民营企业家腐败犯罪刑事治理困境与出路

操宏均

(国家检察官学院科研部，北京102206)

民营企业家腐败犯罪刑事治理困境与出路

操宏均

(国家检察官学院科研部，北京102206)

当前我国民营企业家腐败犯罪数量呈现增长势头，形势较为严峻，并且这类犯罪中以利益交换为基础的贿赂型腐败犯罪尤为突出。实践表明，这类犯罪除了造成较为直观的经济损失之外，还将直接动摇社会的诚信基石，助长“潜规则”滋生蔓延，增加交易成本，传递“负能量”。因此，必须对当前刑事司法中存在的选择性司法、多头执法、“两法衔接”、量刑失衡衍生“低成本高回报”，以及案件发现机制不完善等问题进行全面检视，进而通过建立信息共享平台、用好刑事司法裁量权、恪守刑法谦抑精神、大力开发刑罚替代措施，以及增加“企业预防腐败犯罪”的酌定量刑情节等举措，实现民营企业家腐败犯罪刑事司法公正化。

民营企业家腐败犯罪;刑事治理;“企业预防腐败犯罪”酌定情节

一、当前我国民营企业家腐败犯罪基本情况

(一)民营企业家腐败犯罪形势严峻

根据有关企业家犯罪的统计，不难发现，就犯罪绝对数来看，从1993年到2008年中国民营企业家腐败犯罪数量基本处于个位数，但是最近几年，随着企业家犯罪数量的增加，民营企业家腐败犯罪数量也呈现出增长势头。并且民营企业家腐败犯罪数量占民营企业家犯罪数量的百分比也基本上处于20%～30%之间，而民营企业家腐败犯罪数量占企业家犯罪数量百分比基本上处于14%～20%之间(如表1所示)。

表1 1993—2014年中国民营企业家腐败犯罪数量统计表①说明:(1)本表1993—2008年数据系笔者根据王荣利律师以下文献，尤其是其提供的企业家犯罪列表进行后续相关信息搜集整理而成:《中国企业家犯罪报告》，载肖黎明，阮加文主编《西丰事件后:中国企业家成长中的一部警世恒言》，法律出版社2009年版，第285—325页;《中国商人二十年犯罪报告》《1990—2008中国商人涉嫌犯罪案件》《1990—2008中国国有企业负责人犯罪案件》《1990—2008中国民营企业负责人犯罪案件》《中国商人犯罪基本情况统计与分析》，载《中国商人》2010年第Z1期。无特殊说明，后文涉及的1993—2008年企业家犯罪数据均来源于此，不再赘述。(2)本表2009年、2010年、2011年数据系笔者根据王荣利律师以下文献，尤其是其提供的企业家犯罪列表进行后续相关信息搜集整理而成:《2009年度中国商人涉嫌犯罪案件》《2009年中国国有企业负责人犯罪案件》《2009年中国民营企业负责人犯罪情况》，载《中国商人》2010年第Z1期;《2009年度中国企业家犯罪报告》，载《法人》2010年第1期;《2010年度中国企业家犯罪报告》《2010年企业家案件进度一览表》，载《法人》2011年第1期;《2011年度中国企业家犯罪报告》，载《法人》2012年第2期。无特殊说明，后文涉及的2009年、2010年、2011年企业家犯罪数据均来源于此，不再赘述。(3)本表2012年、2013年、2014年数据系笔者根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的年度报告以及数据库进行后续相关信息搜集整理而成。无特殊说明，后文涉及的2012年、2013年、2014年企业家犯罪数据均来源于此，不再赘述。

续表1

同样地，朱勇辉律师也指出，在2000年 ～2011年12年间北京京都律师事务所承办的企业家涉嫌触犯的6类犯罪中，民营企业家腐败犯罪占总数的38%，处于6类犯罪(其他5类犯罪为资金类犯罪，经营类犯罪，涉税类犯罪，知识产权类犯罪，注册资金类犯罪)的第一位［1］。

另外，胡润研究院在继2009年、2011年先后两次发布《中国富豪特别报告》后，于2014年4月19日又发布了第三次《中国富豪特别报告》，最近的这次报告就1999年至2013年15年间登上胡润百富榜而“出问题”的33位富豪进行了整理:在狱中的19人、已出狱的7人、尚未宣判的7人［2］。笔者根据其公布的“问题富豪”列表，发现其中民营企业家腐败犯罪共计16人，①根据胡润研究发布的“问题富豪”列表，笔者进一步搜集相关信息，确认这16人为:蔡达标(职务侵占罪、挪用资金罪)、关国亮(挪用资金罪)、黄光裕(非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪)、刘根山(抽逃注册资本金罪、挪用资金罪)、刘军(单位行贿罪、变造金融票证罪、偷税罪)、杨斌(虚报注册资本罪、非法占用农用地罪、合同诈骗罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、伪造金融票证罪)、张良宾(职务侵占罪、挪用资金罪)、张斌(职务侵占罪、挪用资金罪)、张荣坤(单位行贿罪、对公司人员行贿罪、操纵证券市场罪、欺诈发行债券罪、抽逃出资罪)、张文中(诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪)、周正毅(第一次获罪罪名:虚报注册资本罪、操纵证券交易价格罪;第二次获罪罪名:单位行贿罪、对企业人员行贿罪、行贿罪、虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪)、顾雏军(虚报注册资本罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪)、郁国祥(单位行贿罪)、徐明(涉嫌行贿罪)、张克强(涉嫌诈骗罪、单位行贿罪)、朱兴良(涉嫌行贿罪)。占到“问题富豪”总数的近一半，导致腐败犯罪成为这些“问题富豪”的最大“问题”。

