全面深化改革视角下的自贸试验区法治建设

文/全小莲

全面深化改革视角下的自贸试验区法治建设

文/全小莲

中国在2013年开始实施自贸试验区战略。与国际、国内已有的自贸区、经济特区不同，自贸试验区法治建设从一开始就将重点放在了经济社会治理方式改革上。三年来，自贸试验区法治建设的内容主要围绕改进工作流程促进贸易便利化、改革审批制度促进投资自由化、改变社会治理方式促进政府职能转变。下一步应当继续全面深化改革，加强对个体权利的尊重和保护，重视法治建设过程中的法律稳定性和透明度，防止改革中产生“荆轮效应”。

2013年9月18日，《上海自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）发布，中国启动自贸试验区建设，同时明确提出完善法制领域的制度保障。目前，自贸试验区建设至今已三年有余，在全国范围内形成了“1＋3＋7”的多点开花的格局。法治建设领域也产生了颇多值得总结推广的经验和需要反思防范之处。基于总结之上的推广和再出发本身就是自贸试验区战略的最大正当性基础。

自贸试验区法治建设的底色

底色是绘画时第一层着色或对纺织品染色前用作底层的颜色。它让画面饱满又富于变化，有助于表现那些微妙的色彩关系。如果将自贸试验区法治建设比作绘画或染色，那么在它开始之前，就已经被铺陈了底色。

1. 全面深化改革

在2012年党的十八大闭幕之后一年多的时间里，党和国家领导人在各地调研时多次反复强调改革已经基本结束，剩下的都是“难啃的骨头”。在随后开展的首次自贸试验区申报中，所有的以税费等财政优惠、土地优惠、户口等人力资源优惠为中心或以改革开放的地缘优势为亮点的老一套方案都未获青睐，唯有上海以金融改革、政府治理方式改革等深水区的改革为中心的方案脱颖而出，成为首批唯一获批的自贸试验区。在上海申报方案基础上经过讨论和修改而形成的《总体方案》最终出台，确定了自贸试验区以加快政府职能转变为首要任务，以政府管理方式的改革作为进一步开放的基础，并要求完善法制领域的制度保障。

无论是自贸试验区申报的过程，还是改革方案顶层设计的内容都体现出自贸区法治建设的大前提、大背景是全面深化改革。这一内容在党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中被明确提出。该文件提出了全面深化改革的指导思想、目标任务、重大原则，汇集了深化改革的战略重点、优先顺序、主攻方向、工作机制、推进方式和时间表、路线图。“全面深化改革”的提法与此前党中央的文件中“全面深化改革开放”的提法虽仅两字之差，但前者以深化改革为基础，苦练对经济和社会治理的“内功”的导向非常清晰。

在全面深化改革的指导思想之下，自贸试验区法治建设的使命首当其冲就是调整现有立法当中妨碍改革的部分，给全面深化改革让路。在2016年10月7日美国联邦第七巡回上诉法院审理的关于芝加哥市政府网约车新政合宪性审查案件中，波斯纳等几位法官在判决中写到：“立法机构可以设定一项法定权利，但这并不排除它通过此后的立法改变或减损该项权利的可能。否则法律规则就会变成（使车轮只能向前的）荆轮，被用来设定永远不能被撤销甚至修改的权利，除非买通该项权利的权利人。”这一判决的核心思想就是法律赋予旧事物的合法性不应成为新事物取得合法性的阻碍。自贸试验区对法治建设的要求也是如此。在《总体方案》中明确提出试点内容需要停止实施有关法规和部门规章的，可以按规定程序办理；对于停止实施的与试点直接相关的三部“三资企业法”经全国人民代表大会常务委员会授权，暂时调整有关行政审批，自2013年10月1日起在三年内试行。这样的顶层设计充分体现出使现有法律规则避免阻碍改革、给全面深化改革让路的思路。

其次，自贸试验区法治建设的使命还在于对改革产生的新方法、好经验及时通过法律制度建设赋予其法律效力，为全面深化改革保驾护航。在《总体方案》中有“加快形成符合试验区发展需要的高标准投资和贸易规则体系”这样一句话，而上海的实际情况远超当初的预期，在三年的时间里，就金融、航运、事中事后监管、加强社会力量监管等经济和社会治理的诸多方面全面创新，法治建设保障的内容也被制度创新力量推动着全面开花。

2. 应对全球治理的新挑战

2016年9月5日，《二十国集团杭州峰会公报》等一系列文件中强调应对全球挑战要进行全球治理。然而全球治理的中心议题并非一成不变，在当代，全球治理的核心在于边境后国内经济社会治理。

