论商事性与民事性民间金融之区分及其政府监管

李俊 彭丽明

内容摘要：政府在民间金融的治理中应发挥何种作用一直是极富争议的论题，我国一直采用政府高度管制政策，这种思路有现实意义但对民间金融的发展也产生了较多不利影响。民间金融本质上是一种市场活动，对其治理应有效结合政府与市场，协调政府管制与民间自治，在具体监管思路上应区分民事性与商事性民间金融，监管的重心应是商事性民间金融，在此基础上充分结合政府管制与民间自治。

关键词：民间金融 政府管制 民间自治 商事性民间金融 民事性民间金融

引言

民间金融是我国金融市场的重要力量，近年来蓬勃发展但隐患众多，而且在法律层面一直未有定论，长期以半地下的方式存在，在监管界限之间游走。其对扩展民营企业及农村地区的融资渠道，补充国有金融对资金供给的不足，满足市场各种融资需求等方面均有重要作用，但其不规范性也容易导致系统性的金融、社会风险。政府在金融市场的监管职能和角色定位，如何准确界定民间金融，什么是民间金融政府监管的合理路径，一直是热议的问题。我国传统的监管理念体现为金融安全及秩序至上、严格监管，有研究将其称为高度僵硬、机械的看守式监管理念，以事前审批和事后惩戒为核心，如根据“是否经有权机关批准”界定民间融资是否合法，如不合法则予以行政或刑事惩戒。重视金融自由及效率，维护金融权利平等及投资者合法权益，已日益融入我国民间金融监管理念，在民间金融治理中正确划分政府与市场的作用、适度界定政府监管的范围、探究监管的合适方式及措施，是民间金融监管研究的重点领域，本文认为从根本上将民间金融划分为商事性与民事性两种类型，并在监管上予以区别对待，是民间金融政府监管发展的一个重要方向。

商事性与民事性民间金融行为的界分

有研究者认为民间融资（我国民间融资与民间金融两个概念基本被混同使用）主要是指：出资人与受资人在国家法定金融机构之外，各以取得资金使用权及利息为目的，采用民间借贷、民间有价证券融资、民间票据融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。我国金融的现状是资金稀缺、融资方式以间接融资为主，民间融资则主要活跃在民间借贷市场，这是很多人将民间金融与民间借贷相混同的原因。与民间金融相关的三个概念是非正式（规）金融、官办金融、地下金融。

官办金融强调的是以所有制形式来对金融行为进行界定，指的是公有制经济成分主导的金融行为。地下金融基本指国家禁止的、违法或不受法律保护的金融活动，因该类活动较隐蔽所以称“地下”，如地下钱庄、高利贷等。这类金融活动可能是合理的，有市场需求，但法律禁止这类金融形态。非正式（规）金融则是一个较为复杂的范畴。国内外研究者研究的非正式金融主要是从金融监管和非正式金融组织自身属性方面来界定。国外多将民间金融界定为“非正规金融”，是指在政府批准并进行监管的金融活动之外所存在的游离于现行制度法规边缘的金融行为。

以我国官方的观点来看，民间金融可以概述为金融活动领域不存在公有制经济成分的所有资金交易行为。中国人民银行对民间融资的相关政策体现出其对民间融资的认识，“民间融资是游离于国家依法批准设立的正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付”。

本文认为，从本质上可以将民间金融分为两种类型—民事性与商事性，是否有偿并非区分的标准。不以营利为业、不具有反复性和职业性的无组织或组织结构简单的民间金融，可以称之为民事性民间金融；以营利为业、具有反复性和职业性的民间金融，可以称之为商事性民间金融，商事性民间金融具有组织性，以营利为业经常拆借资金的自然人或其他组织，其资金交易行为也属商事性质（作为资本营利活动的商行为因其营利追求而与一般民事法律行为有别，因而要求法律调整政策上有区别。什么是商行为？商行为與民事行为如何区分？在立法与学理上具有多种界定方法，以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质，实际上只以营利性为商行为的实质性要素。以德国为代表的主观主义主张只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商行为，《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为”。以日本为代表的多数大陆法系国家或地区采行折衷主义，其所指商行为既包括任何主体从事的营利性营业行为，即客观商行为；也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。相关论述可参见范健（2004）、于新循（2005）、李侠（2009）、孙渔（2013），本文对商事性与民事性民间金融的区分，实际上是秉承了折衷主义的观点）。采用了“互联网+”的新形式的互联网金融如网络借贷（P2P）、股权众筹融资等，可根据前述标准具体分别划入民事类或商事类。