上述几种途径来源的数据都相互印证了当前中国民营企业家腐败犯罪形势严峻，因为无论是从民营企业家腐败犯罪绝对数上来看，还是从民营企业家腐败犯罪所占百分比来看，民营企业家腐败犯罪呈现出“爆发”发展态势。同样地，无论是荣登富豪榜的“大腕儿”民营企业家，还是普通的民营企业家，都“偏好”腐败犯罪。因此，从多种角度不难发现，当前中国民营企业家腐败犯罪形势较为严峻。

(二)民营企业家贿赂犯罪尤为突出

在民营企业家腐败犯罪中，基于利益交换的贿赂犯罪最为突出，无论是在犯罪绝对数量上，还是在所占百分比上，贿赂犯罪都处于民营企业家腐败犯罪各种类型犯罪之首，几乎占据“半壁江山”，有些年份甚至占到总数的4/5以上，进一步凸显民营企业家触犯贿赂犯罪正呈高发态势(如表2所示)。

表2 1993—2014年中国民营企业家腐败犯罪罪名数量统计表(单位:人次)

固然贿赂犯罪在民营企业家腐败犯罪中最为突出与此类犯罪的刑事立法有一定关系，即贿赂犯罪包含的具体罪名较多，但这仅仅是一种表面现象，因为这种现象进一步说明民营企业家在企业经营过程中基于利益追求，以及成本—收益的计算，天然就具有这种利益交换的倾向，所以反映在整个民营企业家腐败犯罪中就会出现以利益交换为基础的贿赂型腐败犯罪较为突出而其他类型腐败犯罪相对较少的状况。这是其一。

其二，民营企业家触犯贿赂犯罪较为突出，也在一定程度上暗指当前经济运行过程中通过“市场来配置资源”的市场运行机制尚未完全建立。如天则经济研究所相关研究指出，尽管国企创造了巨额的财富，但是国企的利润主要是由垄断企业实现的［3］。这种利用垄断市场资源优势来获取经济利润的资源配置方式，其本身就埋下了权力出租与寻租的祸根，以致通过权力寻租来分得市场资源“一杯羹”就必然成为民营企业发展的一种主要手段，进而也凸显出当前民营经济发展仍然存在一些壁垒阻力，亟待破除。

其三，上表中的统计数据也显示，随着国家反腐败力度的加大，以及党的十八大报告、《建立健全惩治和预防腐败体系2013－2017年工作规划》等中央文件明确提出“加大对行贿行为的惩处力度”的要求之后，国家对行贿犯罪惩治力度也不断提升，如最高人民检察院从2010年开始在其工作报告中披露查办的行贿人数，并在同年印发了《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，2014年最高人民检察院为扭转“重受贿轻行贿”的局面，就重点查办行贿犯罪工作连续召开几次会议进行部署安排，①如2014年4月24日，最高人民检察院召开了全国检察机关反贪部门重点查办行贿犯罪电视电话会议;2014年5月14日，最高人民检察院召开新闻发布会，通报检察机关第一季度查办职务犯罪情况。等等。所以正是在这种背景下，近年来因为行贿犯罪而落马的民营企业家也明显增多。

其四，民营企业家腐败犯罪统计数据也显示，在我国市场经济运行初期以及之后相当长的一个时期内，民营企业家贿赂犯罪一般发生在民营企业家与政府官员、国有企业管理人员等国家工作人员之间，但是最近几年的统计数据显示，发生在民营企业家与非国家工作人员之间的贿赂犯罪也出现急剧增长。这种现象说明，随着市场经济的科学性不断被认可，国家已经开始打破有些行业领域完全被国家垄断的局面，那么具备准入条件的非国有企业自然就具有分享相关市场资源的合法性，加之我国当代民营经济起步较晚，历史积淀不足，发展水平参差不齐，所以不具备相关资质的民营企业为了获取市场资源就会与已经取得资质的民营企业进行利益交换，进而构成非国家工作人员之间的贿赂犯罪。另外，这种现象也进一步说明，新形势下民营企业家贿赂犯罪无论是在表现形式上，还是在行为方式上都呈现出更为复杂的情形，已经完全打破“公与私”之间的单一贿赂犯罪样态，出现了“公与私”之间、“私与私”之间等多元的贿赂犯罪样态，进一步凸显出在我国经济转型期，随着市场的不断开放，一些抢占先机的民营企业家往往也会成为市场资源出租的重要主体。