以全球贸易治理为例，在《关贸总协定》时期，全球贸易治理的主要内容是改变与邻为壑的关税政策，实现普遍降税以推进贸易自由化。在2001年以后的WTO时期，其主要任务从减少关税壁垒转变为应对边境环节的技术标准等非关税壁垒。而在后内罗毕时期，全球贸易治理的关注点不仅聚焦直接影响货物和服务跨边境流通的措施，还关注一国的边境后措施，要求实现货物和服务在边境后的自由流通，直指政府对国内经济和社会治理的效率与公平。这与商界在多边贸易框架中的表现与诉求是相映衬的。在《关贸总协定》早期谈判中，为寻求自己所在领域的市场开放或者贸易保护，商界积极参与规则谈判并对政府进行游说以影响其立场。在多哈回合谈判中，发达国家商业界发现自己的传统诉求在多边贸易体制下基本得到满足，边境后贸易自由化又难以实现，而新兴贸易体对边境后贸易壁垒等议题并不感兴趣，所以商界参与条约谈判进程的意愿大大降低。

关注点从边境措施向边境后措施转化的，还有全球投资治理、全球金融治理、全球环境治理等领域。随着全球化的不断深入，一国经济社会问题的成因和解决方案都不再可能局限于一国、一时之范畴。法律是治国之重器，良法是善治之前提。在全球治理和法律全球化的背景之下，如何能够打造边境后国内经济社会治理的良法也是自贸试验区法治建设先行先试的重要使命。

总的来说，全面深化改革和应对全球治理的挑战共同构成了自贸试验区法治建设的历史和社会条件，铺陈了自贸试验区法治建设的底色，为自贸试验区法治建设的总体方向和具体改革提供了丰富的生命力源泉。

点 睛

自贸试验区的法治建设的立法内容也从规定税费减免和对社会管理成本外溢放松管制的法律制度向完善政府对外商投资和贸易升级转型的简政放权和事中事后管制的法律制度转型。转型过程中法治建设以“法无禁止皆可为”为鲜明特色。

自贸试验区法治建设的主要特点

1. 总体方向

自贸试验区是国家战略，是更高层次、更高水平的改革创新，核心是制度创新，而不是优惠政策。无论是最初的上海自贸试验区，还是现在陆续获批的其他10个自贸试验区，都与其他国际国内已有的自贸区有着本质上的区别，与党的十一届三中全会以来进行的改革开放相比，也有极大的创新。

目前国际国内常见的自贸区主要是保税区、免税区、经济自由区和特殊经济区。美国关税委员会就曾经规定自由贸易区对用于出口的商品在豁免关税方面有别于一般关税区域，是一个只要进口商品不流入国内市场便可免课关税的独立封锁地区。在GATT/WTO的多边贸易规则框架则认为自由贸易区应理解为由两个或两个以上关税领土所组成的一个对这些组成领土的产品的贸易已实际上取消关税或其他贸易限制的集团。被称为欧洲通往世界门户的汉堡港经济自由区、占据欧盟国家半数以上陆地运输量的荷兰鹿特丹自由港和比利时安特卫普港海关特殊监管区、香港特别行政区、原上海高桥保税区、天津港保税区都属于这一范畴。这些传统的自贸区的共同特点是以取消关税和其他边境环节贸易限制为中心，以给予财政等方面的特殊优惠为主要手段，以帮助区域内企业或商品获得国际竞争中的优势为主要目标。

值得一提的是，在批准实施自贸试验区战略之前，国务院批准了海南国际旅游岛的方案，实施离岛免税政策，着力打造旅游产业，建设免税购物天堂。后来，国务院还批准建设了深圳前海特区，实施国际金融试验和金融体制改革。

在与已有自贸区、经济特区的比较过程中，自贸试验区建设的清晰思路：不搞安特卫普式的自由贸易港；不搞香港特别行政区、海南岛式的免税购物天堂；不搞巴拿马式的国际避税港；摆脱过去三十五年来改革开放以税费减免、土地优惠、资源禀赋优势、廉价劳动力、低环境成本为基础，向开放要收益的路径依赖，不搞深圳式的特区；以加快经济体制改革和政府职能转变为出发点，服务于促进国民经济增质提效，服务于实施新一轮改革开放，实施经济社会治理的全方位改革，向改革要成果。

