论地方政府立法的科学化——以山西省为例

杨小飞，杨兴香

（山西大同大学政法学院，山西大同037009）

论地方政府立法的科学化
——以山西省为例

杨小飞，杨兴香

（山西大同大学政法学院，山西大同037009）

山西省的政府立法，经历了一个从无到有、从少到多、从粗到细的发展历程，为山西地方政治、经济和社会发展做出了巨大贡献。但从山西省目前政府立法的现状来看，立法科学化的水平与社会政治经济文化发展还有一定的差距。本文通过对山西省现有政府规章的研究，找出其中存在的问题，并对完善山西省政府的立法行为提出建议。

地方政府；立法；科学化；山西省

作为地方立法权的重要组成部分，地方政府立法对于本地区经济社会发展和民主法治建设起着非常重要的作用，充分体现了国家因地制宜的政策，也关系到地方立法水平乃至整个国家法制建设的发展。地方政府能否做到科学立法，是关乎到法治山西建设的重要一环。本文通过对山西省现行政府规章进行梳理，分析其中存在的问题，对如何提升未来山西省地方政府立法的科学化进行深入研究。

一、合理分配执行性立法与创制性立法的比例

《立法法》第八十二条规定，我国地方政府规章根据内容可以分为两大类。一类属于执行性立法，是为了更好地执行法律、行政法规、地方性法规而实施的立法，这样的规章名称一般被冠以“实施条例”、“实施细则”或“实施办法”。另一类属于创制性立法，是政府为了做好行政管理工作，在本行政区域就具体行政管理事项所做的规定，往往是行政机关为了填补法律、行政法规、地方性法规的缺漏或者变通上位法而实施的立法，主要包括创制性立法、自主性立法和补充性立法。[1]

在山西省政府法制办网站公布的38件地方政府规章中，创制性规章只有《山西省清真食品监督管理条例》、《山西省农业机械化条例》、《山西省公路养路费征收管理条例》等9件。而规章名称为“实施细则”或“实施办法”有9件，其余的虽然名称当中没有体现，但在规章第一条中明确提出是为了更好执行上位法而作本规定，无疑明确了其执行性立法的性质。从山西省政府规章的实践中看，明显执行性立法多于创制性立法。就大同市政府制定的地方规章而言，在北大法宝可以查询到的33件规章中，执行性规章21件，创制性规章12件。可见也多为执行性规章。

需要指出的是，修订后的《立法法》中明确了地方政府立法应以“根据”为原则。但是《立法法》充分考虑到了地方政府的工作实际和当前我国法制建设的发展程度，地方政府的行政管理工作中有时会面临上位法缺失而又来不及补位的情形，所以在《立法法》中也规定了如果应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，如果管理工作急需的情况下，可以先由地方政府制定政府规章，而这样的规章必须在两年内由地方人大以地方性法规的形式予以“转正”。但即便如此，实际上也是赋予了地方政府立法更大的自由。地方政府应当利用好《立法法》所赋予的这个权力，为地方发展谋求更大空间。

目前，山西省政府规章多为执行性立法，创新性和自主性明显不足，这显然是不科学的。山西省当前处于经济转型跨越发展和综改实验的关键时期，山西的经济今后能否实现持续稳定的增长，摆脱落后局面在此一役。综改实验要求进一步解放思想，改革创新，从立法层面来说，应当有更多的创制性立法，为改革提供制度上的保障。而政府规章与地方性法规相比制定时间更短、程序更为简便，理应发挥更为重要的作用，为山西跨越转型发展和综改实验加油助力。

二、明确设区市政府立法的事项范围

修订后的《立法法》的一大特色是把地方立法权限主体作了扩充，从过去“较大的市”发展到了现在“设区的市”的地方人大和政府。但是对于设区市的地方立法权还是作了一定程度的限定，将设区市的地方立法事项限定在了“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”，这是过去所没有的。对于这一条的理解也就决定了今后设区的市政府立法的权力边界。但是《立法法》中对这个内容看似做了规定，实则难以操作。只有首先在理论上界定好相关概念，才能做到科学规范的立法行为。

