论扰乱法庭秩序罪的“扩容性”立法——评《刑法修正案（九）》（草案）相关修改的正当性

2016-04-03马涛，刘义

汕头大学学报（人文社会科学版） 2016年1期

关键词：刑法修正案（九）立法

马　涛，刘　义

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京　100088；2.重庆市綦江区人民法院，重庆　400800）

论扰乱法庭秩序罪的“扩容性”立法——评《刑法修正案（九）》（草案）相关修改的正当性

马涛1，刘义2

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京100088；2.重庆市綦江区人民法院，重庆400800）

摘要：我国现行《刑法》规定的扰乱法庭秩序罪存在着行为类型单一和行为对象过于狭隘的弊端，《刑法修正案（九）》（草案）对于该罪的“扩容性”完善，有利于其适应司法实践的需要，具有必要性和正当性。但随着扰乱法庭秩序罪入刑门槛的降低和“兜底条款”的设置，该罪呈现出恣意扩张并有可能侵蚀当事人及律师诉讼权利空间的新倾向。对此，应从“二元化”立法体制的衔接、定罪标准的确定和事前介入防范等多方面就扰乱法庭秩序罪的具体适用做限制性探讨。

关键词：扰乱法庭秩序罪；“扩容性”立法；限制性适用

刘义（1986-），男，贵州遵义人，重庆市綦江区人民法院助理审判员。

法庭是定纷止争的庄严场所，具有司法神圣性，良好的法庭审判秩序有助于保障案件被依法快速审判的同时，亦能确保个案公平正义的实现。但在司法实践中，扰乱法庭秩序的现象却屡有发生，不仅有对司法工作人员施以肢体暴力、语言辱骂者，也有因未经允许擅自录音录像、撕扯审判人员导致法庭不能正常开庭的情形。①参见四川省宜宾市南溪区人民法院刑事判决书（2014）南溪刑初字第23号、甘肃省高台县人民法院刑事判决书（2014）高刑初字第2号。然而，现行《刑法》第309条有关扰乱法庭秩序罪所规定的客观行为方式过于单一，只限于“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员”，因此，可能会出现由于规定与现实的脱节而使其无法评价除该三种行为外其他严重扰乱法庭秩序行为的尴尬局面。为弥合法治“裂痕”，毋庸置疑，《刑法修正案（九）》（草案）对扰乱法庭秩序罪所采行的“扩容性”立法确属必要；然而，不但理论界已有学者针对该罪的“草案”修改，质疑此刻“搬出刑法，过于仓促”，而且实务界的律师对修改后的扰乱法庭秩序罪潜在的被滥用之风险，更是深表担忧。②2014年12月，中国政法大学公共决策研究中心和“南方都市报”围绕《刑法修正案（九）》（草案）专门针对扰乱法庭秩序罪的修改举办一期“蓟门决策专门论坛”。期间，北京大学法学院陈永生教授认为，“（《刑法》）第309条里面的有些问题完全可以通过其他手段来解决，现在就把刑法搬出来，过于仓促”，意在强调“刑法的最后手段性”；另外，全国政协委员、律师刘红宇认为“（修改后的）扰乱法庭秩序罪可能会被滥用，建议删除”。详见“司法如何权威——聚焦刑法修正案之扰乱法庭秩序罪”，载《南方都市报》2014年12月14日。围绕这些疑虑，笔者将立足于“扩容性”立法必要论的基本立场，深度检视为其所扩容之具体行为的正当性，着重探讨扰乱法庭秩序罪在“扩容性”立法后可能会出现的困境及其规制路径。

一、扰乱法庭秩序罪“扩容性”立法的必要性

现行《刑法》第309条针对扰乱法庭秩序罪规定了两类客观行为即“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员”，而《刑法修正案（九）》（草案）在此基础上，不仅将“诉讼参与人”纳入构成该罪的殴打对象，而且还增加了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”和“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”两项单独规定，极大地扩张了扰乱法庭秩序罪的犯罪圈，尤其是“有其他严重扰乱法庭秩序行为”这一“兜底条款”的设置。虽然学界对于该种犯罪化“扩容性”立法模式褒贬不一，但笔者认为此种修法思路确有其现实基础，具有迫切性和必要性。