2. 法治创新

对应上述思路，自贸试验区的法治建设的立法内容也从规定税费减免和对社会管理成本外溢放松管制的法律制度向完善政府对外商投资和贸易升级转型的简政放权和事中事后管制的法律制度转型。转型过程中法治建设以“法无禁止皆可为”为鲜明特色。传统的对设计和市场两头在外的三来一补经济进行鼓励的法规未见踪影，航运和海关监管便利与促进贸易升级、对外资管理体制与金融管理体制改革和加强社会力量参与监管等制度创新性的规范性法律文件层出不穷、目不暇接。在自贸试验区运行一周年后，中央统一部署在全国范围内复制推广，共有28项。其中，投资管理领域9项，贸易便利化领域5项，金融领域4项，服务业领域5项，事中事后监管方面5项。此外，在全国其他海关特殊监管区域复制推广的改革事项共6项。这些都是自贸区法治建设的丰硕成果。

上海自贸试验区法治建设的立法程序形成了以下模式：首先由上位法律法规停止或调整适用授权自贸试验区先行先试—“开口子”，再由自贸试验区管委会制定实施细则—“列单子”，之后上海市政府在全市范围内率先推广深化改革—“挑担子”，最后国务院全面总结、限期推广—“亮底子”。从一区到一地再到全国的渐进式法治建设，避免了法律制度革新带来的全面不稳定，体现了自贸试验区法治建设的试验性价值。在这种立法模式之下，可以观察到自贸区内金融改革的条例、推行贸易便利化的各个条例、投资管理领域实施备案制、证照分离和单一窗口服务的规范性法律文件先后出台，它们中许多的内容又被以2014年《国务院关于推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》为代表的总结推广性法律文件所吸纳，向全国逐步推广。

在司法层面，随着自贸试验区建设的不断推进，涉自贸区民商事案件也呈现出案件量跨越式增长；案件类型与区域和新功能及发展定位显著相关；案件类型结构调整；涉外案件趋于多样化等特点。自贸区建设离不开公正高效的司法服务保障。由于停止或调整适用的上位法并没有包括诉讼程序法以及涉外商事法等内容，因此自贸试验区法治建设的司法方面只能在现有法律框架下在保障审判的专业性、深化权益保护机制、延伸法院司法职能、对接司法改革要求等方面进行司法改革的有益探索。

总体来看，自贸试验区法治建设主要实现了对三个方面内容的制度建设和实施：第一，改进工作流程促进贸易便利化；第二，改革审批制度促进投资自由化；第三，改变社会治理方式促进政府职能转变。

进一步完善自贸试验区法治建设的若干建议

上海自贸试验区是我国适应经济全球化新形势，参与构建高标准、全覆盖全球经贸治理平台的现实选择，是我国对国际贸易、投资新规则进行前瞻性布局和应对的自主尝试。面向未来，应当进一步完善自贸试验区法治建设，为我国作为贸易大国参与国际经贸规则制定、增强全球经济话语权提供经验和保障。

1. 在法治创新中加强对个体权利的尊重和保护

在康德式的启蒙运动之后，西方哲学普遍尊重人的自主性和理性的诉求，认为康德的道德律中包含以保护个体最大化的、平等的自由为内容的“定言律令”。社会契约论的四位代表性学者霍布斯、洛克、卢梭和罗尔斯虽然对于社会契约的具体内容（抑或对无知之幕下“第一正义”的内容）有不同的理解，但是他们都强调尊重人的理性、保护人的尊严（权利）。承袭了格老秀斯与霍布斯思想脉络的普芬道夫更是总结出“每个人都应当专致于保存自己，人类社会就不受骚扰”的自然法格言，强调人的冲动和需要被看成私法和公法的基础，并且又从其中派生出对于政府和统治者的义务，从而人的自由也随之得到保证。在现代社会，正如《世界人权宣言》和所有联合国成员国签署的《联合国宪章》所体现的那样，对基本人权的保护已经成为法律全球化背景下全球治理的最大正当性来源。

保护人之基本权利，在自贸试验区法治创新中就要特别注意对市民社会私主体法律权利的保护。例如，在上海事中事后监管平台建设中，强调多渠道搜集企业信息数据并对数据进行政府内部共享和社会应用，强调运用大数据、云计算等技术，挖掘数据价值。然而在此领域的法治建设中，却并没有对收集公民个人信息和企业数据的合理范围和正当程序的规定，对于信息泄露的问责、处罚与赔偿机制也未见踪影。与此形成鲜明对比的是对于企业未按要求进行诚信申报的处罚机制却清晰明了。如果不能对经营主体和行政主体在此过程中收集的公民个人隐私、企业的知识产权和商业机密进行有效法律保护，则自贸试验区法治建设将会背负侵犯私主体隐私权的原罪，合法性和正当性都会受到质疑。