(三)民营企业家腐败犯罪危及社会根基

关于腐败犯罪造成的危害，学界已经进行了广泛的研究，但多是立足于公职人员腐败犯罪而展开的。如美国非营利性组织卡内基国际和平基金会(Carnegie Endowment for International Peace)的中国问题专家研究指出，腐败导致占到GDP总量大约8%－13%的中国政府财政经费没有按照预算使用，给中国经济造成巨大的损失［4］。这一研究结论与我国学者胡鞍钢教授的分析结论基本上可以相互印证，他初步估计，在20世纪90年代后半期，腐败所造成的经济损失和消费者福利损失，平均每年在9875—12570亿元之间，占我国GDP总量的13．2%—16．8%之间［5］。这些数据无疑更为直观地揭示出公职人员腐败带来的危害。然而，实践表明，民营企业家腐败犯罪也具有一切腐败形式所具备的危害［6］48－63。例如，深圳航空有限责任公司原董事长、董事、财务总监等6人挪用该公司资金数额竟高达20．3亿元［7］;又如托普集团创始人宋如华案中，法院认定其挪用资金也高达3．4亿元［8］。诸如此类案件不胜枚举。根据中国企业家犯罪预防研究中心2013年企业家犯罪数据库入库案件显示，在能够确认涉案金额且涉及腐败犯罪的85位民营企业家中，腐败犯罪涉案金额在100万元以上至1000万元以下的就有31位，而涉案金额在1000万元以上的竟然高达24位(其中还包含9位涉案金额上亿元的民营企业家)，最高涉案金额高达20．3亿元，这85位涉案人的涉案金额累计高达117．54余亿元，平均每个涉案人的涉案金额就为1．38余亿元。由此可见，民营企业家腐败犯罪的破坏力丝毫不亚于公职人员腐败造成的危害。同样的，就2013年企业家犯罪数据库入库案件统计分析发现，在能够明确涉案人数的82例民营企业家腐败犯罪案件中，有18例案件涉案人数为2人以上，占案件总数的22%，其中还有2例涉案人数竟分别高达11人和13人，2例涉案人数高达19人。这82例民营企业家腐败犯罪案件涉案人数共计176人，平均每一个案件涉案人数都在2人以上。由上述数据可见，民营企业家腐败犯罪所具有的“杀伤力”也很大。

除了造成较为直观的经济损失之外，民营企业家腐败犯罪还具有一些隐形的危害。首先，民营企业家腐败犯罪将直接导致交易成本增加，阻碍社会生产效率的提高。由于民营企业家腐败犯罪发生在企业日常经营管理活动中，直接发生在市场经济大环境中，而市场经济有序开展的前提就是诚信基石，因此腐败将直接动摇社会的诚信基石，导致“潜规则”盛行。其次，民营企业家腐败犯罪直接意味着历经多年摸爬滚打而跻身社会中上层这样一批白领人才的流失。当前中国企业家队伍无论是在数量上还是在素质上都不理想，因腐败犯罪而陨落的民营企业家对于我国企业家队伍建设来说无疑是雪上加霜。再次，在现实生活中，民营企业家往往被视为社会精英，在整个社会结构中往往处于中上层，被贴上成功“榜样”的标签，对于社会成员具有一定的示范效应，尤其对于激励青少年成长意义重大。同时，要实现从草根到民营企业家这一身份的转变十分艰辛，这一转变本身就对社会具有一种积极导向，因为它传递了通过努力实现成功这一正能量。显然，民营企业家腐败犯罪则意味着这种示范是一种负面的、消极的，直接与积极向上的社会主流价值相违背，而且会使一些安分守己的市场经济主体纷纷效仿，因为“竞业活动强制所有参与竞争者去适应环境，参与竞争者被迫不是面临着守法而处于竞争劣势，就是如法炮制，以非法对非法，形成竞业的对等状态”［9］。最后，民营企业家腐败犯罪不仅导致民营企业家的毁灭，也会引发一系列的连锁反应，甚至影响社会的稳定。

二、民营企业家腐败犯罪刑事治理困境

当前在我国民营企业家腐败犯罪治理活动中，受多种因素的影响，刑事司法未能及时跟进，不仅未能有效发挥刑事司法为民营经济发展保驾护航的基本功能，也不利于司法公正的实现，减损了司法公信力。具体而言，集中表现为以下几方面:

