虚假广告中的“引人误解”要件研究

2016-04-03章凯业

汕头大学学报（人文社会科学版） 2016年5期

关键词：加多宝误导公众

章凯业

（中央财经大学法学院，北京　100081）

虚假广告中的“引人误解”要件研究

章凯业

（中央财经大学法学院，北京100081）

虚假广告是反不正当竞争法实践中最常见的不正当竞争行为之一。如何认定虚假广告，是反不正当竞争司法实践中的重点和难点，而认定虚假广告的关键在于引人误解的判断。引人误解的判断应该主要从虚假广告的受众、广告受众对虚假广告内涵的理解以及误导的程度三个角度进行分析，并适当考虑双方当事人的过错以及是否符合比例原则的要求。

虚假广告；不正当竞争；引人误解；构成要件

2015年7月28日，沸沸扬扬的加多宝广药集团“销量广告”虚假宣传案进行了终审宣判。双方争议的焦点在于加多宝集团通过广告等户外媒体发布类似“加多宝凉茶销量连续七年荣获中国凉茶销量第一”等广告，是否构成了虚假宣传，从而属于扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为。经过审理，一审法院认为，涉案广告从语义上分析具有歧义性，且广告的表现方式不真实，最终导致了消费者对该广告产生了错误的认识，具有“引人误解”的性质，因此构成我国《反不正当竞争法》所规范的虚假宣传行为，二审法院最终维持了这一观点。①该案一审已由北京市第三中级人民法院进行了宣判，被告已提起上诉，二审由北京市高级人民法院受理并于2015年7月28日进行了终审宣判。后文有关该案的案情及判决内容均引自北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第08077号民事判决书，以及北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第879号民事判决书。

一审、二审法院均认为，加多宝的广告具备引人误解的性质，因此属于以广告方式进行的虚假宣传。本文将通过对我国及其他国家关于反不正当竞争中虚假宣传行为的分析，结合2015年新修订的《广告法》中关于虚假广告的规定，探讨虚假宣传②由于现实中虚假宣传主要是以广告的方式出现的，本文对虚假宣传的探讨主要集中在以广告方式的虚假宣传。下文如无特别说明，虚假宣传即为以广告方式出现的虚假宣传。中“引人误解”的判断标准。

一、虚假性与误导性的关系分析

我国《反不正当竞争法》第9条规定：经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。单纯从法条的字面上看，引人误解和虚假都是虚假宣传行为的限定词，两者似乎是认定虚假宣传缺一不可的条件。［1］然而，笔者更倾向于认为，引人误解为虚假宣传的定性词［2］，即无论是真实的宣传还是虚假的宣传，只要符合引人误解的特征，即可受《反不正当竞争法》虚假广告条款的规范。

从域外立法上看，《美国商标法》（The Lanham Act）1125条第（a）款（1）项对虚假宣传进行了规范，即“任何主体在商业活动中，在任何商品或服务或任何商品容器上商业使用任何文字、术语、名称、符号、图案或任何它们的组合或虚假来源表示，虚假或引人误解描述事实，虚假或误导性表示事实的，构成虚假宣传。”①15 U.S.C.A.1125（a）（1）.按照联邦法院对该条的解释，被告广告违反该条规定的情形大致可分为两类：（1）广告字面上是虚假的；（2）尽管广告字面上是真实的，但可能误导消费者（隐性虚假）。②see Johhson&Johhson Merck v.Smithkline Beecham Corp.，960F.2d294（2d Cir.1992）.据此，美国法院在认定虚假广告时一般采取“两步法”，即：原告先证明被告广告在字面上是虚假的，若能证实则推定被告广告具有误导性，除非被告能够证明自己的广告没有误导消费者而推翻这种假定，从而免责。若原告不能证明被告广告具有虚假内容，则必须证明广告误导或可能误导消费者。［3］因此在美国，无论是字面虚假广告（推定误导），抑或隐性虚假广告（证明误导），都以误导性为认定虚假广告之必要条件。换言之，广告内容是否虚假只有举证责任分配上的不同，虚假性在美国虚假广告认定中仅具有程序法上的意义，而不具备实体法上的功能。