（一）要界定设区市政府立法事项的内涵和外延以“城乡建设与管理”为例，因为事关行政管理工作，极有可能与行政相对人利益相关，同时地方立法权从过去的较大的市放宽到了所有设区市，这势必带来地方立法数量的增长，如果不能科学界定这个概念，则很容易出现违反《立法法》规定的越权立法出现，甚至伤及行政相对人合法利益。在《立法法》中也不难发现立法者对此的担忧，所以明确提出在没有上位法依据的情况下，地方政府规章不得设定上减少相对人权益或增加相对人负担的法律规范。

根据《城乡规划法》中对于“城乡规划”一词的定义可以推论得知“城乡”一词的范围应当界定为包括城市、镇、乡和村庄。而对于“建设和管理”行为的界定，有几种不同的看法。全国人大常委会法制工作委员会国家法室主任武增认为，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。[2](P212)作为全国城乡建设的核心行政主管部门，根据住房与城乡建设部官网上的相关职能分析“城乡建设”应涵盖着城乡规划、市场监管、城市建设、村镇建设、质量管理等内容。但是如果根据《地方组织法》中关于地方人大和地方政府具体职权的规定，按照常见的参与行政管理的各部门的主要职能来确定，即公安、工商、税务、农林牧渔、教育、卫生等。从以上分析中不难发现，在既有法律规范条件下，对于“城乡建设与管理”的理解并不能实现统一，理论和实务界分歧较大。对此，我们也希望可以由立法者全国人大出面对此进行相关法律解释，以避免地方立法操作难的局面。

而这一情况对于环境保护和历史文化保护也同样存在。全国人大常委会法制工作委员会国家法室主任武增认为，根据《环境保护法》的规定，环境保护范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林等。[2](P212)而历史文化保护方面主要就是《中华人民共和国文物保护法》，但其远不能涵盖历史文化保护的全部内容。法律并没有能够进行明确的界定，这势必会给将来设区市的立法带来操作的难度。

（二）“等内等”、“等外等”界定的问题关于这一点，武增主任在对《立法法》的修订解释中认为，从目前各地立法情况看，草案规定的三项内容基本可以涵盖地方政府立法的范围，目前地方立法实践中并不存在明显超越上述三事项的情况，因此无需扩充为“等外等”。但通过北大法宝中大同市政府现行规章梳理后就不难发现，其中涉及到城乡建设与管理的大约有17件，涉及环境保护的大约有8件，涉及到历史文化保护没有规定，还有7件属于三项之外的立法。这样的数据表明了“等外等”立法在实践当中是存在的，而这样的情形在全国来说也并非偶然。例如苏州大学王健法学院上官丕亮教授在总结了苏州市从1993年至2015年的22年地方所有有效法规样本之后，发现其中城乡管理为15件，环保7件，文化8件，而其他占到了27件之多。[3]而这显然不同于武增主任所指出的“修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖”这一判断。如果不对“等内等”或“等外等”给与确认，会给今后地方政府立法工作带来问题，这必须要由全国人大通过相关解释给予解决。

而对于之前已经制定的超越了三项事项的市级政府规章，《立法法》承认其效力继续有效，这也符合有关法的溯及力理论即“新法效力一般不发生溯及”的原则。但是对于它们之后是否可以继续修改完善并未作规定，这样也使得它们今后的效力悬而未决。这无疑也需要立法者给与肯定的答复。

三、厘清地方人大立法和地方政府立法的关系

地方立法包括地方人大及常委会制定的地方性法规和地方政府制定的规章两大类。《立法法》中二者都包括为了更好执行法律、行政法规规定而根据本行政区域具体情况做出的具体规定，以及它们对地方事务的自行规定。但一个最为突出的问题就在于对于两者间立法的权限没有区分清楚。而这样的情形下，容易导致立法的冲突和重复现象。