(一)“法罪错位”现象折射出选择性司法问题突出

选择性司法就是指同种情况不同对待的司法现象［10］。而较为突出的“法罪错位”现象则无疑是当前选择性司法最典型的一种表现。“法罪错位”，最早由著名财经作家吴晓波提出，主要揭示了这样一种现象，“一些被定罪的企业家往往犯事于东，却获罪于西”［11］。为了进一步说明这种现象，他列举了一些案例，如万国证券的总经理管金生原本是因为众所周知的“327”国债事件而落马，最后却以受贿和挪用公款定罪;深圳君安证券公司的总裁张国庆由于股权改造惹怒有关部门而被扣上侵吞国有资产的罪名，但最终却以虚假注资罪和非法逃汇罪定罪;当年“傻子”瓜子的创始人年广久因为“贪污、挪用公款”被刑拘，但是最终真正让他获刑的却是流氓罪;铁本案中的戴国芳等有关当事人起初是因为“贷款诈骗”和“偷税漏税”等罪名而“落马”，最终却被指控“虚开发票罪”等罪名［12］。这些案例揭示了一个共同的问题——当初立案时的事由经调查已证实不构成犯罪，却在其他方面查出当事人有犯罪行为，因而“获罪于西”［13］。显然，上述这些情形与司法活动中，基于同一事实，不同司法机关在不同诉讼阶段对罪名出现认定不同的情形是截然不同的。例如，对同一事实行为，在立案时可能是侵占罪，起诉时可能是职务侵占罪，但是最终法院判决是贪污罪，这种罪名上的不同并不是因为另有新罪而形成，而是仍然围绕一个事实展开，只是在不同的诉讼阶段对行为主体的认识存在分歧而已，属于刑事诉讼活动中的正常情况。

由此可见，实践中，普遍存在着这样一种怪相:起初为了处置一些企业家尤其是与相关机构格格不入的企业家，便假借一些高频罪名陷人于囹圄，一旦查证罪名不成立，就开始由人找罪，直到找到一个罪名为止。而中国民营企业家又多处于这样的一种状况，即“企业家热衷于与权力结盟，习惯于‘找市长’而不是‘找市场’”［14］，因此，“在明星企业家或民营企业家普遍都身负原罪的时代背景之下，在大凡改革就必然涉及破旧立新的转型社会里，能洁身自好，完全挑不出毛病的又能有几人?”［15］

在民营企业家腐败犯罪中，行贿罪、职务侵占罪作为高频罪名，往往出现这样的情形:以行贿罪、职务侵占罪将要处置的对象“带入”司法程序之中，而后寻找其他罪名结案;或者在先前被扣上的罪名查证不实的情况下，就从这些高频罪名入手，往往一查一个准。因为“中小企业不要说求发展了，求生存都困难。企业主不去奉承、不采取‘潜规则’就无法生存。这是实情”［16］。于是这种“法罪错案”现象，不仅直接颠覆了司法维护公平正义的职能而将其沦为排斥异己的工具，还极大地破坏了司法公信力，损害了司法权威，将本应该发挥保障市场经济正常运行功能之法变成了打击实施“破坏性创造”企业家的手段，直接引发法治信仰危机。

(二)多头执法伴随着“两法衔接”难题弱化反腐力度

由于民营企业家腐败犯罪罪名横跨刑法分则第三章、第五章、第八章，而根据我国刑事诉讼法有关案件管辖制度的设计，对于涉嫌刑法分则第八章贪污贿赂罪(就民营企业家腐败犯罪而言，涉及的具体罪名就是行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪)则由检察机关反贪部门侦办;对于涉嫌刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪(就民营企业家腐败犯罪而言，涉及的具体罪名就是非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪);第五章侵犯财产罪(就民营企业家腐败犯罪而言，涉及的具体罪名就是职务侵占罪、挪用资金罪)则由公安机关经济犯罪侦查部门侦办。同样的，在市场经济领域开展商业贿赂整顿，则由工商管理机关依据《反不正当竞争法》①该法第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》来开展，并赋予工商管理机关“根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款”的行政处罚权。这样在实践中，实际上多个单位都可以对民营企业家腐败行为进行追究，而这些行为中往往涉及赃款赃物追缴、没收财产、罚款等处罚手段的适用，于是基于部门利益，就可能出现有利可图的案件大家争相立案查办，而无利可图的案件大家则相互推诿的情况，这不仅极大地削弱了反腐败力量，而且往往形成反腐败中的漏洞与缝隙，给腐败分子提供了逃避处罚的机会。

另外，这种人为将公职人员腐败犯罪与私营领域腐败犯罪进行割裂处理的方式，往往也不利于对腐败犯罪的打击。一方面，因为当前“官商同腐”现象较为突出，公职人员腐败犯罪与民营企业家腐败犯罪往往存在依附关系，实践中因为案件管辖原因根据罪名进行“分段管辖”不仅造成了司法资源的浪费，而且也日益造成司法腐败。另一方面，在涉及商业贿赂行为的查处中，往往涉及行政执法与刑事司法衔接问题。而实践中，行政执法部门与刑事司法部门相互间往往沟通不畅、联络协调机制尚不健全，在腐败线索移送与信息共享方面往往难以最优化，相互之间缺乏有效的衔接，导致“以罚代刑”现象大量产生。据有关资料显示，2000年以来，由全国公安机关立案侦查的商业贿赂案件只有2684件，最后被移送法院审判并追究刑事责任的案件数就更少了［17］。这种现象也在相当程度上弱化了反腐败力量，形成反腐败死角，人为制造反腐败空白地带。