德国1896年《反不正当竞争法》曾将虚假宣传定性为“不真实宣传”，但1969年修法时却将上述“不真实宣传”改为“误导宣传”，并一直延续至今。另外，《巴黎公约》第10条第2款中也规定：“在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法，即构成应受规制之虚假宣传不正当竞争行为。”此为以“引人误解”作为虚假广告认定的最早国际法依据。此外，WIPO制定的《反不正当竞争示范条款》及其注释第4条也将虚假宣传界定为“在工商业活动中，对某个企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务，进行误导或可能误导公众的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为”。［4］可见，无论是美国、德国等欧洲国家的立法，抑或知识产权国际保护组织制定、管理的相关条约或文件，大多倾向于认为只要误导或可能误导公众即可构成虚假宣传，至于其真实与否，并不构成定性标准。

而我国关于虚假宣传的规范，除了《反不正当竞争法》《广告法》之外，还散见于《消费者权益保护法》《食品安全法》《产品质量法》等立法文件之中。上述法律并未对虚假宣传形成一个精确统一的定义，这使得学术界对虚假性与误导性在虚假广告认定中的作用争论不休，还导致司法实践中“引人误解”和“虚假”两个概念经常混用。无怪乎有的学者甚至“失望”地认为，虚假宣传在我国并非一个严谨的法律概念。［5］好在2015年9月生效的新《广告法》兼采世界各国大同之良规，对虚假广告的内涵重新进行定义，使得这一混乱的局面有所改善。从新《广告法》第4条的规定看：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。也就是说，只要具备引人误解的特性或虚假的特征，都可单独构成虚假广告。然而笔者认为，《广告法》调整的虚假广告的范围要大于《反不正当竞争法》所调整的以广告方式的虚假宣传的范围。根据最高人民法院发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定的精神可以看出，若内容不真实，明显夸张，但不足以造成相关公众误解，不属于竞争法规范的虚假宣传行为。因此，符合《反不正当竞争法》规范的虚假宣传行为就只包括“内容虚假且引人误解”以及“内容不虚假但引人误解”两种情形，而不包括“内容虚假但不引人误解”的情形。所以，笔者的结论是，虚假并不必然引人误解，引人误解也并非一定由虚假导致的，但无论内容是真实的还是虚假的，只要达到引人误解的程度，即属于虚假宣传不正当竞争行为，这也与加多宝与广药集团虚假宣传案中法院的观点相一致。一审、二审法院均认为，涉案广告单从内容上看是真实的，但所使用的语言具有歧义性，导致了广告表现方式的不真实，可能使消费者陷入错误认识，误以为被告商品具有一些其本身不具备的特点，因此构成虚假宣传。可见，本案中法院也认为，无论广告内容是否真实，只要达到引人误解，即属于虚假广告不正当竞争行为。

二、引人误解的构成判断

虚假广告是发布者向社会发布广告，相关的受众接收了广告并对广告的意义产生了错误的认识，做出了不利于其自身的决策，广告发布者因此从中获得了不正当的竞争利益。据此，笔者认为判断广告是否引人误解，可以顺着以下三个步骤进行：一是分析广告是针对哪些交易群体发布的，以确定考察对象的特征；二是分析考察对象是如何理解广告的意义，他们的理解是判断广告是否让人产生错误认识的关键；三是分析对引人误解的证明需要达到何种程度，是产生错误认识即可构成引人误解，抑或基于错误认识作出购买决策才能构成引人误解？

（一）引人误解的主体分析

虚假广告是向社会公众作出的，广告是否引人误解不应从发布者的角度进行理解，而应从广告接受者的角度进行判断。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中强调，“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，从而肯定了应该从相关公众的角度判断广告是否引人误解。然而“相关公众”的具体内涵立法上并没有进一步解释，这一空白往往由法官在个案中予以分别认定。笔者认为，引人误解的判断主体应该有统一的标准，以免个案中法官自由裁量过大，影响司法的统一。

对于虚假广告，美国判例法上遵循“区分消费者原则”，即区分依一般交易观念可能购买该商品的群体，作为判断引人误解的主体。在Coca-Cola 诉Tropicana Products虚假广告一案中，Tropicana Products在广告中宣传自己的果汁是鲜榨果汁（fresh squeezed juice）；Coca-Cola指控其果汁并非鲜榨的，却在广告中使用鲜榨的字眼进行宣传，误导消费者。法官首先指出，涉案广告的商品为儿童果汁，购买此类果汁的群体主要是家庭主妇和青少年儿童。因此，可能受广告影响的消费者和不可能受广告影响的消费者应该进行区分，只有前一类消费者的社会调查反应才能作为认定广告引人误解的依据。①see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.就加多宝与广药集团虚假宣传案而言，广告宣传的商品为凉茶，老少咸宜，其可能的消费群体为普罗大众。若换成游艇，高档珠宝玉石，可能消费群体的范围则应大大缩小为高消费人群。