（一）扰乱法庭秩序罪客观行为方式的狭隘与司法实践中扰乱法庭秩序行为多元化的矛盾。

如前所述，我国现行《刑法》中规定的扰乱法庭秩序罪具有两个显著特点：一是在侵害对象上，“仅仅包括‘法庭’和‘司法工作人员’，并不包括诉讼参与人”；二是采用列举的形式规定了“聚众哄闹、冲击”和“殴打”等有限的行为类型。然而，扰乱法庭秩序罪所保护的法益是正常的法庭审判秩序，但诸如对诉讼参与人等实施殴打或者对司法工作人员施以其他扰乱行为，同样可能造成法庭审判不能如期进行或者被迫中止等严重后果。[1]更何况新的扰乱法庭秩序的行为层出不穷，采用列举的立法模式，则无异于是将前者排斥在刑事追究之外，这种立法过于狭隘的缺陷往往“致使一些严重扰乱法庭秩序的行为无法予以刑事惩罚”。[2]大体而言，目前司法实践中的扰乱法庭秩序行为主要分为这样三种类型：首先是当事人或其他诉讼参与人和司法工作人员之间发生的冲突。如当事人辱骂、言语威胁或者殴打法官；辩护人或者诉讼代理人因“闹庭”而不听制止，致使法庭程序失控[3]；甚至是“有人携炸弹到法庭引爆致法官、律师等受伤”或者“庭审刺杀检察官”[4]。其次，是旁听人员与司法工作人员、当事人或其他诉讼参与人之间发生的扰乱法庭秩序的行为。例如旁听人员未经允许擅自录音录像、不遵守法庭纪律鼓掌喧哗或者与当事人发生激烈争吵、肢体冲突而不听劝阻，造成庭审中断的。①参见陕西省山阳县人民法院刑事判决书（2014）山刑初字第00013号。最后，是因当事人或者诉讼参与人之间的对抗而破坏正常法庭审理秩序的情形。如当事人当庭打架、争吵、谩骂或者哭闹撒泼等。故而，随着司法实践的发展，当初非典型的扰乱法庭秩序的行为业已常态化，现有立法预期明显不足，亟待修正与完善。

（二）实体法关于扰乱法庭秩序罪的客观行为规定的滞后性与程序法规定的超前性之矛盾。

对于扰乱法庭秩序的行为，不止《刑法》对其有明确之规定，刑事、民事和行政三大程序法对何为扰乱法庭秩序行为亦有清晰界定。但二者之间的关键区别在于，后者所规定的扰乱法庭秩序的行为，在范围上均要显见地宽于前者。如《刑事诉讼法》第194条第2款规定，“对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《民事诉讼法》第110条第3款规定，“人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任”；至于《行政诉讼法》第59条虽未如《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》般明确规定扰乱法庭秩序行为的类型，但从其第（六）项和第（七）项的表述即“以哄闹、冲击法庭等方法扰乱人民法院工作秩序的”和“对人民法院审判人员或者其他工作人员、诉讼参与人……侮辱、诽谤、诬陷、殴打、围攻或者打击报复的”，可知其所规定的扰乱法庭秩序的行为类型并不在少数。因此，两相对比，势必要对扰乱法庭秩序罪进行“扩容性”立法。这一方面是程序性立法对实体法的“倒逼”，即三大诉讼法不仅比实体法规定了更为详尽的扰乱法庭秩序行为方式，且多为近些年来方完成修订，基本上反映了司法实践中的最新状况，而制定于1997年的《刑法》中的扰乱法庭秩序罪不可否认地要滞后一些。故而，此种情形下对扰乱法庭秩序罪进行修改，笔者以为，其实质在于对程序法的回应。另一方面，对扰乱法庭秩序罪进行扩容式的修订也是统一立法的必然要求。对于犯罪的行为类型，程序法的规定宽于刑法的规定，这是一种极不正常的现象，其极有可能出现一种情形即该当程序法所规定的“犯罪”却在《刑法》中寻不到实体性的规定。然而问题在于此时对程序法中的“犯罪”的认定是否仍然正当？笔者不以为然。因为其对罪刑法定原则的违背注定将令其深陷难以摆脱之困境。应当认为，实体法关于扰乱法庭秩序罪的现有规定与程序性立法适度超前之间的矛盾是不可调和的，它不但给司法者带来了法律适用难题，也给立法者施加了探寻问题解决策略的压力。

