刑事非法证据排除规则的理解与适用

何　如，钟赖钦



刑事非法证据排除规则的理解与适用

何如，钟赖钦

摘要：非法证据排除规则是我国刑法中最富有特色的部分，对于保障我国刑法的完整性起到了重要的补充作用。目前非法证据排除规则备受重视，在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《刑事诉讼法》等多部法律中都有体现。但是这一问题在司法实践中的运用有诸多问题，主要是源于司法工作者对此理解不同。对于非法证据排除规则的意义、内容、目标排除标准可推进非法证据排除规则在司法实践中有效实施，从而保障人权，实现司法的公正性，促进社会和谐。

关键词：非法证据排除规则；人权；排除标准；司法公正

何如/福建师范大学法学院教师（福建福州350108）；钟赖钦/福建省福清市人民检察院检察员（福建福清350300）。

非法证据排除规则产生于1914年的威克斯诉美国案。经过1961年马普诉俄亥俄州案及美国联邦最高法院米在审理兰达诉亚利桑那州案，大大扩展了非法证据排除规则的适用范围，从而提升了非法证据排除规则的适应性。非法证据排除规则也逐渐被其他各国和联合国机构采纳。我国2010年两院三部联合制定、颁布的两个《证据规定》以及2013年修改后《刑诉法》的出台，在很大程度上促进了非法证据排除规则的完善和发展。在关于非法证据排除规则的构建时，我国借鉴了西方的经验，但没有全部照搬，而是考虑了我国的国情以及法制发展状况，又考虑关注了当今世界刑事诉讼发展的趋势，建立了一个相对合理的非法证据排除规则。要想从根本上促进我国非法证据排除规则的进步和完善，既要借鉴西方的精神和灵魂，还要结合当前我国的法制环境、司法资源及司法人员的素质等因素，在此基础上，用一种相对合理的态度对待和适用非法证据排除规则，而不是机械地照搬西方的制度和程序，是依法治国背景下司法工作者的本职义务。

一、非法证据排除规则的价值

（一）正面价值

非法证据排除规则在使用之初就受到了较大的非议和质疑，从而延缓了其在实践中的速度。但是，非法证据排除规则在很大程度上具有较强的人文性和时代性，对于人类社会的发展起到了较大的推动作用。第一，尊重人权。现代刑法和刑事诉讼以惩罚犯罪和保障人权为基础价值目标，对人权的尊重和保护是现代法治文明的集中体现。非法证据排除规则是一项保障犯罪嫌疑人人权的重要措施，一方面排除了非法获得的证据，从而减少了对犯罪嫌疑人、被告人非法定罪的可能性；另一方面有效制止了侦查人员非法取证行为的出现，对于违法侦查现象起到了很好的抵制作用，切实保证了被告人的合法权益。第二，提升司法权力、维护司法尊严。对于我国来说，法律在维护社会秩序上具有十分重要的意义，它是促进社会和谐的重要保证，“司法是社会正义的最后一道防线”。通过非法证据排除规则的使用，能够在很大程度上维护司法尊严，保证法律的公正性。如果以非法方式取证作为法律依据，那么宪法与法律的尊严将荡然无存，而检察、审判机关不加限制地采纳非法证据就会沦为违法侦查的帮凶，有违权力制约原则。同时，适用非法证据排除规则还可以敦促侦查人员依法办案，树立公正执法的形象。

（二）负面影响

非法证据排除规则的负面价值在于，它在很大程度上阻碍了实体正义的实现。非法证据是否排除，实际上是在保护公民权利与查清事实之间权衡利弊之后做出的选择，如果过分强调非法证据排除规则，可能会“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”。

但总的来说，放纵个别的罪犯总好过侵犯公民普遍享有的基本权利。不能因为要惩罚一个罪犯就放弃宪法、法律赋予我们的基本权利。对非法取得的证据如何采纳，应当结合我国目前的法治观念、法律文化传统、司法现状、社会治安状况等诸多因素，合理确定应当排除的标准，力争使非法证据排除规则发挥更大的作用。