具体考察民间金融的各种类型，从简单到高级形态可将其概括为无组织结构的民间私人借贷、组织结构相对简单的民间金融、组织结构严密（准金融机构性质）的民间金融，在我国民间金融市场上，具体体现为普通的民间借贷，合会、民间合作金融组织、民间集资，银根或银背、私人钱庄、典当行等（将分散资金集中进行投融资，具有中介作用。我国的小额贷款公司及民营银行本文并未将其纳入民间金融范畴讨论，小额贷款公司被定性为准金融机构，已有相应法规规范，监管体系以地方政府为主导、人民银行及银监会共同参与监管。民营银行除了所有制形式外，与国有金融机构并无差异，是由银监会按照正规金融机构的监管模式进行监管）。由此也可看出民间金融的发展由互助性、民事性向营利性、商事性演化的趋势。

我国民间金融监管概况及发展趋势

（一）监管概况

我国目前的民间金融监管尤其是政府监管范围宽泛，涵盖所有民间金融形式。监管民间金融的政府部门从中央到地方有中国人民银行、银监会、公安部门、商务部门、财政部门、证监会、工商部门、各级地方政府等。政府金融监管的发展历程大致为：监管缺失—人民银行统一监管—“一行三会”分业监管，针对正规金融机构（民营银行应属正规金融机构）已基本形成专业化的监管格局，但“一行三会”的监管并未覆盖到县级以下行政区域。

我国目前并未设立专门的民间金融监管部门，从中央层面看，《银行业监督管理法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》将民间金融的监管权分别赋予了银监会和人民银行，二者之间权限如何协调，尚无法律明确界定，根据国家的相关规定，央行主要负责民间金融信贷政策的制定，银监会则负责具体方针政策的制定、执行和考核。总体而言，中央层面目前由央行与银监会共同监管民间金融，监管主要是宏观层面的监管。

目前地方层面金融监管职权归属尚无明确清晰的法律界定，地方政府在实践中较为通行的做法是设置金融办公室负责地方金融监管。地方金融监管部门与中央金融监管部门在地方的派出机构之间权限界分目前尚不明确，可能导致职权重合、国家宏观调控政策与地区发展的不协调。

商务部和公安部对典当行业具有监管职能，网络借贷（P2P）已由银监会负责监管。通过证券类行为进行民间融资的，由证监会进行监管，股权众筹融资目前即是由证监会及证券业协会在探索监管思路。

法院对民间借贷提供的民事诉讼救济，公检法机关根据刑法的“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”对民间金融中犯罪行为进行的刑事打击，则属民间金融司法监管的范围。

以往政府民间金融监管措施单一、简单，主要套用针对正规金融机构的监管措施，基本思路为严格行政管制（具体措施多表现为未经批准即予以取缔、罚款、没收违法所得等）、辅之以刑罚，缺乏密切联系金融市场的引导性、专业性监管手段，“我国关于民间金融的监管制度与其说是对民间金融的监管，不如说是对非法集资的打击”（张运书、潘淑娟，2014）。