（三）扰乱法庭秩序罪所面临之矛盾的破除。

1.现有罪名体系无以安置。针对前述扰乱法庭秩序罪所面临的矛盾，其核心论题在于：当《刑法》对扰乱法庭秩序罪的客观行为方式的规定过于单一时，对于司法实践中出现的除“聚众哄闹、冲击法庭，或殴打司法工作人员”外，严重扰乱法庭秩序的行为，如何进行刑法层次的评价。例如，非聚众情形下对法庭的哄闹、冲击以及对司法工作人员以外的诉讼参与人实施殴打，导致法庭无法继续庭审的情况等等。对此，有学者从扰乱法庭秩序罪和妨害公务罪之间存在包容关系的角度，依据日本、泰国等国家“将扰乱法庭秩序的行为作为妨害公务罪的犯罪行为”的立法例，主张对因扰乱法庭秩序罪所规定的客观行为方式所限而无法定罪的其他严重扰乱法庭秩序行为以妨害公务罪论处。[5]另外，也有学者以“牵连犯”或者“法条竞合”对此予以佐证，如其认为“如果行为人在法庭上聚集多人以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员执行庭审职务，应视为扰乱法庭秩序罪与妨碍公务罪的牵连犯”或者“在法庭上聚众以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员执行出庭职务的，属于扰乱法庭秩序罪与妨害公务罪的法条竞合”[6]。然而，即便二者存在包含关系，笔者亦认为这种于现行《刑法》规定的妨害公务罪之下安置对扰乱法庭秩序行为之评价的做法并不妥当。主要理由包括：（1）两罪所保护的法益不同。扰乱法庭秩序罪注重强调法庭审理案件时的正常秩序，而妨害公务罪侧重的是国家一切正常的公务活动。采用妨害公务罪认定扰乱法庭秩序的行为，既无针对性，亦不能突显前者对司法秩序的保障，更遑论两者在行为对象、行为表现等方面亦有本质区别。（2）两罪行为发生的时空有别。扰乱法庭秩序罪发生在“法庭”这一特殊场所且限于案件审理过程中，而妨害公务罪则无此限，只要是执行公务的任何场合均可。（3）两罪行为的方式迥异。扰乱法庭秩序罪通常表现为积极的作为方式，而妨害公务罪除作为外，消极的不作为也可能构成此罪。可见妨害公务罪的确无法恰当地评价超越现行法规定的扰乱法庭秩序行为。

此外，一些扰乱法庭秩序行为也会附带性地损害法庭财产。例如，在某起案件中，旁听人员冲进审判区殴打被告人时，致使“法庭内中文速录机、电脑、桌椅等被损坏，造成经济损失几千元”。[4]那么，对于这种类型的扰乱法庭秩序的案件，能否论之以破坏公私财物罪？笔者以为，对于致使财物受损的行为，当然能够依照此罪追究刑事责任，但一个不争的事实是破坏公私财物并不等同于扰乱法庭秩序，否则，会导致刑法评价的遗漏。而且，财产型犯罪多为数额犯，倘若受损数额不及起刑点，便又会致生刑法评价不能的问题。因此，总体而言，扰乱法庭秩序的行为当由扰乱法庭秩序罪来调整，刑法现有罪名体系无法予其适当安置。

2.藐视法庭罪的移植不当。面对复杂多样的扰乱法庭秩序的行为，为维护司法权威，“两会”代表多次建议增设藐视法庭罪；甚至在此次“草案”起草过程中，“最高人民法院也明确提出，应当借鉴英美国家经验，将扰乱法庭秩序罪修改为藐视法庭罪”。[1]但笔者认为，移植域外有关藐视法庭罪的规定绝非恰当选择。