1)公交刷卡乘客上车站点识别包含2个模型，基于IC卡刷卡时间识别(模型2)相较于基于GPS时间识别(模型1)存在明显缺陷，部分站点缺乏刷卡数据或部分乘客刷卡时公交车辆已经驶离站点，这些缺陷会导致下车站点无法识别或识别错误. 并且利用实际数据试算时发现采用模型2识别，站点序号基本对应不上，而模型1站点识别率高达98.31%，所以最终选取模型1为识别模型.

区分了可能的消费群体之后，应以这一群体中的哪些人的情况作为判断标准，即人格形象如何？因为商品宣传的接受者并非都以同样的方式理解表示，受过一般教育还是专业教育、智商的高低、对环境和事物敏感度、对事项的兴趣等，都会成为影响理解表示的原因。［2］德国在上世纪90年代末将可能消费群体的人格形象假设为“草率马虎的消费者”，因而需要国家提供更充分的保护。2004年，德国《反不正当竞争法》修改后，法院通过判例的方式逐渐将可能消费群体的形象定性为“拥有通常信息，具有与情形相当的注意力的理智的普通消费者”，使得构成引人误解的要求大幅提高。司法观念之所以发生如此大的转变，缘由有三：其一，德国司法界对广告的本质有了更深刻的认识，意识到主观、夸张成分乃广告之本质属性；其二，利益平衡观念的发展使得合理分配双方在广告行为中的注意义务以及强化消费者自我保护的观念逐渐被社会所认同；其三是更为现实的因素：基于欧共体内部法律一体化的要求，德国立法与司法裁判标准逐步转向欧盟立法和法院的标准。［6］欧盟于20世纪80年代发布的《关于误导广告和比较广告指令》也曾将消费者的形象估计得极低，从而为其提供了宽广的保护。然而欧洲法院自上世纪90年代以来，在其虚假广告相关判例中却逐渐发展出另一个原则，即“理性、知情和谨慎的普通消费者原则”。这一原则被2004年欧盟立法《不正当商业行为指令》（UCPD）所吸收②如UCPD第2条第1项。。“UCPD的基准是欧洲法院在一个涉及商品自由流通的案件中所界定的一般消费者，此一般消费者即是‘理性知情和合理谨慎’的消费者”［7］。因此，基于德国法与欧盟法之间的关系、欧洲法院对德国法院的影响以及对两者相关法律文件的内涵对比分析，笔者认为，德国法上“拥有通常信息，具有与情形相当的注意力的理智的普通消费者”的形象与欧盟法中“一般消费者”的形象是相一致的，即“理性知情和合理谨慎”的消费者。

当然，“一般消费者”的形象标准还应当与上文所述的“区分消费者原则”相结合才有意义。正如有的学者所言，“产品不同，注意力标准也应有所不同，一般产品以一般群体的普通注意力为标准，专业产品则以相关群体的普通注意力为标准”。［8］任何社会法律的制定，不仅应当考虑当前社会的生产力、文化发展水平，还应该考虑该法所带来的经济效应。对虚假广告的规制，既要考虑消费者利益合理满足，又要考虑广告商的现实承受能力以及由此可能造成的对整个宏观经济的影响［9］。消费者形象设定得太低，将导致消费者保护范围过大，从某种程度会导致消费者福利的减损。例如，过于严苛的认定会增加广告者的管理费用和国家财政成本，而国家税收和管理成本支出最终都要纳入产品成本而转嫁给消费者［10］。笔者认为，随着市场经济的发展，国民素质的提高，我国竞争法中消费者形象不应树立过高，以兼顾双方利益的平衡。毕竟，将消费者应承担的适当注意义务过多地转移到经营者身上，有违民法公平正义的原则。因此，德国、欧盟的“一般消费者”形象标准可以为我国立法司法所借鉴。

