判断可以参照《死刑案件辩护指导意见》进行；(5)无效辩护的后果：若二审法院经审查，认为律师的辩护行为属于无效辩护，则应当撤销原审的死刑判决，并将案件发回重审。

此外，立法上应当完善死刑案件的法律援助辩护制度，明确死刑案件的法律援助阶段不仅包括一审，还包括二审和死刑复核阶段，乃至执行阶段。与此同时，为解决审前程序中死刑案件的法律援助辩护尚未落到实处的问题，应当考虑创建程序性制裁制度，对于那些符合法律援助条件，而侦查、起诉机关未予实现法律援助的案件，规定其所进行的诉讼活动无效。

三、结语

诚如日本学者田口守一所言：“现在的辩护权论强调的是保障辩护人委托权，今后，辩护权论必须向可以接受有效辩护的辩护技能论发展。”[5]因此，在吸收、借鉴联合国刑事司法准则的相关要求以及域外法治国家和地区做法的基础上，积极探索适合我国本土化现状的死刑辩护有效性的保障机制已成为一种现实需求，比较法的视角为我们提供了一种进路。

参考文献：

[1]冀祥德．刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护[J]．清华法学，2012(4)．

[2]陈光中．《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼[M]．北京：商务印书馆出版社，2005：185．

[3]熊秋红．有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考[J]．中国刑事法杂志，2014(6)．

[4]顾永忠，李竺娉．论刑事辩护的有效性及其实现条件——兼议“无效辩护”在我国的引入[J]．西部法学评论，2008(1)．

[5]田口守一．日本刑事诉讼法[M]．北京：法律出版社，2003：118．

[责任编辑：马建平]

中图分类号：DF 7

文献标识码：A

文章编号：1672-6219(2016)02-0067-04

作者简介：步洋洋，男，2011计划司法文明协同创新中心、中国政法大学刑事司法学院博士研究生。

收稿日期：2015-12-05