首先，藐视法庭罪根植于我国所不具备的司法传统。藐视法庭罪最早出现在17世纪的英国，其创设的目的在于防止自由主义主导的“某些不遵守法庭命令和法庭秩序的言行”与“误导性、贬低性或妨碍干预性的报道评论”侵蚀、影响“司法权威、法官威信和公正审判”。[7]而我国一方面欠缺这种自由传统，历来法庭审判以职权主义为中心；另一方面，英美国家的藐视法庭罪日渐为司法民主所“遗弃”。在该背景下，却极力主张移植此罪，无疑是不契合立法趋势的。

其次，移植藐视法庭罪会打乱现有的罪名体系。英美刑法中的藐视法庭罪分为对法庭的“直接藐视”和“间接藐视”，二者的区别在于藐视行为发生之场所的不同。前者的藐视行为发生在法庭上或者离法庭足够近的地方，而后者则是指“不发生在法庭当场以及法庭本身不知道的所有足以影响、贬低法官威望的行为”。[8]显然，英美规定的藐视法庭罪的适用范围要远大于扰乱法庭秩序罪。实质上，这里的扰乱法庭秩序罪即相当于我国《刑法》规定的“妨害司法罪”这一类罪。“如果将刑法中的扰乱法庭秩序罪修改为藐视法庭罪”，其势必将与现有罪名相冲突，“就需要对刑法中的相关章节进行系统修改，这将是一项较大的立法修改工程，单个的刑法修正案似难以承担”。[1]

再次，主张移植藐视法庭罪是对我国行政违法和刑事犯罪“二元化”立法体制的无视。现代西方国家对于藐视法庭秩序罪的处罚均相当轻微，基本属于“违警罪”，例如，法国《刑事诉讼法》规定，对于藐视法庭者“审判长应当把它驱逐出庭”，“如果该人进行抗拒或引起骚乱，应当场拘留，并且判处两个月至两年的监禁”。[4]而“拘留”和“两个月”监禁大体与我国的部分行政处罚之力度相当，在刑罚较重的我国《刑法》中，所谓的藐视法庭罪很难达到“二元化”立法体制下的刑罚惩处的层次。①“‘二元论’立法体制”是指“我国法律根据行为的反社会性程度的不同，将反社会行为划分为违法与犯罪，并分别建立不同性质的制裁体系”，二者属于渐进关系，而由于我国刑罚较重，违法层级的惩处力度即与西方国家的违警罪的惩处力度相当。参见于志刚：《二元制刑事立法模式引起的司法尴尬》，载《公民与法（法学版）》2010年第4期，2页；另参见于志刚：《中国刑法中贿赂犯罪罪名体系的调整——以〈刑法修正案（七）〉颁行为背景的思索》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2009年第7期，103页。

3.扩容立法相对较为可行。既无法于现有罪名体系之下妥善评价超越刑法规定的扰乱法庭秩序行为，又不能寻求于移植域外藐视法庭罪来解决问题，便只能转向立法的修改。实际上，对法律的修改亦有两种潜在方式，即要么修改适当超前的诉讼法使之合乎《刑法》的立法实际，要么紧密结合司法实践，在诉讼法的“倒逼”之下修订《刑法》。但若采行前者，则无异于一种立法上的倒退。在目前的情况下，笔者认为，采取“扩容性”立法来完善扰乱法庭秩序罪是较为妥当的，而“草案”对现行扰乱法庭秩序罪所规定的殴打对象的扩大即将“诉讼参与人”纳入因殴打构罪的范围、增加“侮辱、诽谤、威胁”三种行为方式并设定“其他严重扰乱法庭秩序行为”之“兜底条款”，则正是这种理念的体现。且事实上，早在1997年《刑法》增设“扰乱法庭秩序罪”之前，就已有学者认为“哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员、检察人员等执行职务的司法人员和诉讼参与人，扰乱法庭秩序，情节严重的行为，属于一种典型的妨害司法机关正常活动的犯罪”，赞成“在修改我国刑法的时候”，增设“扰乱法庭秩序罪”。[9]由此，笔者认为，现今“草案”的修改仅是对该学者当初立法建议的某种意义上的复归。