综上，相关公众为可能购买广告产品的消费群体，并应从这一群体中的一般消费者（即理性知情、合理谨慎）的角度来判断广告是否引人误解。

（二）引人误解的广告内容分析

相关公众的内涵确定之后，下一步需要判断，在个案中，法官如何从相关公众的角度理解广告，广告的内容是否使相关公众产生错误认识。判断的标准有以下几种：

1.整体观察与比较主要部分相结合原则。经营者以广告等方式宣传其产品，相关公众一般情况下只会留下一个大概的印象，并以此作为消费的依据，不会深究其具体内容，一般也不会对广告做逐字逐句的分析。［11］因此，判断广告是否引人误解应从整体上进行观察，以广告在整体上给消费者的印象为判断依据。广告等宣传内容又有主要部分与附属部分之分。根据比较主要部分原则，如果主要部分在外观上、名称上、观念上使人陷入错误的认识，即使附属部分的内容是真实的，仍应认为属于引人误解的表示。［12］在判断广告是否使人产生错误认识时，应该将整体观察原则与比较主要部分原则相结合进行判断。加多宝与广药集团虚假宣传案中，笔者认为，加多宝对于具有重大关系的事实进行了隐匿，使得涉案广告的主语即其主体部分“加多宝凉茶”具有歧义。从整体上观察，相关公众可能得出“加多宝品牌的凉茶连续七年全国销量第一”的印象。即使涉案广告语的谓语、宾语——“连续七年全国销量第一”是真实的，也不妨碍法院认定其引人误解。整体观察与比较主要部分相结合原则是理解广告内容、判断是否使相关公众产生错误认识的首要原则。

2.根据客观要素与显著部分原则。德国司法实践认为，对相关公众理解的形成具有决定意义的是诸如语言、产品质量等广告的客观要素。应该根据对该客观要素的理解来判断广告是否使人产生错误认识。“其中关于语言方面，涉及日常生活用品的广告，则应以日常习惯用语为理解标准；涉及一定地域或专业范围的广告，则是以该范围的通用语为理解标准”。［11］如果广告通过图形、色彩或其他打印技术特别突出某部分以引人注目，那么该显著部分对于相关公众的理解的形成具有决定意义，应该以该显著部分给相关公众的印象作为广告是否引人误解的判断标准。［6］加多宝与广药集团虚假宣传案涉案的数则广告中，有两则广告的文字内容为“中国第一罐”，并没有标示主语。法院认为，该广告语虽然没有主语，但在这两个广告语旁边均有标着特别引人注目的“加多宝”字样的罐装凉茶图片。根据客观要素与显著部分原则，这两句广告语给相关公众留下的印象，更多的是加多宝品牌的凉茶连续七年获得了“中国第一罐”的荣誉，这可能使相关公众对加多宝品牌凉茶产生错误认识。

3.相关公众的误导率。因为虚假广告引人误解的判断并不需要全部或大部分的相关公众受到误导，而只需一定比例的相关公众有受到误导的危险即可。我国《反不正当竞争法》没有关于相关公众受到多大的比例的误导，才构成引人误解的规定。纵观各国竞争法立法，是否在引人误解的判断中引入误导率并应达到多大的比例，并没有一个统一的标准。美国判例法上并不强调一个相对的量化标准。在McNeilab，Inc.v.American Home Products Corporation一案中①see McNeilab，Inc.v.American Home Products Corporation，501 F.Supp.517，525-9（S.D.N.Y.1980）.，法官认为，广告的误导性倾向的证明，不需要一个最小比例的消费者误导率。引人误解的判断毋宁是质的标准而不是量的标准，原告需要证明能打动法官比例的消费者从广告中受到一个错误的、误导性的影响，一个极小比例的消费者受到误导也可能打动法官。①原文为：“An advertisement's tendency tomislead need notbeestablished by anyminimum percentageofconfused consumers.The requisite proof is qualitative，notquantitative，and plaintiffneed only show”thata not insubstantialnumber of consumers receive a false ormisleading impression from“the commercial”.

