我国民间借贷制度的盲点与规范——以吴英案为视角

文/魏景峰

我国民间借贷制度的盲点与规范
——以吴英案为视角

文/魏景峰

导 读

轰动一时的吴英案，将混乱的民间借贷市场终于推向了风口浪尖。文章讲述了吴英案背后的民间借贷，然后将民间借贷的问题引出。并探讨了民间借贷法律适用问题以及民间借贷的前途的规范化之路。

轰动一时的吴英案，将混乱的民间借贷市场终于推向了风口浪尖。《刑法修正案八》从立法上废除了13个非暴力犯罪的死刑，集资诈骗罪是否应废除死刑曾为立法学者讨论的一个热点问题，但最终未能通过。近年来因集资诈骗罪被判死刑的民营企业家数不胜数，与之背道而驰的是被定性为非法集资的案件却逐年飙升，近年来曝光的P2P案件更是可见一斑。民间借贷与非法集资的泾渭不分及金融垄断制度是当前非法集资案件频发的根源，只有从法律上明确民间借贷与非法集资的界限，打破传统金融垄断才是解决问题的根本途径。

问题的引出：吴英案背后的民间借贷制度

1.吴英案案情回顾

2003年，浙江东阳人吴英用2万元开办美容院起家，2006年注资人民币5000万元成立本色控股集团有限公司，下属包括洗衣业、连锁酒店等七家企业。2006年4月份开始，东阳市本色商贸有限公司开始在东阳市区出现，吴英的高调遂引起了浙江省公安厅、中国人民银行杭州中心支行、金华市公安局、中国人民银行金华中心支行及东阳市公安局等单位的密切关注。

2006年11月，浙江省公安厅、金华市公安局相继接到人民银行系统反洗钱部门移送的线索，结合前期调查工作，认为本色集团及吴英等人具有涉嫌非法吸收公众存款的重大犯罪嫌疑，遂于 2006年11月20日指令东阳市公安局实施立案侦查。通过近半年多的调查，公安机关认定，从2006年4月开始，吴英以借款、投资为名，用利息高达每万元每天35-50元的高息为诱饵共向社会不特定公众148人非法吸收资金14亿余元，所得款项用于支付高额利息、偿还本金、个人挥霍及公司经营等。其中包括花2300多万元购买的珠宝；投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收；用集资款捐赠达230万元；在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车；为本人配置购价375万元的法拉利跑车；为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元；花400万元购买名衣、名表、化妆品；进行高档娱乐消费等花费达600万元。

2007年3月，吴英以非法吸收公众存款罪被批准逮捕。同年6月，东阳市公安局对吴英等人涉嫌非法吸收公众存款案侦查终结，移送检察机关审查起诉。2009年12月，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案。2012年1月18日，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决并报最高人民法院核准。2012年4月20日，最高法未核准吴英死刑，将案件发回浙江省高院重审。诉讼过程，吴英的辩护律师均作无罪辩护。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。至此，历时五年多的吴英案尘埃落定。

2.吴英案的法律之争

吴英是否够罪的争议在于是否有非法占有的目的以及借贷用于正常经营活动还是个人挥霍。

持有罪观点论者认为，吴英在成立本色集团及下属多家企业之前就已经大量借债,利息比银行高18至30倍,其高回报的承诺按照市场规律及营业利润来算无法兑现，吴英能够支付的利息也是靠新借款,完全没有顾及自身偿还能力,到后期吴英已无偿还能力。据此,吴英的经营不是正常的经营行为，其对无法偿还的债款具有非法占有的目的。此外,吴英还大量将珠宝等高价物品赠与他人,盲目投资期货巨亏4700余万元,盲目竞标东阳某地块,致使800万元保证金被没收等,足以说明吴英在肆意挥霍集资款。