二、扰乱法庭秩序罪“扩容性”立法潜在的问题

（一）质疑“扩容性”立法的完备性。

合理选择排水管材对于管道的使用寿命、日常维护以及控制工程造价都起到非常关键的作用，本次施工选用高密度聚乙烯（HDPE）双壁波纹管、排水检查井选用塑料检查井（成品），此类管道、井体不仅抗压耐冲击、内壁光滑摩阻小，而且重量轻、施工快捷[2]。

所谓“完备性”是指扩容后的扰乱法庭秩序罪对扰乱法庭秩序行为的评价程度，即“草案”所规定的扰乱法庭秩序的客观行为方式能否适应当下及之后认定犯罪的需要。相较于现行《刑法》“列举式”的立法模式，“草案”采取的“列举与概括相结合”的立法方式使得扰乱法庭秩序罪的规制范围得到了显著扩张。因为这种立法方式不但在“列举”部分扩充了典型的扰乱法庭秩序的入罪行为，更在“概括”部分增设了赋予法官能动权的“兜底条款”。但“扩容性”立法的评价范围的“量”的增加是否即等同于“扩容性”立法的正当性的“质”的完备？笔者认为二者之间并不能划等号。扰乱法庭秩序罪“扩容性”立法的完备性至少得先厘定其“兜底条款”的边界。其他学者亦认为，虽然“用概括性规定作为兜底条款，有助于打击相关类似的具有严重社会危害性的扰乱法庭秩序的行为，但是对于此兜底性应当通过司法解释等形式加以明确限定，以避免兜底性条款的滥用”。[1]

（二）检讨“扩容性”立法的统一性。

通过对扰乱法庭秩序罪进行“扩容性”立法，将先前囿于罪刑法定原则，不得在犯罪层次评价从而无法对其处以刑罚却只能给予司法拘留或者罚款等处罚方式的“行政违法”型的扰乱法庭秩序行为予以犯罪化，如何确保司法人员不出于司法“惯性”仍旧沿用之前的处理模式，把“刑事犯罪”当作“行政违法”处置？更何况即便是在现有的对扰乱法庭秩序行为规制范式下，无论是追究行政责任，还是刑事责任，真正被究责的扰乱法庭秩序行为人并不多。例如，笔者通过对某法院的28名法官的访谈结果显示，遇到过扰乱法庭秩序情形的有17人（民庭法官16人，刑庭法官1人），但在处理时，“绝大多数经劝导、训诫，能够恢复庭审秩序；责令带出法庭1起，拘留3起；没有被追究刑事责任者”。因此，面对扰乱法庭秩序行为“扩容性”立法前的处置状况，笔者认为，应避免两种情况的出现：一是规避对“扩容性”立法后的扰乱法庭秩序罪的存而不用，以司法强制措施或行政处罚代替刑事责任的追究；二是防止在扰乱法庭秩序罪“扩容性”立法后，扰乱法庭秩序行为动辄得咎，致使有限司法资源被浪费。

此外，扰乱法庭秩序罪的“扩容性”立法统一性的潜在问题还体现为实体法与程序法规定的衔接性，即实体法所规定的扰乱法庭秩序罪的“犯罪圈”和程序法中规定的扰乱法庭秩序行为去除掉无需追究刑事责任的行为范围的大小是否吻合。其本质亦即“二元化”立法体制下的犯罪圈的统一性问题。

（三）担忧“扩容性”立法的扩张性。

针对扰乱法庭秩序罪“扩容性”立法中的“兜底条款”的不确定性，学者们就此可能致生的恣意性和扩张性深表担忧，特别是其对律师权益的潜在威胁。如有学者认为，“‘严重扰乱法庭秩序行为’是主观性很强的词汇，如果不辅以其他明确的标准，不符合罪刑法定原则，可能成为随意陷律师入罪的口袋式规定，对律师权益造成巨大威胁”[10]。尤其是当下“死磕派”律师的存在已成为一种现象，如果律师在案件审理过程中，发现程序问题、司法专横问题，没有通过正常渠道来表达或者律师认为其之所为原本就属于遵循法庭秩序下的“和平对抗”，那么，极易和法官在法庭上发生激烈的冲突。倘若根据扩容后的扰乱法庭秩序罪较低的入罪门槛，将该类行为也认定为犯罪，其结果势必会限制律师在庭审过程中的作用。因此，笔者以为此种对于扰乱法庭秩序罪可能会限制律师有效辩护或代理行为的担忧不无道理。