《温州市民间融资管理条例》由浙江省温州市制定并由浙江省政府提请浙江省第十二届人大常委会通过，2014年3月起施行，温州市政府根据该《条例》出台了《温州市民间融资管理条例实施细则》，自2014年3月起施行（以上两项法规在下文中简称“《温州民间融资条例》”），这两项法规体现了民间金融在政府监管方面的创新和发展。在政府监管方式上，采用了大量非权力性的服务、指导类行政措施；在高权性行政措施的运用上，更多体现了专业性的、对业务及风险的监管，有别于以往一味强调未经批准予以取缔、行政处罚等；其规定的政府监管行政措施大大突破了以往单一的行政处罚，大约有：行政登记（如定向债券融资的登记、定向集合资金募集的登记等）；行政备案（如民间借贷备案）；行政指导（如对民间融资行业协会的指导、对民间融资可能的系统性或区域性风险发出预警信息）；行政处罚；行政强制（如主管部门对涉嫌违法民间融资行为进行查处时可以采用的查封等措施）；其他措施如主管部门对认为存在民間融资风险的当事人采取约谈、风险提示、责令纠正、公布名录等行政措施。

（二）民间金融监管方式发展趋势—政府管制与民间自治的结合

金融活动对国家具有重大意义，任何国家都会对金融进行适度的管制，但金融行为作为一种资金融通的经济活动本质上是一种市场行为，相对于政府监管、金融市场充分自治应是主流，民间金融活动中的自治更是不可或缺，政府监管体系的强制僵化则有碍于民间金融的正常发展。正是我国长期以来对金融活动的高度管制和国家垄断，导致金融活动背离市场规律，才有我国民间金融的发展及其种种乱象。金融监管史显示政府监管与市场内自治力量之间的平衡一直是各国政府在治理中探索的核心问题。发展中国家尤为明显。本文认为政府引导下的民间金融市场自治是我国民间金融政府监管的发展趋势，关键是政府管制与自治的有机结合，而区分民间金融的民事性与商事性，分别采取不同的监管路径，则是一种有效思路。民间金融监管的重心应是风险监管，对民事性民间金融行为政府应尽量不予直接介入监管、而应进行相应引导及提示风险，由法院给民间提供民事诉讼司法救济。商事性民间金融行为是政府监管的重点，在商事性民间金融领域，行业自治及专业中介机构是民间自治的重要形式、也是市场自身发挥作用的重要机制（民事法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神， 符合市场经济的内在要求。商行为的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行，同时相对于仅关注个人利益的民法而言，商行为在保护商主体利益最大化的同时，更应关注第三人及国家的利益。这就导致作为私法意义的“商行为”理应更多地接受国家的干预（樊涛，2006）。

民事性与商事性民间金融的政府监管路径

（一）政府引导与民间自治—民事性民间金融

民事性民间金融，表现为形态简单、不具备职业性、无组织结构、一般不涉及社会集资性质，为私人（含企业）之间自由借贷，不须特殊的资质条件也即不涉及市场准入的问题，极少强制性的专门条件及程序要求，如果产生纠纷，一般自行到法院通过民事诉讼程序解决，所以民事性民间金融公权力的介入多表现为法院的司法监管。

当然我国传统上对民事性民间金融也有严格政府管制，主要体现在法律禁止非金融企业的法人、其他组织之间的民间借贷及对借贷利率规定上限，非金融企业的法人、其他组织之间的借贷属合同自由领域，对此的法律管制也在逐步放开，比如《温州民间融资条例》已做了突破，但仅限于允许“临时调剂性借贷”，且“应当以自有资金出借，借款期限一般不超过三个月”（参见《温州民间融资条例实施细则》第十条）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也对非金融企业的法人、其他组织之间的民间借贷做了进一步放宽的规定，对金融企业之外的企业、其他组织之间因生产、经营需要订立的民间借贷合同一般予以认可（该规定第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持）。利率市场化也正在推进。

民事性民间金融的治理理念应为民间自治为主、司法提供民事救济途径，政府的风险监管应体现为服务与引导。比如《温州民间融资条例》以政府民间借贷备案制度及政府委托民间融资公共服务机构提供备案等民间融资相关公共服务的方式，对民间借贷行为进行引导、提示风险，体现了政府管制与民间自治的结合。