（一）应当明确以地方人大立法为主导就立法原则而言，地方性法规采取的是“不抵触”原则，即只要没有与宪法、法律和行政法规相抵触，地方的人大和常委会就有权在本行政区域内根据具体情况和实际需要以地方性法规的形式予以规定，而不需要必须有上位法。而对于地方政府规章采取的则是“根据”原则，要求的是地方政府规章的制定必须有法律、行政法规和地方性法规为依据。从《立法法》对两者的原则规定来看，还是希望将地方立法权主要交于地方人大来行使的。同时按照现代行政法的理念而言，地方政府的制定规章主要是为了更好地规范和约束地方行政权力。特别是在当前法治国家和服务型政府的背景之下，更应当明确限制地方性政府规章的发展。

（二）避免两者的重复立法问题《立法法》中关于地方人大立法事项中的“地方性事务”与地方政府立法事项中的“本行政区域的具体行政管理事项”存在着重合交叉的可能。“地方性事务”涉及面更广，其中关于具体行政管理事项应当是占到了“地方性事务”的一个方面。但从数量上分析，具体行政管理事务却占到了“地方性事务”的绝大多数。两者之间既然存在交叉，在这个区域中则既可以由地方性法规规定，也可以由地方政府制定规章。但如果在需要规范的内容上更多的是关于在本行政区域内执行法律、行政法规问题以及进行行政管理活动的内容时，则可以优先通过地方政府立法来解决，这样也可以更好地实现地方人大立法资源的配置，不至导致地方立法资源的浪费。以大同市的地方立法为例，可以发现很多人大和政府两者立法重复规定的情形，例如大同市政府在2013年制定了《大同市餐厨废弃物管理办法》，而在2016年大同市人大却又制定通过了《大同市餐厨废弃物管理条例》。作为一个缺水的内陆城市，水资源的合理利用和保护理所当然，但是也没有必要通过重复的节水规定来体现。大同市政府于1991年就率先颁布了《大同市城市节约用水管理暂行办法》和《大同市城市供水管理办法》，在1999年又颁布了《大同市实施取水许可制度的规定》，而大同市人大于1996年通过并于2003年修订了《城市节约用水管理条例》，并且在1997年修改并通过了的《大同市水资源管理办法》。类似情况还有2006年大同市政府通过的《大同市发展散装水泥管理办法》，和2009年大同市人大通过的《大同市散装水泥和预拌混凝土管理条例》。上述内容其实通过政府规章规定就可以实现行政管理的目标，通过地方性法规二次规定不能不说是立法资源的重复浪费。而对于大同这样一个历史文化名城，在涉及地方历史文化保护方面的立法则凤毛麟角，只在地方性法规中有一个《云冈石窟保护管理条例》，在大同市政府规章中则并无涉及。这其实也反映出地方政府立法的不均衡和不科学，更多的是看中城乡建设与管理方面的内容，而对于历史文化保护还不够重视。

四、提高立法过程中公众参与度

提高地方立法质量最为有效的途径就是提高立法的科学化程度和扩大立法的民主化程度。我国《立法法》中分别在不同的条款中对此作了规定，第5条规定了立法的民主原则，第6条规定了立法的科学原则。衡量一个地方的立法是否科学，一方面应从立法科学技术水平的高低来看，另一方面还要关注立法程序是否民主。只有经过立法民主环节，才能确保所制定出来的法是“良法”，可以更好地实现“善治”的目标。

（一）建立公众参与立项活动的常态机制立项活动是地方政府编制和制定政府立法规划和年度立法工作计划的第一环，也是政府开展立法工作的基础性环节。早期地方政府的立项活动大多是闭门进行的，一般不召开协调会、论证会等，征集立法建议项目的范围比较窄，采取的形式也比较单一，主要是由法制工作部门以书面形式向政府各部门及有关机关征集立法建议，然后再由政府各部门和有关机关以文件形式根据本部门或本行业的实际工作需要将建议立法项目报送政府法制工作部门。这样往往会造成建议立法项目大多数主要以部门或行业管理工作实际需要为出发点，而不能及时准确地反映社会普遍关注、老百姓关心和担忧的问题。公众往往是在地方政府公布出地方立法规划后才对政府今年的立法活动有所了解，这样的参与度远远达不到民主立法的要求。因此在立项问题上应当建立一个常态化的公众参与机制。