三、扰乱法庭秩序罪“扩容性”立法的适当限制

无论是对扰乱法庭秩序罪“扩容性”立法的完备性的质疑，还是对其统一性的检讨或扩张性的担忧，笔者认为，其根本原因在于“扩容”后的扰乱法庭秩序罪的构罪标准过低、犯罪圈过大，令学者们觉察到了“刑罚万能”思想在规制扰乱法庭秩序行为领域复活的危机感，而这种刑罚触须向权利自由领域的延伸必须受到适当的限制。

（一）“前提法”与“刑事法”的无缝衔接。

“刑法之保护法益的刑罚手段具有极端的严厉性，社会失范行为一旦被纳入刑法调整范畴，被以刑罚加以规制，即意味着对该行为最终的彻底的否定”。[11]而“一个行为是否应当被纳入刑法调整范畴之内，将其犯罪化，关键在于视其有没有严重的社会危害性或者法益侵害性”，这就要求“应首先准确地找出刑事法律规范旨在保障的相应的民事法律、经济、行政法律法规”，然后在遵循刑法谦抑性的基础上，当“民事、经济、行政”等“前提法”不足以规制该失范行为时，才具备于“刑事法”中探讨调整策略的正当性。[12，13]可以认为，犯罪化的过程须遵循严苛的程序性规定，但我国《刑法》的每一次修正均是犯罪化过程[14]，此次扰乱法庭秩序罪的“扩容性”立法亦是如此。故而，对其之限制，应首先是对扰乱法庭秩序罪的犯罪圈的限制，即：

1.积极以“前提法”评价被“扩容”的扰乱法庭秩序行为。对“侮辱、诽谤、威胁”等言辞型扰乱法庭秩序的行为，经训诫、罚款、司法拘留等能够达到恢复庭审秩序、达到惩罚效果的，则无需动用刑法。

2.严格限定被“扩容”至《刑法》的“其他扰乱法庭秩序行为”。只有当扰乱法庭秩序行为侵犯法益情形异常严重，通过行政处罚对其不足以规制且无明显刑事政策之顾虑，如不需考虑追究律师扰乱法庭秩序责任可能给律师在庭审中的作用带来消极性影响等，方能启用刑罚。

3.不能将禁止刑罚的滥用等同于对刑罚的消极不用。可能部分法官在庭审过程中，为规避滥用扰乱法庭秩序罪所可能带来的不利责任，便纯粹以“前提法”的行政处罚替代“刑事法”的必要刑罚。这亦不可取，应当强化人民检察院对该种现象的司法监督。

（二）合理界定扰乱法庭秩序行为入罪的判断标准。

《刑法修正案（九）》（草案）第35条“扩容”的扰乱法庭秩序行为分为三项，包括增加了“殴打诉讼参与人”、“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”和“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”。对此，笔者以为，诸如“侮辱、诽谤、威胁”、“不听法庭制止”等均属于没有确定“量”的标准，即“侮辱、诽谤、威胁”而“不听法庭制止”发生于何种情形以及“其他扰乱法庭秩序的行为”如何才为“严重”，这些完全凭法官的自由心证，存有恣意出入人罪的隐患，必须框定可行性的判断标准。笔者认为，应将被“扩容”的扰乱法庭秩序行为具体化为“肢体暴力型”和“言辞攻击型”两种类别，分别对待：一是对于“殴打诉讼参与人”的“肢体暴力型”扰乱法庭秩序行为，可将其视作行为犯，即只要在庭审过程中，无论是当事人，还是旁听人员实施针对于“诉讼参与人”的“殴打”行为，一律构罪；二是对于“侮辱、诽谤、威胁”等“言辞攻击型”扰乱法庭秩序行为（包括“兜底条款”中的“其他扰乱法庭秩序行为”），应遵循“法庭制止禁忌原则”，这里的“法庭制止”包括“训诫、罚款、拘留和强制带出法庭”。只有当法庭采取的法庭制止行为无效，如“不听训诫”、“告知罚款、拘留，仍不足以令其遵守法庭纪律”或者“责令强制带出法庭，抗拒、阻碍法警执行的”，才能认定为“法庭审理无法正常进行”，将相关行为人的行为定性为扰乱法庭秩序罪。