4.广告发布者不利解释原则。如果上述的判断标准已被用于检验广告是否引人误解，法官仍然觉得是否引人误解处于真伪不明时，可以采用对广告发布者不利解释原则予以补充判断。根据商事合同法的精神，在合同解释中，多奉行合同提出者不利解释原则。例如，国际统一私法协会在《国际商事合同通则》第4.6条规定：如果一方当事人提出的合同条款含义不清，则应当作出对该方当事人不利的解释。笔者认为，这一规则对判断商业广告是否引人误解具有借鉴意义。当然，这一原则不能被无限制地扩张适用，如果经过整体观察与比较主要部分，根据客观要素与显著部分进行判断之后，法官仍然觉得广告有可能误导消费者，但又不是十分确信的时候，才可以适用。如果经过前几阶段的判断，已经能证实广告不具有误导性，则不能适用广告发布者不利解释原则认定广告引人误解。换句话说，广告发布者不利解释原则是一补充性的判断标准，其适用应特别谨慎。

（三）引人误解的证明程度分析

相关公众基于广告的影响而对广告所宣传的产品产生错误的认识，是否就足以认定广告引人误解从而构成虚假广告？抑或需要消费者基于错误认识而作出错误消费决策才能构成引人误解？我国《反不正当竞争法》及相关司法解释并没有明确规定。我国法院对此也没有形成统一认识。有的学者认为：“表述行为已然导致可能的错误决策的事实足以构成误导，即使没有导致决策的作出和损害事实的发生，也同样构成误导而必须禁止”。［14］台湾学者刘孔中也认为：“误导的规定以预防危险的发生为目的，危险不需要转化为具体损害，以有误导的危险为足以。换言之，引人误解判断的重点应是广告所诉求相对人对该广告的认知，而不是其客观的意义”。［15］比较法上关于引人误解的证明程度标准主要有两种立法例，一种要求广告须对消费者决策的作出有实质性的影响，另一种只要求广告使消费者产生错误认识，有可能作出购买决策即可。

1.实质性影响标准。关于引人误解的证明程度，要求有实质性影响的典型国家为美国和加拿大。《加拿大竞争法》第52条规定，任何人不得直接或间接地以任何方式对公众进行虚假或引人误解的陈述，以至对消费者产生实质性的影响。［16］美国学者认为，引人误解其要件必须包括广告实际上影响到受广告影响的人的经济行为。［17］美国判例法上，证明存在一个可能受到广告误导的消费者群体还不够，还需证明这一群体在做出购买时确实受了该广告的实质性影响才做出购买决策的，而不是基于其它原因的影响做出。

然而何为“实质性影响”？在American Home Products Corporation v.Abbott Laboratories一案中，法官认为，实质性影响即“在充满竞争的同一市场中，受争议的广告对于原告的竞争优势有明显的不利影响，这种影响体现在如果持续性的广告效应叠加在消费者的身上，那么会最终造成原告销量上的递减”。②see American Home Products Corporation v.Abbott Laboratories，522 F.Supp.1035，1039-40（S.D.N.Y.1981）.这是从竞争者的角度来理解实质性影响。还有法官从消费者的角度来阐释了何为广告对消费者决策有实质性影响。例如，在Johnson&Johnson v.Carter-Wallace，Inc.一案中，法官认为引人误解的证明标准必须达到“原告销量的递减与广告的误导性群体受到该广告的影响而做出购买决策之间，有逻辑上的因果关系”。①see Johnson&Johnson v.Carter-Wallace，Inc.，631 F.2d 186，190（2d Cir.1980）.由于因果关系的存在是一种客观事实，因此，“实质性的影响”的证明也应该是一种事实的证明。在Vidal Sassoon，Inc.v.Bristol-Myers Company案件中，法官继续补充道：“单单证明广告发布者具有损害竞争对手的竞争利益从而提高其竞争地位的主观目的，还不满足实质性影响的证明标准。②原文为：“the proofwentbeyond the axiom thatadvertising is designed to enhance sales and/or image at the competitors'expense，or lostmarketshare by the aggrieved competitor”.原告销量递减以及消费者消费的事实，证明消费者看到被争议的广告后认为他们不再需要原告的产品，同样不属于实质性影响。因为以上两种情况的出现可能是营销方案的改变造成的”。③see Vidal Sassoon，Inc.v.Bristol-Myers Company，661 F.2d 272，276（2d Cir.1981）.总的来说，该观点对实质性影响标准要求较高，即相关公众受到广告的影响而产生错误认识，基于这种错误认识而作出了不利于自身的消费决策，因此造成了其他诚实经营者处于不利的竞争地位，广告发布者也获得了不正当的竞争利益。在美国，仅仅证明广告使相关公众陷入错误认识，尚且达不到引人误解的构成标准。