再如，公民或私主体直接参与全球治理（如条约缔结过程中的公众参与、以原告身份对主权国家就特定事项提起申告等）被认为是治理市场失灵和利维坦式政府失灵的妙计良方。在上海自贸试验区内进行社会共治应用体系建设，为市场主体自治和行业自律提供基础，为社会监督共治提供有效支撑。这是对于公民参与全球治理的“共和美德”的制度保障。然而目前该项法治建设直到2016年才进行初步的任务设定，进度远远落后于贸易便利化和投资自由化的其他事中事后监管制度改革。

2. 法的稳定性和透明度

自贸试验区担负着启动深水区改革和全面深化改革的历史使命，这注定了无论经过怎样精心和睿智的顶层设计，试验性做法都必然无法每一项都尽善尽美，容错、纠错方面的法治建设也因此十分必要而重要。同时，人类社会是以法律秩序为重要纽带而生存发展的。法律秩序是以一定社会主体的权利和义务为基本内容，表现出确定性、一致性、连续性的具有特殊强制力的一种社会状态。法律秩序为社会主体提供安全保障，为社会关系提供依循的界限和规则，使社会可以稳定、繁盛和持续发展。持续大幅度的变动或者法治建设改革方向上的摇摆不定也会影响法治建设的稳定性和连续性，并妨碍正义的实现。

因此，对于自贸试验区而言，透明度原则应当成为法治建设的基石。透明度原则在国内经济社会治理的语境下不仅包括立法结果公开，还要求立法过程有公众参与，同时立法者的行为能力边界和行为意图也应当向市民社会进行充分说明。

金融领域法治建设的过程就是证明透明度原则重要性的鲜活例证。第一阶段，自贸试验区在2013年11月的《总体实施方案》中明确提出进行金融改革。第二阶段，在2013年12月中国人民银行出台了《中国人民银行关于金融支持自贸区建设意见》（又称为“30条措施”），加之此前银监会、证监会、保监会出台的21条措施，“一行三会”出台的51条措施形成了自贸试验区形成金融政策框架。第三阶段，“一行三会”在2014年分头出台金融政策的实施细则并批准了上海的一些具体做法。第四阶段，2015年2月12日，人民银行上海总部在上海发布《中国（上海）自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则》。第五阶段，2015年10月30日，中国人民银行、商务部、银监会、证监会、保监会、外汇局、上海市人民政府联合发布《进一步推进中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新试点 加快上海国际金融中心建设方案》（金40条），对前期的政策框架、实施细则和具体措施进行总结，提出下一步金改的要求。

从2013年11月到2015年10月，在不到两年的时间里对同一问题进行如此高密度、多层级、散见于不同立法主体的规范性法律文件的立法实属罕见。如果不按照透明度法律原则的要求在立法过程中邀请公众参与、将立法结果的向公众公开，如果不揭示立法者的意图与能力并对立法方案的实证影响进行分析预判，则很难保证立法程序和立法结果的适当和一致，这些恰是立法正当性的应有之义。

3. 避免荆轮效应

在自贸试验区法治建设的过程中应当注意既要避免“荆轮效应”。与前文提到的波斯纳法官裁决中的荆轮相比，此处的荆轮虽然是同指一物但含义却大有不同。波斯纳法官所指的荆轮是借用车轮中防止向后退的装置来比喻法定的权力如果不能修改、限制和取消就会成为“荆轮”，使得法治进程只能向一个方向前进而不能加以调整。而此处的“荆轮效应”是指从20世纪70年代初到80年代中期，西方经济学界对社会主义各国计划者为国有企业制定的生产计划中的特定现象所进行的研究。在计划体制下，企业的年度生产指标根据上年的实际生产不断调整，好的表现反而由此受到惩罚，因此聪明的经理用隐瞒生产能力来对付计划当局。这种目标预设或者考评标准随业绩上升而上升的趋向被称为“棘轮效应”。

其实，这种现象普遍存在于经济、管理领域，当然也存在于自贸试验区法治建设过程中。应避免为片面追求法治建设的成果、人为主观地设定法治水平提高的目标，避免被考评对象在不切实际的标准和要求下采取与改革相背离的行动反而阻碍法治建设。因反对法治建设的标准随着前期的优秀表现而水涨船高，避免自贸试验区法治建设的构想过分脱离中国国内社会治理和全球治理的实际，从而成为中国法治进程中的“商纣王的象牙筷”。

（作者系西南政法大学国际法学院副教授）