“二次获酬权”——中国影视行业前进的“船帆”

西北政法大学知识产权学院 金梦茹

“二次获酬权”
——中国影视行业前进的“船帆”

西北政法大学知识产权学院 金梦茹

中国的著作权法正在经历第三次、也是最全面的一次修订，在国家版权局提交国务院法制办的《著作权法修订草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）的第十九条：“制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十六条第二款对视听作品的使用享有专有权。电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，作者享有署名权和分享收益的权利。”《送审稿》承认了编剧、导演的作者权及获酬权。2016年11月28日，随着“全球创作者论坛”①全球创作者论坛：2016年11月28日，由国际作者作曲者协会联合会（CISAC）和中国知识产权法学研究会在北京主办的创作者论坛.来自30多个国家的超过250名创作者、政府官员、著作权集体管理组织代表、境外著作权认证机构代表等齐聚北京，参加“全球创作者论坛”，围绕数字时代创作生态有关议题进行讨论。由于规模大、议题涵盖面广，此次论坛被视为中国版权界也是世界版权界的一大盛事。的召开，“二次获酬权”又引起了我们的高度关注。作为国际作者作曲者协会（CISAC）②CISAC:(International Confederation of Societies of Authors and Composers)，即国际作者作曲者协会联合会,成立于1926年,是一个非政府、非营利性的国际组织。总部设在法国巴黎，各区办公机构分别位于布达佩斯、布宜诺斯艾利斯及新加坡。中国音乐著作权协会于1994年5月加入。国际作者作曲者协会联合会至今有着90年的历史,成员遍及123个国家和地区的239个创作者协会，领域涵盖音乐、戏剧、文学、音像、摄影和视觉艺术等门类，致力于为数百万创作者提供权利认证和保护，在国际上有着广泛影响力。2014年，CISAC将原设于新加坡的亚太区总部迁至中国，成为第一家将区域总部设在中国的著作权组织；2016年，中国导演、编剧贾樟柯当选为联合会副主席。的首位华裔副主席贾樟柯在会上指出：“如果草案最终通过，这将意味着中国的编剧和导演，也能像国外的同行一样，在全球范围内从其他人对自身作品的后续使用中，获得持续的版税收入，版税收入作为酬金收入的补充，甚至可能超过酬金收入。相信这无疑会吸引更多的人才投身电影产业，从而真正实现中国电影的繁荣。”

随着网络数字时代的到来，影视行业的发展如日中天。《美人鱼》《盗墓笔记》《长城》等热播电影以及《蜀山战纪》《老九门》《灵魂摆渡》等热播网络剧都成功的吸引了大众的眼球，使制片人获得了可观的收入。如今的互联网不仅是一种工具，更是一种社会变革的力量，不但改变了人类的生活方式和社会经济发展模式，而且对当代我国的法律制度提出了挑战。在网络环境下，新的作品创作方式和传播方式的出现，使传统著作权保护制度面临着新的挑战。影视行业所产生的价值与编剧、导演、表演者的收益严重脱节。因此，在全版权运营的今天，应重新设计著作权归属和利益分配制度，在促进影视行业发展的同时，平衡制片人和相关者的利益。

“二次获酬权”制度的引入引起了学界的激烈讨论，有反对者，有赞成者，而笔者认为在科技快速发展的今天，“二次获酬权”制度的引入，如同给我国影视行业这艘“大船”扬起了“帆”一样，它改变了传统的著作权归属和利益分配格局，在网络数字时代，掀开了影视行业的新篇章，使我国影视行业可以更好更快地向前发展。但“二次获酬权”制度仍有许多值得探讨的问题，《送审稿》对其的规定也过于原则，本文拟通过对“二次获酬权”的概念、意义、制度设计等方面进行分析，探讨符合我国国情的“二次获酬权”制度。

一、视听作品“二次获酬权”概述

二次获酬权指视听作品①2014年6月9日国务院法制办发布《关于<著作权法>（修订草案送审稿）》的说明》一文，其指出：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品更名为“视听作品”。（本文就以视听作品来指代电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）的作者从视听作品的后续利用中获得报酬的权利②2012年7月6日国家版权局发布《关于<著作权法>（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明》一文，其指出：我国现行法没有规定视听作品各创作作者的“二次获酬权”——即各创作作者从视听作品后续利用中获得报酬的权利。。而何为“后续利用”？学界有不同的看法。根据《送审稿》的规定，笔者认为此处的“后续利用”应是指：导演、编剧、专门为视听作品创作音乐作品的作者以及视听作品中的主要演员③《送审稿》第19条第二款、第三款的规定：电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。《送审稿》第37条第二款规定：视听作品中的主要表演者根据地三十四条第（五）项和第（六）项规定的财产权及利益分享由制片者和主要表演者约定。如无约定或者约定不明的，前述权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权和分享收益的权利。，根据与作为视听作品著作权人的制片者签订的合同获得“第一次报酬”后，无论合同中是否有再次获酬的约定，每当制片者将该视听作品授予“第三者”（需注意，此处的第三者,是指以盈利为目的使用主体）使用时，上述权利人都有权依法直接从“第三者”获得的经济利益中再获得报酬。另根据《著作权法》保护著作权人利益的宗旨，应将二次获酬权理解为一种获得报酬的财产性权利，其作为权利行使的对价与利益平衡，有权获得合理报酬但无权排他性占有此项权利。我们需理解“二次获酬权”的概念和性质，在此基础上探讨其适当性和可操作性才有其意义。