2.可能性标准。在德国和我国台湾地区，证明引人误解只需广告使相关公众对广告所宣传的产品产生错误的认识即可，因为相关公众可能基于这种错误认识而作出购买决策，具有误导的危险，足以引起竞争法的规制。德国2004年《反不正当竞争法》第5条的立法理由书对此有明确的说明：如果关于商品或服务的性质、供应动机以及关于商业关系的宣传，足以使一部分交易相对人陷入错误认识，并且足以以与竞争至关重要的方式影响其购买决定的，应予以禁止。［6］因此，德国法上引人误解的构成只要宣传具有使相关公众陷入错误认识，并足以影响其作出购买决策的可能性即可，无需举证证明宣传行为使一部分相关公众实际上作出了错误的购买决策。

由于我国《反不正当竞争法》对这方面的规定为空白，导致了各个法院采取的判断标准不一。就加多宝与广药集团虚假宣传案而言，法院认为涉案广告由于表现方式的不真实，从整体上观察，相关公众可能得出“加多宝品牌连续七年获得中国凉茶销量第一”的荣誉。这会让相关公众认为加多宝商标存在七年之久，使得相关公众对加多宝商标陷入错误认识，误解了其本不具备的特征。法院认为，使用时间长的商标在一般意义上凝结的商誉更高，更容易受到消费者的青睐。消费者可能基于加多宝商标有七年之久这一错误认识而作出购买决策，因此，涉案广告引人误解，构成虚假广告。该案中，法院采用了可能性标准来认定引人误解。而在亚细亚公司诉康奇公司案中，康奇公司在广告中称：人脑中有脑白金体，分泌物为脑白金。其脑白金产品的主要成分是脑白金，天然脑白金是体内脑白金体所分泌的激素。法院认为其宣传的具体情节不真实，但最终并不认定其构成虚假广告。因为普通消费者并不具备大脑分泌物的知识，即使对其产生错误认识，也不足以证明这种错误对于实际购买行为有多大的影响力。因此这种错误认识不是形成被告商品市场竞争优势的决定因素。④参见济南市中级人民法院（2000）济知初字第13号民事判决书。该判决判断引人误解的标准又远远超出可能性标准，而达到了要求实质性影响的程度。

新《广告法》第28条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。可见，新《广告法》将引人误解的证明程度予以明确化，即单纯证明广告内容与实际情况不符，使消费者产生错误认识还不足以认定广告引人误解，还需证明消费者的这种错误认识对其购买决策的作出有实质性的影响。笔者认为，这里的实质性影响应该类似于美国的实质性影响的程度，这无疑提高了虚假广告的证明标准。

（四）引人误解的免责事由分析

一般来说，法院只要依照上述标准，认为相关公众受到广告的影响，对广告所宣传的商品产生错误认识，误解了其本不该具有的特征，且这种错误认识对其作出购买决策具有实质性影响，即可认定广告引人误解，从而构成虚假宣传。国外法院在认定引人误解时，除了考虑竞争法意义上的构成要件外，偶尔会考虑其它辅助性因素，从而减轻或免除广告主所应承担的法律责任。

1.共同损失原则。“共同损失原则”（contributory negligence）是指由于未来是否会遭到虚假广告的攻击，而导致可能的受损对于原告来说是难以预期的，因此，如果原告没有建立必要的预防机制或措施来预防/平衡这些可能的侵害，而仅仅寄希望于将来法院的保护，那么原告的这种消极懈怠或疏忽本身是有过错的，应该根据其过错程度来承担相应的后果。①see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.美国法官Learned Hand提出的适用于大部分民事侵权案件的汉德公式（The Hand Formula）给出的标准是：如果事故造成的损失乘以发生事故的可能性，超过被告为预防事故可能采取措施的负担，则被告就犯有过失，应当承担责任。然而，这种标准在美国法院普及的后果严重：原告将本应由其承担的成本，通过法院的侵权损害赔偿转嫁到被告身上，因此原告往往消极懈怠，不会有采取预防措施的激励。［18］以上“共同损失原则”就是美国法学家波斯纳采用经济分析法学的方法对“汉德公式”所引起的不公正社会现象的修正，如果原告可以以比事故损害成本低的成本来预防事故的发生的话，若他没有采取任何预防措施，则不能获得赔偿。在美国法院认定虚假广告时，“共同损失原则”已成为法官考量的重要因素之一。