同样的，《反不正当竞争法》等行政法律法规与《刑法》对贿赂的理解并非完全一致，不仅体现在《反不正当竞争法》等行政法律法规对于商业贿赂的规制的目的是为了保障自由竞争秩序，规范商业交易行为，而《刑法》对于私营部门腐败犯罪的规制更多体现了对职务廉洁性的要求。尽管民营企业家腐败犯罪罪名散见于刑法分则第三章、第五章、第八章，其侵犯的同类客体不一致，但是从刑法关于私营部门腐败犯罪罪名设置的历史沿革来看，都是比照公职人员腐败犯罪罪名设置的，所以受公职人员腐败犯罪规制影响，其更侧重于对职务廉洁性的要求。另外，前者关于贿赂范围的理解较之后者也更为宽泛。正是这些因素也导致实践中行政与司法出现衔接问题，而且按照出台的司法解释，行贿犯罪数额达到1万元以上即可立案，受贿犯罪数额达到5000元以上即可立案，同时也规定了在该数额以下可以立案的情形，这实际上导致行政执法与刑事司法存在一定的交叉地带，对于二者间的标准应该如何具体划分往往在部门之间存在争议，这样就会出现对于危害性实际构罪的却没有及时进行司法追究，而对于仅具有行政违法性质的却又介入过甚的情形。因此，如何实现行政与司法无缝对接，也是制约我国私营部门腐败犯罪刑事司法的一个重要问题。

(三)量刑失衡衍生民营企业家腐败犯罪“低成本高回报”尴尬局面

当前我国刑事司法实践中，民营企业家腐败犯罪量刑失衡问题较为突出。主要表现为:

一是公私二域腐败犯罪对比，私营部门腐败犯罪往往更能凸显出“低成本高回报”，因为就罪质而言，贪污罪与职务侵占罪，受贿罪与非国家工作人员受贿罪，挪用公款罪与挪用资金罪等犯罪其实并没有什么不同。但是实践中，即便同等情况下，二者判处的刑罚往往差异较大。例如，2013年报告显示，在国有企业家腐败犯罪中，有7人提及挪用公款的数额，最低数额为4．7万元，最高数额为377万元，挪用金额平均为166．6万元。其中，挪用公款数额为4．7万元的企业家免予刑事处罚，挪用公款数额为69万元的企业家被判处有期徒刑3年6个月，挪用公款数额为78．6万元的企业家被判处有期徒刑5年6个月，另外，4位挪用公款数额大于一百万元的企业家分别被判处有期徒刑2年10个月至10年不等。而在民营企业家腐败犯罪中，判处挪用资金罪的11名民营企业家的涉案金额，最低为16万元，最高为9900万元，平均挪用金额为76．5万元。这11名民营企业家分别被判处1年到7年6个月不等的有期徒刑。挪用资金罪涉案金额与判处刑期之间存在统计学意义上的相关关系(r=0．491，p＜0．001)，犯罪所得对刑期的解释率为24．1%［18］。也就是说，国有企业家挪用377万元公款，获得的刑罚是10年有期徒刑，而民营企业家挪用9900万元资金，其获得刑罚的最大值也仅仅是7年6个月的有期徒刑。这种情形在贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等对比中也较为普遍。由此可见，同质性的企业家腐败犯罪，在司法实践中往往会因为行为人主体身份是否“国有”而出现巨大差异的惩处结局。尽管这种状况的形成与我国刑事立法对公私二域腐败犯罪刑罚设置存在一定的关系，但是刑事司法不应该仅仅是机械适用法律文本，而应该发挥司法能动性，发挥堵截过滤作用，尽可能地实现罪刑的均衡化。造成这种现象的原因无外乎两方面:一是在反腐败斗争中，通过对实施腐败犯罪的公职人员科以较重刑罚，从而凸显国家的反腐力度与决心，以此来强化对公职人员腐败犯罪的“零容忍”，但实际上还是一种重刑主义思想在作祟。

二是对公私二域腐败犯罪差异性惩处，反映出国家依然“重公有财产保护而轻私有财产保护”的意志倾向，这显然与我国于2004年将“公民的合法的私有财产不受侵犯”载入宪法的精神理念不相适应，不利于民营经济的健康发展。