二、我国视听作品引入“二次获酬权”的必要性

（一）法理分析

视听作品的创作过程，本质上就是合作的过程，它需要许多人来共同参与，彼此协作才能创作出一个作品。编剧、导演、摄影、作词、作曲、演员等诸多人员都付出了自己的汗水，发挥自己了的才能。因此，视听作品凝聚了这些人的智慧和汗水。那么从知识产权的劳动价值理论出发，可以恰当的证明视听作品创作主体权利的正当性。编剧、导演、作词、作曲作者及表演者等创作者在与制片人签订合同时往往只能考虑部分经济利益，因为他们无法预见视听作品后续使用的利益，所以如果只允许制片者从作品的二次使用中获得较高的报酬，而不允许作者及表演者获得利益，则违背了公平原则。公平是法所追求的价值目标之一，其制定的目的之一，就是保证弱者的权利，平衡各方主体的利益。总之，“二次获酬权”的引入有其正当性依据。

（二）现实依据

有学者认为影视产业是高投入，高风险的产业，引入“二次获酬权”将会无限增加影视成本，打击影视行业。笔者认为这一观点太片面。需注意的是：通常情况下“制片人”并非电影字幕中打出的作为自然人的“制片”，而是组织拍摄电影的组织，如电影公司。那么，如今的“制片人”大都是实力比较雄厚的公司，或者是由几家公司共同联合投资的，所以，笔者认为高投入、高风险是相对来说的。我们不能忽视影视产业所产生的价值与编剧、导演、表演者等人员的收益严重脱节这一现象。如2016年2月8日上映的电影《美人鱼》，其制作成本为3亿，而仅票房收益就有33.9亿。通过这个数据我们可以看出制片人的收益之高，而包含着导演、编剧、演员等人员片酬的制作成本却仅是收益的十一分之一，这明显是不合理的。从另一方面来说，我国如今已成为电影生产大国，近几年每年都有近1 000多部电影作品投入拍摄，但是优质作品却很少，抄袭模仿、千篇一律、“短平快”项目频出，其原因之一就是因为电影创作者没有得到公平合理的报酬。若编剧、导演能从后续权利中获得报酬，他们会更注重作品的长远质量，也会吸引更多的优秀人才进入这个行业，促进我国产业更好的发展。

综上所述，笔者认为，我国此次修法增加二次获酬权并不会对我国影视行业造成消极影响。反而是互联网环境下著作权利益分配机制合理构建的开端，其有利于平衡各主体之间的利益，以真正的实现中国影视产业的繁荣发展。

三、对我国“二次获酬权”制度设计的探讨

（一）权利主体

根据《送审稿》第19条、第37条④见上述③。所述，拥有“二次获酬权”的主体是“编剧、导演、主要表演者以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者”，但这种规定并不完善。

1.导演。整部视听作品创作和推进的负责人，其承担着组织、指导所有创作人员、技术人员以及表演人员，使其创造性劳动成果融为一体的职责。导演对影视作品的成功完成起到不可替代的重要作用。因此，将其规定为二次获酬权的权利主体具有合理性。但是有的学者认为，一般情况下导演的价格在影视投资成本中占有很大比重，如果导演在二次获酬中再次获得收益，会导致导演和制片者之间利益失衡，降低制片人投资的积极性，不利于影视行业的发展。笔者认为，导演的价格在投资成本中虽然占很大比重，但是这是相对而言的，因为投资成本和收益相比，投资成本是很低的。而且一般只有比较有影响力的导演才有比较可观的收入，而大多数导演还是要看投资人的脸色。因此，笔者认为将导演规定为二次获酬权的权利主体具有合理性。

2.编剧。编剧是视听作品的创作者之一，视听作品中，动作、场景、情节等的编排和推进都是围绕这剧本进行的。其重要性和导演不相上下，因此，其成为二次获酬权的权利主体并不存在争议。

3.音乐作品。再看影视剧时，我们记忆最深刻的场景莫过于带有音乐的画面。每听到这首歌就会想到电影中的画面，每看到画面就会不自觉的想起电影中的歌曲。因此，音乐作品的重要性、贡献程度也是不言而喻的。那么其成为二次获酬权的权利主体也不存在争议。