2.合比例审查原则。在CocaColaCo.v.Tropicana Products，Inc一案中，法官认为，在认定引人误解时，应该考虑两组利益，并在两者之间作出符合比例的衡量。一组是消费者受欺诈的程度以及原告可能受到的损失，另一组是被告开发新广告的时间和费用、替换目前广告的成本以及被告在被禁止使用该广告后的一段时间内，由于其他竞争者的继续广告而带来的不利影响。②see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.若经权衡后，法官认为，消费者受欺诈的程度和原告可能遭受的损失并不大，而禁止该广告对被告的商业利益的影响极大，则法官可能会倾向于保护广告者的商业行为自由。在德国，引人误解的认定在一定的情形下经常受到合比例原则的审查与限制。例如，引人误解的认定不能和宪法规定的基本权利保护相冲突，不得阻碍共同体法在共同体市场实现商品、服务流通自由的目标，也不得禁止由某些法律规定的标志的使用，即使交易相对人发生了误解，其理解与法律规定的含义不一致。［6］

三、结语

根据对引人误解的判断标准进行分析，笔者认为，在加多宝与广药集团虚假宣传案中，一审法院从涉案广告相关公众的角度，分析了广告在消费者心中可能产生的整体印象，进而认定广告可能使消费者误解加多宝凉茶具有其本身不具备的性质，因此具有误导性，构成虚假宣传不正当竞争行为。从现行《反不正当竞争法》规范的角度，该论证从逻辑上是自洽的，这也是二审法院对一审判决予以维持的原因。然而，笔者认为，在上诉中，二审法院除了审查一审判决的内容之外，可以将思路适当打开些。首先，可以考虑新《广告法》中确立的实质性标准原则，判断涉案广告使消费者产生加多宝商标有七年之久的错误认识，该错误认识是否对消费者的购买行为有实质性影响？对此，可能需要一定的社会实证调查来作为证据支持。此外，二审法院还可以结合美国的共同损失原则以及合比例审查原则，考察虚假广告对广药集团的影响及其扩大是否本身存在疏忽及懈怠，以及加多宝集团被禁止该广告后对其市场竞争地位的影响。唯有如此，才能从合规范性、合目的性两个方面兼顾双方利益。

结合上文对虚假性与误导性在认定虚假广告中的地位以及对误导性的构成要件的分析，笔者建议，将来《反不正当竞争法》修改时，能吸纳学者观点、结合国外竞争法的立法经验，以及协调《广告法》等法律的修改，对虚假宣传条款进行重新构建。首先将虚假宣传定义为：对商品或服务所作的引人误解的表示，使得相关公众误解了该商品或服务本不具有的特性，对相关公众作出购买行为有实质性影响。这一定义既包含引人误解的虚假表示和引人误解的真实表示，避免了司法实践中“引人误解”和“虚假”在理解和适用上的混淆，又将不引人误解的虚假表示排除在竞争法的规范之外。此外，这一定义还能在某种程度上缓解《反不正当竞争法》与《广告法》《消费者权益保护法》《产品质量法》等法律在概念、保护法益、逻辑体系方面混乱的局面，使得各类保护竞争市场秩序、维护消费者合法权益的法律能共同构成一个协调统一的规范体系。其次，采取因素列举式的立法模式，对引人误解的构成要件进行规定。可以根据“整体观察与比较主要部分相结合原则”、“客观要素原则”以及“显著部分原则”等，提炼出相关抽象要素，作为判断引人误解的一般条款。在一般条款之下采用非穷尽式列举的方式，规定数种目前我国司法实践中较为常见、典型的虚假宣传行为。这样既能保证了条款适用的灵活性，又能保障司法实践中准确、便捷地认定虚假宣传。最后，建议在《反不正当竞争法》的总则部分，适当规定“认定不正当竞争行为应当尽可能的兼顾经营者之间、经营者与消费者之间的利益平衡，并最大程度上照顾社会公平、商业自由以及市场效率等价值”。唯有如此，我国《反不正当竞争法》才能符合当代社会利益保护多元化的需求。

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