(四)案件发现机制不完善弱化腐败犯罪司法控制

就依靠内部知情人获取腐败犯罪线索的情况来看，其存在两个方面的问题:一是往往这些知情人自身就是违法者或者利益相关者，举报必然触及自身的安全或利益;二是这种通过内部知情人提供腐败犯罪线索往往也存在一定的隐患，因为“在实践中，职务侵占罪、挪用资金罪等罪名往往成为企业股东、高管之间争夺企业经营权而致对方于犯罪的‘武器’”［19］。同时，加上我国有关腐败犯罪举报机制的不完善，如仅有奖励举报机制但是没有建立保护举报人机制，这样往往导致举报人轻则被企业解聘，重则会有人身安全等方面的危险，进而使得举报人丧失举报积极性。因此，仅仅依靠内部知情人获取腐败犯罪线索的方法，其实在反腐败实践中往往难以发挥揭露腐败犯罪的效果。

就当前相关机构自主发现私营部门腐败犯罪线索情况来看，也并不理想。主要表现在:一是线索来源多头，较为分散。就目前的情况看，工商行政执法部门、消费者维权组织、纪检监察部门、检察机关、经济犯罪侦查部门等都有可能获取涉及私营部门腐败行为的线索信息，难以整合，不能为司法及时介入提供综合分析研判的素材;二是因为当前还没有建立不移送举报线索的责任追究制度，以及负责任的线索协调机构或者高效率的举报线索处理中心，导致一些私营部门腐败犯罪线索难以进入对口管辖部门的视野。应该说这种现象在公私二域腐败犯罪中都有所体现，反映出官方相关机构自主获取民营企业家腐败线索的渠道也并不顺畅。因此，新形势下，随着行为人的犯罪手段越来越隐蔽化，以及人们对反腐败的高度期待，如何拓展案件线索来源渠道势必成为反腐败刑事司法中亟待破解的一大难题。

三、民营企业家腐败犯罪刑事司法治理路径

(一)建立信息共享平台，完善民营企业家腐败犯罪发现机制

一是从民众参与民营企业家腐败犯罪治理的角度来看，通过畅通案件线索来源渠道，建立集中受理群众举报、检举揭发民营企业家腐败犯罪案件线索的服务窗口，开通网站、公布电子信箱、举报电话等举措，全方位地获取案件线索，并对获取的信息进行登记造册，分类处理，并明确处理结果，做好反馈。同时，建立举报检举揭发激励机制与举报人保护机制，鼓励人们尤其是知情人参与到此类腐败犯罪治理之中，并采取措施消除一些人因为举报此类犯罪而面临的危险或困境，如提供物质奖励、人身安保措施、违法罪责减免，等等。域外一些事实也表明，在一些重大的白领犯罪案件的揭发中，线民常是关键人物。譬如美国水门事件，在对华尔街的一连串内幕交易以及多起政府官员受贿事件的揭发中，线民均扮演着不可或缺的角色［20］。

二是从官方立于自身职能进行反腐败的角度来看，应该对各机构部门的反腐败信息进行整合。进行信息网络建设已经是新时代政府工作的一个重要手段。从我国目前关于民营企业家腐败犯罪信息在官方机构的分布情况来看，检察院已经建立了行贿犯罪档案查询数据库，工商行政管理部门也有其执法信息库，经济犯罪侦查部门也建立了预警信息平台，法院也就执行难问题专门建立了“老赖名单信息库、限制高档消费人员信息库和限制出境人员信息库”，等等。应该说，这些信息都能够成为民营企业家腐败犯罪案件查处的线索来源，但是目前实践中，各机构部门之间缺乏沟通，一些信息难以共享。因此，笔者建议，尽快建好民营企业家腐败犯罪信息共享平台，统一信息录入口径，明确信息范围和时限，为信息检索提供便利;设立专门的信息联络员，负责信息交流与共享、案件移送、取证标准和案件定性等方面的协调、沟通;加强检察、经侦、工商、法院等部门之间的联系，定期就民营企业家腐败信息进行交换、沟通;同时应该建立案件线索移送责任制，对于拒不移送或者迟缓移送相关案件线索的，应该进行追责，确保信息共享机制得以落实执行。

(二)按照宽严相济刑事政策要求，用好刑事司法裁量权

目前，在我国刑法对公私二域腐败犯罪的刑罚配置差距较大，以及法定量刑幅度较大的现实状况下，在刑事司法中，通过量刑均衡来实现刑事司法的公正化意义重大。那么这是否就意味着，在我国刑法中要不加区分地对公私二域腐败犯罪进行同等打击呢?显然不是，因为在当前公权力尚不能有效制约的现实状况下，一味地强调将处于腐败犯罪链条高端的公职人员腐败犯罪与处于相对弱势的低端的民营企业家腐败犯罪进行同等打击实际上是在制造实质上的不平等。因此，需要根据宽严相济刑事政策的要求，用好刑事司法裁量权。

一是要坚决杜绝“以功折罪”的情形。实践中，不乏一些民营企业家及其所在企业对于推动当地经济、解决就业作出巨大发展贡献的情形，但对于这类主体实施的腐败犯罪不能随意减免其罪责，而应该在法律和政策的框架内予以考量，根据我国刑法设置的法定量刑情节以及相关司法解释①对此，2010年2月8日，最高人民法院专门出台《关于宽严相济刑事政策的若干意见》。合理裁量。如对于确实具备自首、立功、积极退赃、没有给国家和人民利益造成重大损失等从轻情节的，应该合理地予以从宽处理;对于行为人具有涉案数额巨大、造成巨大损失等恶劣情节的，应该从重处罚。