持无罪观点论者认为，吴英是本色集团法定代表人，陆陆续续向11位亲朋好友借款7.7亿元，用于本色集团高速扩张。本色集团投资了本色商贸、本色洗业、本色广告、本色酒店、本色电脑网络、本色装饰材料、本色婚庆服务、本色物流等子公司和业务。本色集团用高息民间借贷高速发展产业，因成本高而孕育了较高的经营风险。这种商业模式要取得成功，需具备两个条件：一是资产价值处于高速成长期，否则，收益覆盖不了成本；二是需要很高的经营管理水平和风险控制能力，否则，资金链很容易断裂。吴英和本色集团几近将这种商业模式演绎成功。吴英最负盛名时一度被外界认为身家达38亿元，位列2006年胡润中国女富豪榜的第6位。本色集团的形势和吴英的个人命运，因债务纠纷、吴英被捕和本色集团的资产被案前处理而直转急下。按照我国《民法通则》、《合同法》、《公司法》和《担保法》的规定，本色集团与债权人的关系是民间借贷法律关系，本色集团与特定的、非广泛社会公众的11个债权人之间存在借贷经济纠纷。约定利息超过基准利率4倍，是民事法律问题，并不构成犯罪。

3.吴英案背后的民间借贷市场

近年来，中小企业面临着劳动力价格上涨、原材料价格上涨、人民币升值、税负过重等不利因素的冲击，一些中小企业由于自身经营不佳导致资金链出现问题，另外大多数小企业还正处于萌芽期和成长期，资金周转问题迫切需要解决。众所周知，中小企业向银行贷款非常困难，需要经过严格且繁琐的审批手续。而且由于银行为确保盈利放款量有限，即使贷款主体适格且手续合法能最终贷款成功的是少之又少。民间借贷市场便成为众多中小企业最主要的资金来源。尽管此前监管部门早已出台了《关于支持商业银行进一步改进小企业金融服务的通知》等一系列支持办法，但目前，银行依然对小企业贷款热情不高。据了解，大部分商业银行对中小企业贷款利率是在基准利率基础上上浮30%至40%，年化利率在8.13%至9.18%之间，不少商业银行对缺乏房产等抵押物的中小企业贷款依然避之不及。

随着企业需求的旺盛，近年来民间借贷利率飙升，有的甚至为5 分至1 毛，利率诱惑又反过来促使民间高利贷市场疯狂扩张。以笔者所在山东省为例，根据山东省高级人民法院民一庭在《山东审判》2011年6月第203期关于进一步加强民间借贷案件审理防范民间借贷风险的调研报告指出，全省法院受理的一审民间借贷案件来看，2006年受理30403件，2007年受理33036件，同比上升8.66%；2008年受理45385件，同比上升37.38%；2009年受理50688件，同比上升11.68%；2010年受理59169件，同比上升16.73% ；2011年1-9月份受理47495件，已达到去年受理案件数量的80.27%，同比增长5.3%。从以上统计数据可以看出，2006年以来，我省民间借贷案件呈逐年上升趋势，至2010年已近2006年案件受理数的2倍，案件数量上升幅度较大。部分地区受理的案件数量剧增，如泰安法院2009年受理案件3065件，2010年受理案件6701件，同比增长了119%。

民间借贷法律适用问题：民刑交织

1.民间借贷之民法规定

《民法通则》第90条规定“合法的借贷关系受法律保护。”我国1999年《合同法》规定∶“建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护”“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”。

1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复》也规定，公民与非金融机构之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意愿表示真实即可认定有效。民间借贷的合同行为是基于双方的意思表示，这与一般民事法律合同并无不同。民间借贷合同是借贷双方通过平等的、自由的协商来确定合同的内容，包括贷款的数额、利息、还款时问以及违约责任等。

2007年《物权法》的实施,明确货币作为一种特殊的物，当事人拥有占有、使用、收益、处分的权利，只要当事人行使这些权利不会损害到其他人利益或者社会公共利益，当事人就可以采用任何方式利用自己的货币。只要这种借贷关系是建立在双方当事人意思自由的基础上，当事人必然会在借贷合同谋求自身的利益最大化。追求利益最大化同样是一种合意，并不因此而构成犯罪。