二、要正确理解我国刑事诉讼体系中有关非法证据的规定

新《刑诉法》第54条至58条对非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明责任、调查程序、证明标准和救济方式作了明确的规定，对于我国的刑事证据制度改革具有重要意义。但是，由于相关的司法工作者对此认识不清，没有理解其真正含义，从而导致非法证据排除规则在落实的时候出现了难题。因此，有必要对新《刑诉法》《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据若干问题的规定》所规定的非法证据基本问题进行探析，厘清非法证据的界定、非法证据的排除、瑕疵证据的补正等，进而提高司法人员的能力素质和执法水平。

（一）非法证据的界定

非法证据的“非法”，广义上可以理解为证据内容、证据形式、取证主体或者取证手段、程序以及方法等某一方面不符合法律的规定。因本文讨论的是我国“一法四解释”中的“非法证据”，故此处所指的“非法证据”仅指取证方式、手段或者程序不符合法律规定的证据。笔者认为，在我国刑事诉讼体系中，视“非法程度”应当将“一法四解释”中非法证据分为两类，其一是在取证程序上出现重大违法现象，以牺牲公民基本权利为代价而获得证据；其二是虽未存在对公民权利的侵犯，但是存在一定程度上的取证顺序的违法，即技术性违法证据，或者称“瑕疵证据”。其中第一类又应当区分为非法言词证据和非法实物证据。

1．非法言词证据的认定。根据新《刑诉法》第54条相关规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，在非法证据排除规则范围之内，应该排除。在随后的《高法解释》第95条认定，“刑讯逼供等非法方法”包括“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。但因变相肉刑的范围较广，如饿、冻、冷、困、晒、熬和强光、服用药物等非暴力的精神折磨方法能否认定为变相肉刑比较混乱，这就给刑讯逼供的认定造成了不统一。其次，刑讯逼供是否包含威胁、引诱、欺骗的方式，实践中也具有较大的分歧。但是由于目前我国刑事司法体制还不够成熟，加上社会情形比较复杂，因此，不应对“刑讯逼供等非法方法”的认定范围过于严苛。对肉刑或者变相肉刑，以及多种非法行为叠加是否达到新《刑诉法》第54条、《高法解释》第95条的同等条件，应当综合判断是否侵犯了公民的基本人权来确定是否属于应当予以排除的“刑讯逼供等非法方法”。而对于采用威胁、引诱、欺骗的方式取得的言词证据，笔者认为，这些尽管也属于非法的证据，但是是否在非法证据排除规则的范畴之内，还是值得商榷的。

2．非法实物证据的认定。《排除非法证据若干问题的规定》与新《刑诉法》关于非法实物证据的措辞稍有不同，《排除非法证据若干问题的规定》的表述为“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”，新《刑诉法》的表述为“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”，从表达的准确性及认知逻辑上来说，笔者认为，新《刑诉法》的表述更为准确。因此，根据新《刑诉法》第54条的规定，非法实物证据重点强调的是通过不合法的方式收集的会严重影响司法公正性，且无法补正或做出合理解释的物证和书证。第一，不符合法定程序。我国的“一法四解释”对收集证据的程序做出了一定要求，在工作中侦查人员能否按照法定程序收集证据只需要对照相关规定即可得出判断，非“是”即“否”，没有难度。第二，可能严重影响司法公正。《高检规则》第66条规定“可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。”而《高法解释》第95条则提出认定刑事诉讼法第54条规定的“可能严重影响司法公正”，应当权衡证据收集的违法程序及所造成后果的严重程度等因素。笔者认为，两高的解释关于“可能严重影响司法”仍是一种价值判断，需要执法人员在办案过程中结合案件实践综合考虑。需要注意的是，司法公正应当包括实体公正和程序公正，不能仅理解为程序公正。第三，不能补正或者做出合理解释。《高检规则》第66条规定“补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵做出符合常理及逻辑的解释”。“补正”是以非实质性瑕疵为基本前提的，即未达到严重违法的程度，未侵犯公民的基本权利，没有违背法律的相关规定。一旦涉及到实质性瑕疵，则“补正”无法生效。“合理解释”要求能够对收集证据的过程给予符合正常逻辑的说明。总的来说，我国对非法实物证据的认定标准十分严格，这与当前侦查人员的侦查技术、侦查能力、政治素养等因素有关。若将标准放得过于宽泛，虽然保障了程序正义，却无法实现实体正义，也不符合我国当前的刑事司法实际。