二是对于情况相似的同种民营企业家腐败犯罪案件，刑罚裁量不可太过悬殊，应尽量均衡个案裁量之间的协调关系。由于民营企业家腐败犯罪的法定刑幅度一般跨度较大，例如，《刑法》第二百七十一条对职务侵占罪以“5年有期徒刑”为分界点设置了两个法定刑档，对于同属于“数额巨大的”情形，尽管处5年或者10年有期徒刑都符合法律规定，但是这种量刑上的悬殊，将直接减损司法的公正性。因此，实践中，应该以当前司法机关法律文书全面上网和不定期发布指导性案例，以及《量刑指导意见》出台为契机，①2013年12月23日，最高人民法院发布了《关于常见犯罪的量刑指导意见》对“职务侵占罪”设定了较为具体的量刑幅度:1．构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2．在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。在《量刑指导意见》已经对量刑情节在具体量刑中所占比例进行细化的基础上，结合刑法中对此类犯罪进行的数额设定情况，进一步细化各民营企业家腐败犯罪的量刑幅度。

(三)恪守刑法谦抑精神，确保民营企业家腐败犯罪刑事司法不越位

事实表明，当前中国民营企业家腐败犯罪的制度根源较为突出，诚如有学者指出:“在目前中国的制度环境下，企业家看似‘不务正业’的行为实际上是一种无奈和理性的选择。”［21］因此，在行为的表现方式上可能都是行贿或者可能都是职务侵占等，如果不区分这些行为背后的深层原因，往往会出现与预期截然相反的结局。例如，将恶意侵占企业财物的职务侵占行为与因为企业内部产权纷争而引发内部人之间的职务侵占举报不做区分，就有可能会出现将一般的民事纠纷当成刑事案件处理，从而背离刑法的谦抑精神，致使刑事司法在一定程度上沦为人们争权夺利的工具，而不是伸张正义的利剑。这也许正是因为私营部门腐败犯罪包含着较为复杂私人因素的原因，使得意大利等国家将私营部门腐败犯罪设置为“告诉才处理”［22］。

对于抽象的刑事立法，在具体适用法律的过程中就必须对其进行司法解释，进而为正确区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪以及民营企业家腐败犯罪构成要件等问题提供强有力的司法指导，从而提高民营企业家腐败犯罪刑事法律的可操作性与适用性。尤其是在当前我国市场经济体制并不完善的情况下，应该注意到民营企业家腐败犯罪背后的制度原因，越来越多的人已经开始意识到我国经济正处于“经济增长速度换挡期”、“经济结构调整阵痛期”和“刺激政策消化期”三期叠加的局面，民营企业生存环境不容乐观。据有关研究显示，超过1/3的企业家(主要是民营企业家，笔者注)认为市场准入、税收、补贴、限价政策存在不公，过半的企业家认为中国政府对市场的规制和监管政策太多，企业的盈利能力在下滑，民营企业生存环境处于及格线边缘［23］。由此可见，在这样的一种制度环境下，如果不考虑这些因素，对所有民营企业家腐败犯罪采取“一刀切”的方式，就会制约“使市场在资源配置中起决定性作用”战略布局的协调推进。

因此，就需要通过司法解释，对民营企业家腐败犯罪的主观方面、客观行为、损害结果等进行划分，区分情形，判断哪些属于正常的市场纠纷，哪些属于行政违法，哪些才是真正的刑事违法，明确标准，从而将刑事司法集中用于真正属于破坏市场经济运行秩序、侵犯职务廉洁性的腐败犯罪上。同时，对于因为制度裹挟而产生的“腐败犯罪”更为重要的是要建立刑事司法的疏导机制，强化制度构建，将公权力关进制度的“笼子”，而不是强力打击，进而防止刑法不当介入。只有这样才能保障刑事司法在处置民营企业家腐败犯罪上不枉不纵。

(四)除了适用刑罚，还应大力开发刑罚替代措施

当前我国民营企业家腐败犯罪是一类较为复杂、特殊的社会问题，仅仅依靠刑罚手段是远远不够的，越来越多的人也开始认识到，单一的刑事惩治并不是控制腐败的“灵丹妙药”。根据反腐败推进程度，可以将其划分为三个层次:第一层次是使高腐败下不失控，或者是低腐败下难以持续;第二层次是能够实现低腐败状态下可持续;第三层次是把腐败彻底消灭并不再复发［6］120。应该说这与我国当前反腐败提倡要“构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制”不谋而合。同样的，民营企业家腐败犯罪的解决并不在于严厉的社会责难，而且刑罚也只是应对这一问题的手段而非目的。如果只是把刑罚当成处置腐败犯罪的唯一途径，从而严重忽略刑罚以外的社会调控方式，则无异于是舍本逐末。