2.民间借贷之刑法规定

司法实践中，非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的争议最大。集资诈骗罪的前提是构成非法吸收公众存款罪，在此基础上要具有非法占有的目的。笔者办理并参与讨论过数起非法吸收公众存款与集资诈骗的案件，定性往往难以把握，原因在于吸存主体往往有实体经营，极少有典型的庞氏骗局，主观占有目的无法把握。不可否认，类似案件定性并非相同，无法偿还大量到期债务，借东墙补西强的暂缓手段成为了司法实践中非法占有的客观表现，进而导致客观归罪。由于集资诈骗罪以构成非法吸收公众存款罪为前提，而非法吸收公众存款罪与民间借贷的争议最大，笔者将着重分析非法吸收公众存款罪的立法规定。

上世纪80年代以来,严重刑事犯罪甚嚣尘上,大案要案居高不下,在这样的背景下,非法吸收公众存款行为由最初的《商业银行法》规制转向由1997年刑法规制。1997刑法修改时,由于打击犯罪行为的急需和立法技术的现状,在非法吸收公众存款罪法条的规定上就难免粗放,这就给司法操作带来一定的影响。1998年7月13日国务院出台了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)等行政法规,最高司法机关也下发了具有司法性质的文件《会谈纪要》和《追诉标准》等,但其发挥作用的范围和打击该类犯罪的成效是有限的。2001年以来,尽管全国人大法制委员会和国务院法制办针对该类违法犯罪表现的新现象定时召开了新闻发布会,但正式的立法补充和司法解释始终没有出台。目前刑法修正案已经历了八次,但对非法吸收公众存款罪的立法规制仍与民间借贷界限模糊。

《取缔办法》第四条规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

根据上述规定，司法实践中掌握的非法吸收公存款罪行为方式主要表现为三大类 ∶一是以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。二是以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序，即通过事前、事后或适中变通等方式支付高息。三是无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为即构成本罪。非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果 , 而希望或者放任这种结果发生。

综上，通过民事立法可以看出，民间借贷属于平等主体之间意思自治的合意，应受《民法通则》、《合同法》及《物权法》等相关民事法律调整，即使利息高于同期银行贷款利息四倍以上，超出部分不受保护，即使存在多人借贷的情况，也应是多个民事法律关系，并不因此改变民间借贷的性质。而非法吸收公众存款罪由于其立法不明确，加之其本身系多个单一民事法律关系的集合，造成了司法实践中民间借贷与非法集资罪与非罪的混淆。

民间借贷的前途：规范化之路

1.加快民间借贷立法进程

民间借贷不等于非法金融，民间借贷的变迁过程实际上是金融制度供求由失衡走向均衡的一个制度安排不断优化的过程。因此，在法律上应赋予民间借贷以明确的合法地位，消除现存的法律障碍，以规范和保护正常的民间借贷行为。据了解,在市场经济发达的地区,对民间借贷行为都有着明确的规范准则。例如,在香港有《放债人条例》,在美国纽约州有持牌放债人的监管办法,在南非有高利贷豁免法等。2008年，中国人民银行提出了应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法地位，引导其“阳光化”、规范化发展。中国人民银行条法司司长周学东指出，“民间借贷目前实施的是非管制的状态”，在新修订的《贷款通则》里，对于社会各界呼声非常高的这一问题，我们打算承认现实，让民间借贷浮出水面，尽可能使其阳光化，给它松绑。

政府应尽快制订和出台《放贷人条例》或规范民间借贷行为的专项法规，重新释义《商业银行法》第十一条和《贷款通则》第五十七条，明确借贷主体资格和区分合法民间借贷与非法地下金融的标准，完善民间借贷主体制度和市场退出机制，确定民间借贷的合法地位，保证其合理的生存发展空间。对民间借贷的资金来源、借贷原则、双方权益、借贷利率、借贷合同、法律责任等明确限定和规定，使民间借贷由信用和法律共同维持。