3．瑕疵证据的认定。2010年的《两个规定》正式提出了“瑕疵证据”这一概念，之后新《刑诉法》《高检规则》《高法解释》将这一概念进行了吸收。虽然我国主流证据法学理论界不承认“瑕疵证据”的存在，但“一法四解释”规定的“瑕疵证据”对司法人员具有重大的指导意义。根据“一法四解释”的规定，瑕疵证据是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据，包括实物证据和言词证据。从实际中“瑕疵证据”的存在位置来分析，它较多存在于工作人员笔录过程中，属于技术性缺陷，如笔录记录有错误、笔录缺乏相关人员的签名或盖章、笔录遗漏了重要内容等；还包括收集证据过程中存在步骤、时间、方式、地点等方面的违规，如勘验、检查过程中没有见证人到场、制作笔录地点不符合法律规定等。侦查人员对“瑕疵证据”可以进行补正或者进行合理解释，这对我国当前证据资源有限的背景下具有重大的意义。

（二）非法证据排除范围

在新《刑诉法》《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据若干问题的规定》出台之前，理论界和实务界对非法证据排除的范围众说纷纭。随着新《刑诉法》《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据若干问题的规定》的出台，检察机关应当明确，非法证据的范围与非法证据的排除范围是不一致的。新《刑诉法》对非法证据确立了三种排除后果：第一，强制性排除，或者称绝对排除。新《刑诉法》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。从中可以看出，一切依靠非法手段获得的证据依法必须排除，即便其是真实的，也不能作为定案依据，这是尊重和保障人权的底线与目标，实际上也有利于查明案件事实。第二，自由裁量的排除，或者称酌定排除。新《刑诉法》第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。在实践过程中，针对辩护人经常提出公诉人向法庭出示的物证、书证是侦查人员非法收集的，应当予以排除的问题，检察、审判人员应当充分理解新《刑诉法》第54条的规定，根据该条规定，排除非法收集的物证、书证，需同时满足三个条件：收集不符合法定程序；可能严重影响司法公正；不能补正或者做出合理解释。若仅凭收集程序违反法律规定，就排除取得的物证、书证，显然不符合新《刑诉法》的规定，也不符合诉讼经济效率，在现有的法治理念和执法水平下也很难做到。对于采用威胁、引诱、欺骗方式取得的言词证据，司法人员应当考量是否侵犯了公民宪法上的基本权利，若是，则应当强制性排除。若在尊重公民基本权利的基础之上，但由于诱骗或者精神压力导致的虚假陈述，影响到结案准确性，必须进行准确界定，从而综合分析是否要给予排除。鉴于在庭审阶段，此举证责任由检察机关承担，若检察机关出示的相关证据无法达到刑事证据体系要求的证明标准，审判人员可以新《刑诉法》第四十八条“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”为出发点，根据其与客观现实不符，进行非法证据排除。第三，可补正的排除。即一些技术性的违法，或者称“瑕疵证据”，可以责令侦查人员补正或者做出合理解释，若对证据的真实性产生影响，可以通过必要的补正和解释来进行补充。因为通过必要补正和合理解释之后获得证据的真实性可以通过其他的证据渠道来加以佐证，从而能够最大化地保证证据的可靠性。因为适用补正或者合理解释不影响司法公正，也有利于实体正义的实现。

不可否认，非法证据排除规则在我国社会实践过程中遇到了很大的瓶颈，如非法证据概念不详、排除范围模糊、补正方式欠明确、证明责任分配及证明标准不甚合理等。实施至今，非法证据排除的案件屈指可数，但是，法制建设不是一蹴而就的事情，我们也不能因为存在一些客观原因就放弃法制建设。非法证据排除规则的确立是我国法制的进步。对一项新的制度，我们应当抱有宽容和批判的态度，承认其价值，并指出其问题，从而推动立法的完善。笔者相信，通过今后立法的完善以及此类案件在实践中更多的实施执行，非法证据排除规则一定能够有效地适用，真正发挥其保障人权和维护法律权威的作用。

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责任编辑：郭一鹤

中图分类号：DF713

文献标识码：A

文章编号：1671-6531（2016）02-0007-04