山西省在此方面已经做了一些大胆的尝试，但是并没有形成制度化的保障。例如山西省政府法制办曾通过《山西日报》向社会公开征集2009年度立法建议项目。但是仅仅几次征集立法建议显然不是一种常态化的制度，公众很难持续地参与进来。于此同时，立法机构还应该对公众的立法建议进行积极的反馈，及时向公众通报所采纳立法建议的情况，并且可以考虑对其中有建设性的立法建议给予一定的物质和精神方面的奖励。这样可以有效激发公众积极参与立法项目的建议活动，也有利于立法真正地体现民意。山西省人民政府在2002年出台了《山西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序的规定》，大同市政府也在随后的2003年出台《大同市人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序的规定》，但是由于这两部规章出台时间都比较早，所以对于立项环节的公众参与问题并没有涉及。在今后的立法中应当完善公众的参与机制，保证公众能畅所欲言，同时对于他们的建议也给与足够的重视而不是流于形式，在进行科学分析整理后及时对公众立法建议给与回应，并给予奖励。

（二）加大公众在起草阶段的参与力度在地方政府立法的起草阶段，可以从以下两个方面考虑公众的参与问题：

首先是扩大政府规章的征求意见的途径。我国《立法法》中规定的立法征求意见的途径比较多样，包括了论证会、座谈会、听证会等多种形式。在2005年《山西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序的规定》虽然也规定了听证的内容，但仅是原则性的规定，在立法时如果涉及重大、疑难问题的，可以由政府法制机构召集有关单位、专家参加座谈会、论证会，而其中对听证会基本程序则并没有提及，可操作性不强。在这一问题上，大同市政府走在了省级立法之前。2005年10月10日大同市政府出台《大同市政府立法听证办法》，成为山西省第一部专门规范地方政府立法听证的规章。其实，除了听证会外，公众参与地方立法的方式可以灵活多样，完善公众、社会团体、企业事业组织直接提出立法建议机制，通过座谈会、群众来访、来电来信、传真、报纸、电台、电视等传统媒体以及现在的新媒体如微信、微博等表达立法意愿，提出具体的意见和建议；作为主要承担政府立法职责的政府法制机构，也应当积极创造途径，方便公众参与，比如在政府法制办网站设置专门的留言板块或投票机制。

其次是进一步完善相关专家参与起草制度。在各地方政府立法实践中，虽然有时公众参与热情较高、涉及面也比较广，但由于缺乏专业性，因此立法建议质量并不高，从而也影响了政府对公众参与立法的重视。因此除了建立广泛的公众参与机制，还可以建立通过委托有关院校、律师事务所及相关法律专业机构参与立法的方式来提高立法的质量。修订后的《立法法》赋予了所有设区的市以立法权，就山西来说，过去只有太原和大同两市，但是现在扩大到了所有地级市，这些地方过去没有相关经验，而面对的又是如此纷繁复杂的社会背景，单纯依靠政府的法制工作人员显然不足以应付这一局面，应当通过和相关专家密切合作等方式来弥补这一短板。实践中，山西其他设区的市也都为了更好地行使地方立法权而纷纷开展了积极的准备工作，成立了相关的立法咨询中心，建立了基层立法联系点，聘请全国知名法学专家参与立法，例如运城市还和中国行为法学会签署了战略合作协议，这些措施都有利于发挥专家的专业优势，弥补地方立法人才不足的短板，有利于地方科学立法的实现。

再次是一定要及时的将草案公布于众。在草案的公布上，山西省政府法制办网站设有“立法草案征求意见”专栏，太原市政府也设有“法规规章征求意见专栏”，而大同市政府法制办仍没有公布出征求意见的草案。只有及时公布出相关的草案内容，才能有后续的公众参与讨论参与的环节。

《政府信息公开条例》已经明确将行政规范性文件作为各行政机关主动公开的重要内容，同时依据有关行政法的行政公开原则，政府必须及时将所有行政立法文件公布出来。但是就山西省目前情况来说，在山西省政府法制办网站可以查询到目前有效的规章名称113个，而可以查阅到具体内容的仅为33件，这与某些专业法规检索网站如北大法宝中的内容还有很大出入。例如前文提到的《山西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序的规定》在山西省政府法制办网站就查询不到。而作为首批享有立法权的大同和太原两市的政府而言，政府网站也同样无法查询到目前有效规章的题目和具体内容。因此在有关学者的课题调研中，对于53个较大市政府立法科学性评分中，大同市位列倒数第三，太原市位于倒数第七，于此不无关系。[4]