因此，笔者赞同将《刑法》第309条规定的扰乱法庭秩序罪在《刑法修正案（九）》（草案）第35条的基础上，做如下修改[10]：

有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

（1）聚众哄闹、冲击法庭的；（2）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（3）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，且抗拒、阻碍执行法庭决定的；（4）其他扰乱法庭秩序行为，不听法庭制止，情节严重，造成法庭审理无法正常进行的。

（三）事前介入限缩扰乱法庭罪的发案率。

从犯罪预防的角度出发，运用刑罚手段的惩罚并非是治理犯罪的终极目的，最理想的状态是分析、研究犯罪现象产生的原因，有针对性地采取应对措施，将特定犯罪的发案率降至最小的限度内。笔者认为，对于扰乱法庭秩序罪亦应如此。从现有的扰乱法庭秩序罪的司法案例来看，除“侮辱、诽谤、威胁”等“言辞攻击型”扰乱法庭秩序行为因其突发性而不可预期外，对于“肢体暴力型”扰乱法庭秩序行为完全能够通过事前措施，对扰乱法庭秩序行为进行最大程度的规避。首先，强化法院安检。依靠严格的安检制度，将当事人、诉讼参与人或者旁听人员所可能携带的凶器类作案工具隔离在法庭之外。其次，布置法庭格局。在审判区和旁听区设置隔离栅栏，用于防止旁听人员冲击法庭或者殴打司法及相关人员；将原告和被告或者是公诉席和辩护席之间以及审判席和前两者之间隔出一定的距离，当严重扰乱法庭秩序的暴力行为发生时，留足采取措施的空间。再次，加强法庭警卫。法庭是裁断诉讼的庄严场所，对法庭庄严性的维护，除各方自觉外，更应通过法警队伍予以威慑。最后，完善警示制度。在开庭时由书记员宣读法庭纪律的基础上，可以在法庭合适位置或者立案大厅、导诉台等场所设“遵守法庭纪律敬告书”，并强调扰乱法庭秩序需承担的责任等。

参考文献：

［1］赵秉志，商浩文.论妨害司法罪的立法完善——以《刑法修正案（九）》（草案）的相关修法为主要视角[J].法律适用，2015（1）.

［2］利子平.扰乱法庭秩序罪的立法缺陷及其完善[J].法学杂志，2008（6）.

［3］贺红强.从法官和律师的冲突与合作视角看法庭秩序的失范与规范[J].江西社会科学，2013（10）.

［4］陈永革.扰乱刑事庭审违法犯罪行为的立法完善[J].贵州警官职业学院学报，2006（5）.

［5］周其华.中国刑法罪名释考[M].北京：中国方正出版社，2000：621.

［6］吴占英.论扰乱法庭秩序罪的几个问题[J].三峡大学学报：人文社会科学版，2006（2）.

［7］马长山.藐视法庭罪的历史嬗变与当代司法的民主化走向[J].社会科学研究，2013（1）.

［8］杭涛，路璐.扰乱法庭秩序罪的法律适用[J].法律适用，1998（1）.

［9］王清新.论对法庭秩序的刑法保护[J].中国人民大学学报，1997（2）.

［10］吴林生.刑法修正案（九）草案的得失及修改建议[J].中国刑事法杂志，2015（1）.

［11］马涛.论校园“虐童”行为的法律规制——兼评增设虐待儿童罪之主张[J].研究生法学，2012（6）.