对于涉及社会集资性质的民事性民间融资，是政府风险监管的重心，目前一般是纳入民间借贷范畴监管，《温州民间融资条例》的规定目前具有代表性，其界定了“合会”、“农村资金互助会”、“企业内部集资”（《温州民间融资条例》将“除国有企业之外的非金融企业或其他组织未向社会公开宣传，仅在单位内部针对本单位职工集资用于本单位生产经营的活动”，定性为“企业内部集资”，纳入民间借贷范畴。对此，《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也持相同观点，该规定第十二条“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，表明最高院也将此类企业内部集资作为合法的民事性民间借贷处理）的合法形式，作为民间借贷来监管。

（二）政府监管与行业自治—商事性民间金融行为

关于商事性民间金融行为，按照博弈论，一味强调政府干预就会产生商主体从事商行为的低效率现象。政府对商主体从事的商行为进行的干预应以合作为其基本理念。对于商事性民间金融，民间金融的主体符合政府确定的主体条件，依法进入民间金融市场、依照法定的条件及程序开展业务，具体如何经营业务是市场主体自由决策的范围，政府应当尽量减少管制。政府对业务经营的管制必须是与控制金融风险有关，需要管制的核心是业务经营所可能带来的区域性、系统性的金融风险而非企业自身的商业风险，这种风险依靠市场的自治力量难以解决，也是基于金融活动的高风险性及对经济生活的重大影响而对政府的治理能力提出的要求。

政府为控制金融风险对商事性民间金融进行监管，涉及的监管领域大致有：

市场准入与退出。民间金融市场准入监管包括组织形式、资本、业务范围和出资人及高级管理人员资格等方面。对不符合准入条件及有重大违法行为的民间金融经营主体，应及时清退出市场。

运营监管。主要包括资本监管（ 如资本结构、资本与资产比例、资本资产与负债比例等），业务监管（如业务种类、业务创新等），民间金融组织的内控机制监管（如其内部规章制度、风险控制制度、内部财务制度等）、民间金融组织信息披露义务监管。

民间金融中介机构的监管。这方面目前《温州民间融资条例》的规定具有一定代表性，其将民间融资领域的中介机构分为“民间资金管理企业”、“民间融资信息服务企业”、“民间融资公共服务机构”，对三者的成立条件、程序、业务范围、业务规则、内部管理制度、职业纪律等市场准入问题进行了详细规定。

信息收集、披露及风险预警。这方面目前《温州民间融资条例》的规定也具有一定代表性，如其规定主管部门应对民间融资进行监测、统计、分析、管理、监督检查，金融管理相关部门建立民间融资监督管理信息共享机制，并可委托民间融资公共服务机构进行“收集、统计民间融资信息，对民间融资进行风险监测、评估”等风险监控活动；主管部门发现本行政区域内民间融资可能存在系统性、区域性风险隐患的，应当发出预警信息，发现本行政区域内民间融资当事人存在风险隐患的，可以采取约谈、风险提示、责令纠正、公布名录等措施。

目前的监管方式虽然体现了政府管制与市场自治的结合，但主要是政府管制，对市场自治力量的运用是不足的。在民间金融领域的金融风险监管方面，加强民间金融行业协会这种市场自治力量的作用是一种发展趋势。借用金融学领域对政府监管手段现场监管与非现场监管的区分，本文认为民间金融行业协会这种市场自治力量的监管手段应主要界定在现场监管（现场检查（监管）是指监管人员直接深入到金融企业进行制度、业务检查和风险判断分析，通过核实和查清非现场监管中发现的问题和疑点，达到全面深入了解和判断金融企业的经营和风险情况的一种实地检查方式）。

结论

民间金融在我国金融市场的兴起是市场经济发展的必然结果，对应着我国金融的现实国情。随着民间金融政府监管理念从注重秩序、安全，到同时强调金融自由、平等、效率及投资者权益保护，监管方式也从严格管制向重视金融市场自治、适度放开、注重风险监管演进，对民间金融区分民事性与商事性，而采取不同的监管态度及方式，与此发展趋势相对应，也是未来值得继续深入研究的方向。

参考文献：

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