4.表演者。众所周知，表演者对一部视听作品的重要性，他决定着一部作品的成败，甚至说决定着票房收入。如《美人鱼》的导演周星驰在提到演员邓超时说，邓超在表演的过程中，会给出多种表演方式，以供他来选择，有时候这个选择的过程又会给周星驰自己带来创作的灵感，以至最后《美人鱼》作品的高票房收入。所以，演员也是付出了自己的智慧和汗水的。但是，我国《送审稿》中只规定了主要表演者，而如何界定却没有明确的标准。所以笔者认为，应当对主要表演者的数量和标准进行明确的规定，以增强《送审稿》中此规定的可操作性。

5.摄影者。《送审稿》并未将摄影者纳入二次获酬权权利主体范围内。但是笔者认为一部视听作品，在故事情节、导演、表演者、剧中音乐等都很完美的情况下，如果视听画面不理想，那么这一部视听作品可谓是真正的失败了。视听作品，带给人们的就是一场视觉盛宴，我们怎么能忽略摄影者的重要性？所以，笔者认为摄影者也应成为二次获酬权的权利主体，他有权利去分享自己劳动成果所带来的收益。

（二）支付主体

从《送审稿》文义上可以看出，二次获酬权的支付主体是制片者，而非实际使用者或者其他主体。但是有学者认为，由于在视听作品的后续利用中往往是后续使用者与制片者签订合同，所以二次获酬权的支付主体应当在其合同中约定。但是，笔者认为《送审稿》的规定很是合理，应确定支付主体为制片者。若合同约定使用者为支付主体，这将不利于权利人权利的实现，实际使用者人数众多且领域广泛，其可能是影院、电视台、网络服务提供者等等各个领域的人员，权利人不可能每次都去找不同的主体寻求自己的权利或者说其实现权利的方式复杂，操作性不强。而若由制片者作为支付主体，导演、编剧等权利人更易维护自己的权利。

（三）费用标准

费用标准的的制定应当慎重考虑，费用标准过高会导致制片人利益受挫，影响我国影视行业的发展；费用标准过低，二次获酬权的相关规定就形同虚设。笔者认为为了便于现实操作，最合理的解决途径是明确我国的使用作品付酬标准。我国新修订、颁布的《使用文字作品支付报酬办法》（该办法将数字网络环境下使用作品支付报酬纳入管理范畴）和新颁布的《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》（为了规范编写出版教科书使用已发表作品的行为）等都可以作为“二次获酬权”费用标准的参考依据（《使用文字作品支付报酬办法》已经在2014年8月21日经国家版权局局务会议通过，并经国家发展和改革委员会同意，自2014年11月1日起施行；《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》已经在2013年9月2日经国家版权局局务会议通过，并经国家发展和改革委员会同意，自2013年12月1日起施行）。或者法律规定一个明确合理的最低费用标准，并规定当事人之间可以约定费用标准，但是不得低于法律规定的最低标准。

（四）制度的管理

在信息快速传播的时代，不是每一件侵权事实都可以获悉的，对于权利人来说，独自管理发放授权或者维权并非易事。而且权利人很难独自联络上每一电台、电视台或网络服务提供者来恰谈使用其作品的许可和报酬；同样，一个广播组织或商家也很难寻找到确切的权利人来寻求许可和支付报酬。这样作为一个既代表权利人又可以代表使用者管理这些活动的组织就应运而生了，集体管理组织确保了创作者和表演者们能够收到他人使用其作品的报酬。著作权集体管理制度集中性，规模化和有效性的特点使其具有独特的优越性来管理权利人的“二次获酬权”。其不仅可以让使用者以合法形式接触大量作品，还可在资源集中管理的基础上制定合理的使用价格并同使用人谈判协商，以形成良好的市场秩序。因此，笔者认为制片者可以通过与著作权集体管理组织达成协议由著作权集体管理组织来行使这些获酬权利。

笔者认为我国《著作权法》应引入“二次获酬权”制度。但是，应对该制度的权利主体、支付主体、费用标准、制度管理等方面进行具体的规定，以使该制度具有实际操作性。权利主体方面，法律应将摄影者纳入二次获酬权的主体范围，对主要表演者的数量和标准应进行明确的规定；支付主体方面，应确立制片者为唯一的支付主体；费用主体方面，应明确费用标准或者规定最低费用标准；制度管理方面可以适用著作权集体管理组织的模式进行管理。

四、结语

“尽管法律的规范性标准和一般概括性会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是他的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所做出的定期性评价。因此，法律的自主性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律试图力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。”这是博登海默所说的一段话。法律的安排要受制于人们的需要，把法律同外部社会力量完全分割开来是行不通的。那么在这个以网络技术为支撑的时代下，我们势必要修改和完善法律以适应现代社会的需要。《著作权法》自颁布以来就不断面临新的挑战和发展，著作权人利益，相关权人利益和社会公共利益一直处在相对动态平衡中，《著作权法》也在不断修订自身以符合社会发展。“二次获酬权”制度正是伴随着技术发展对以上主体之间利益冲突的有效平衡。因此，在互联网环境下，“二次获酬权”制度的引入，如同给我国影视行业这艘“大船”扬起了“帆”一样，其可以促使我国影视行业又快又健康的向前发展。