五、增强地方立法的特色

之所以要赋予地方立法权，主要是因为我国地方发展并不均衡，地方有必要根据本地的实际情况，因地制宜地解决地方发展中的一些特色问题，地方政府立法的特色也必须结合本地的省情。山西是一个能源大省，经济发展与煤炭资源紧密相连，当然由此也带来了严重的环境污染和矿难频发的问题。因此山西省在煤炭资源方面出台的规章就有17件之多，涉及到与此相关联的矿山安全规章有8件。而涉及到环保和水资源保护方面的规章也有19件之多。[5](P93-96)但同时山西也是文化资源大省、文物大省，而且文化产业转型也是山西省跨越转型发展的新兴支柱产业之一，历史文化方面的保护工作相较于其他省份而言是比较多的，但实际立法情况却差强人意。就文化产业立法来看，无论是省级政府规章还是市级政府规章都没有涉及到，即使是地方性法规也非常有限，如文化方面的立法省级的仅有《山西省非物质文化遗产条例》中部分内容涉及文化产业，实际上也仅有太原市的一个地方性法规有涉及。就全省而言，缺乏系统性的立法规定，没有能对促进文化产业发展的相关配套措施作出制度化的保障。而作为文物大省的山西，对于历史文化保护方面居然没有一项地方性规章作规定，不能不说是一大遗憾。据初步统计，山西省城乡建设方面的法规、规章共28件，这在有关部门中是最多的，在全国地方立法中是少有的。[5](P93-96)历史文化保护法律的不足对于山西省的文化产业转型发展和文物保护工作都是一个瓶颈，这也是山西未来地方立法中亟待解决的一个突出问题。

地方立法是国家立法体系中的重要组成部分，地方的立法活动是否科学关乎到国家整个法制建设，而其中作为地方立法的重要组成部分——地方政府立法行为不仅关乎法律制度的建设，而且影响着政府依法行政目标的实现，因此推动政府立法行为的科学化有着十分重要的意义。山西作为全国的能源大省、文化大省，现在又要面临经济的跨越转型发展，地方立法特别是地方政府立法应当解决好制约山西发展的突出问题，为山西经济发展保驾护航。

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法（第六版）[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社,2015.

[2]武增.2015年《立法法》修改背景和主要内容解读[J].中国法学评论,2015(03)：212.

[3]上官丕亮.立法法修改后地方立法权的检讨与完善建议——以江苏省苏州市为例[A].“第一届.地方立法发展论坛·地方立法制度理论与实践”学术研讨会论文集[C].20-21.

[4]曹鎏,杜宏伟.地方政府立法和制度建设评估研究报告——基于对53个城市的考察[J].中国政法大学学报,2014(04)：8-9.

[5]马春生，薛建兰.改革开放以来山西省地方立法回顾与展望[J].山西财经大学学报（高等教育版），2009（01）：93-96.

On the Scientification of Local Government Legislation——In the Case of Shanxi Province

YANG Xiao-fei，YANG Xing-xiang
（School of Political Science and Law，Shanxi Datong University，Datong Shanxi，037009）

The government legislation of Shanxi Province has experienced a development history which is developed from nothing，gradually increases and from coarseness to details.The legislation makes great contribution to local politics，economy and social development in Shanxi.But from the current situation of the government's legislation in Shanxi Province，there is a gap between scientific legislative level and the development of social politics，economy and culture.This paper will find out the problems in the existing government regulations in Shanxi in order to put forward scientific advice and improve the legislative behaviors of Shanxi government.

local government；legislation；scientification；Shanxi Province

D901

A

1674-0882(2016)05-0013-05

2016-06-30

杨小飞（1981-），女，山西大同人，硕士，讲师，研究方向：法理学、行政法学。

杨兴香（1965-），女，山西大同人，教授，研究方向：商法学。

〔责任编辑 赵晓洁〕