2.充分发挥刑法谦抑性原则

改革开放以来，民间借贷随着我国经济的发展而蓬勃兴起，但现行法律并没有为民间借贷提供必要的支持。为了追求特定的政治与经济目标，除低于银行同类贷款利率4倍以下的私人间借款之外，政府对绝大多数民间自发形成的融资活动一直持保守甚至反对的态度。常常以维持金融秩序和防范金融风险的名义对民间借贷进行清理与整顿，对民间借贷活动的规范采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式，使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障，不得不在法律与现实之间徘徊，时常游走于合法与非法的边缘。

经济领域中的违法行为，刑法不能过早地介人，因为当前我国仍然处在经济转轨时期，而且经济领域的犯罪存在特殊性，用经济处罚能够解决的问题，就不应用刑罚方法去解决。位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的“道德，第一次法、第二次法”的犯罪化作业过滤原理。刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。只有当特定违法行为无法被第一次法规范体系有效调整，其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，并且符合第二次法调整的时候，才能将该特定行为纳人刑法干预的范围，并动用刑罚来加以惩罚。

相应的，刑罚的泛滥往往会压抑市场经济主体的自由和创造性，并为个别司法机关非法插手民事纠纷提供方便，造成刑法适用的“不可承受之重”。笔者认为，只有如下三种情况应作为刑事案件处理，其他的情形均应慎重考虑。（1）根本不存在实体经济，案发伊始便具非法占有目的。（2）开始不具有非法占有目的，但资金链短缺后无偿还能力仍大肆举债逃逸的。（3）开始不具有非法占有目的，后资金链短缺后，无偿还能力仍大肆举债且恣意挥霍的。

3.完善金融制度

在我国现阶段，以银行为主体的金融机构，很难满足市场对贷款的巨大需求。一方面，金融机构以极低的利率吸收存款，使资金的持有者感到银行存款无利可图，因而不愿将资金存入银行，导致大量资金的闲置，这给民间高利贷的存在提供了温床；另一方面，金融机构发放贷款的门槛很高，不但可以获得贷款的科目有限，而且在高度的风险意识之下，审批程序复杂，发放贷款所需的时间冗长。以个人贷款为例，现有贷款科目基本上只限于个人购房、购车与助学贷款，除此之外，个人是难以获得银行贷款的。而事实上，有经济学家做过调查，人借取高利贷主要是基于如下9方面的用途∶(1)天灾人祸，借贷求生;(2)日常家用，借贷周转;(3)疾病治疗，借贷救人;(4)借新还旧，借新债还旧债;(5)婚嫁喜丧，借贷应急;(6)农业投入，借贷用于生产;(7)向非农业过渡，如∶农民外出打工、做小本买卖所需资本;(8)子女学费;(9)其他用途。

显而易见，上述用途都是难以从金融机构获得贷款的。市场对借贷如此大的需求与金融机构对市场需求的满足能力的有限，给民间高利贷的存在提供了巨大的空间。至于金融机构贷款的审批程序复杂、发放贷款所需的时间冗长，也会使相当一部分符合贷款条件而急需贷款的人，对机构贷款望而生畏。因为经营性借款对机构贷款的市场需求是最大的，而除固定资产贷款之外，流动资金贷款的时间性极强，在特定的时间内，资金不能到位，商机稍纵即逝。

将金融犯罪的刑事防控与非刑事防控机制有效结合，以非刑事防控机制为金融犯罪防控机制中的主要与核心机制。只有打破金融垄断，循序渐进地放开金融市场，才是解决问题的根本途径。

我们生活在一个浮躁的年代，彩票风行，赌风日盛。一夜暴富的神话刺激着每个投资者的内心。一个精辟而刻薄的说法是：“对于西方人来说，赌博和娱乐与概率有关，而对中国人来说，赌博是一场与命运的战争。”民间资本与金融监管不能一味指责非法集资受害者的贪婪。塑造这种集体性投机心理的因素是复杂的，法律的滞后与金融垄断体制难辞其咎。“吴英案”的惨痛教训应该敲开民间借贷规范化之门。

（作者单位：山东省泰安市泰山区人民检察院）