应该说民营企业家腐败犯罪是发生在市场经济领域的一种不法行为，它与相关禁止性行政规范是密切相关的。因此，在相当程度上要受制于这些禁止性行政规范。对这类行为的规制更多是采用带有预防性质的手段来加以疏导，而不是简单粗暴地进行打压，因为事后的刑事制裁并不能解决问题。所以，从治理腐败犯罪的落脚点来看，还是要瓦解其滋生土壤，如加强民营企业自律机制建设，强化规范意识，在企业内部建立廉洁文化、构建普遍的遵约方案，倒逼政府在市场经济监管过程中加强诚信机制建立，等等。

(五)通过司法解释，增设“企业预防腐败犯罪”的酌定情节

随着经济新常态对企业家职能的高度肯定，可以预见未来企业家尤其是民营企业家在社会生活中将扮演越来越重要的角色。然而，当前中国民营企业的发展参差不齐，企业的内部治理结构良莠不齐。而民营企业家腐败犯罪在很大程度上又与民营企业内部治理结构有着紧密的联系，同时，作为民营企业领导者的企业家，其行为在很大程度上直接影响企业未来的走向与发展。

正因为如此，以美国、英国为代表的一些发达国家率先将反腐败与推动企业内部治理结构优化进行了整合，进而在立法上设置了“企业预防腐败失职罪”，即企业负有预防其成员实施腐败犯罪的义务。如英国《2010反贿赂法》第7条专门就“商业机构预防贿赂失职罪”进行了规定［24］。进一步讲，该罪名成立的核心在于:如果企业成员实施了腐败犯罪，就推定企业没有尽到预防其成员实施腐败犯罪义务，除非其能够进行有效合理的抗辩，即在企业内部实施了遵约方案，营造了廉洁经营企业文化，等等，否则，企业会因为其成员实施了腐败犯罪而受到法律追究。应该说，这一罪名的设置强化了企业自律，能够促使企业自发反腐，而不是靠外在强力干涉，这对于反腐败更具根本性意义。那么，我国是否也应该增设“企业预防腐败失职罪”呢?

笔者认为，当前我国还不具备增设“企业预防腐败失职罪”的现实条件，因为该罪名设置与企业是否建立现代企业制度有着密切的关系，而当前我国民营企业普遍存在着企业内部治理结构不完善的现实困境，如“监事会形同虚设”、“独立董事不独立”等［25］，在这种现实状况下，如果贸然设置这一罪名，不但不利于反私营领域腐败犯罪的协调推进，而且势必束缚民营企业家的创新活力。因此，在现有条件下，我们完全可以通过司法解释，增设“企业预防腐败”这一酌定情节。具体而言，对于企业积极实施了一些较为有效的预防腐败措施方案，且民营企业家仍然实施腐败犯罪的，则可以将这一情节作为量刑中的酌定加重情节来考虑。反之，对于企业没有实施预防腐败措施方案，且民营企业家实施了腐败犯罪的，则可以由检察机关对该企业出具相应的检察建议，或者由法院出具相应的司法建议，敦促其完善内部治理结构，建立预防腐败机制。

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(责任编辑:刘 芳)

On the Criminal Judicial Dilemma and Countermeasures against Private Entrepreneur’s Corruption Crime

CAO Hong－jun
(Research Department of National Prosecutors College of P．R．C，Beijing 102206，China)

The private entrepreneur’s corruption crime in China is increasing now and showing a serious trend．Perhaps bribery crime is the most typical one of this kind of crimes．Practice shows that this kind of crime will not only result in more intuitive economic losses，but also directly shake the foundation of social credit，leading to fuel the hidden rule，increase transaction costs and transfer the negative energy．Therefore，we must comprehensively sort out and summarize the flaws of current criminal justice on private entrepreneur’s corruption crime，such as the selective justice，law enforcement，"the convergence between criminal law and administrative law"，"low cost and high return"made by the unbalance of sentencing discretion as well as the imperfect case discovery mechanism．I advocated that realizing criminal judicial justice needs to establish the information sharing platform，make good use of criminal judicial discretion，abide by the modestly restraining spirit of criminal，vigorously develop alternative penalty measures and increase the discretionary circumstances of sentencing of"the duty of enterprise to prevent corruption crime"．

the private entrepreneur’s corruption crime;criminal countermeasures;discretionary circumstances of"the enterprise to prevent corruption crime"

D917

A

1008－2433(2016)04－0020－10

2016－05－06

2016年国家社科基金年度重点项目“非公经济组织腐败犯罪统计调查与合作预防模式研究”(16AFX010)和国家检察官学院2016年度科研基金资助一般项目“新形势下检察机关参与民企反腐实践路径”(GJY2016C18)的阶段性研究成果。

操宏均(1984—)，男，湖北安陆人，国家检察官学院讲师，法学博士，主要研究方向为犯罪学、中国刑法。