我国种子企业植物新品种保护存在的问题

王海阳

我国种子企业植物新品种保护存在的问题

王海阳

（北京金色农华种业科技股份有限公司，海淀100080）

种子企业特别是“育繁推一体化”企业，是现代种业产业体系的骨干，是植物新品种培育和保护的主体力量。然而，种子企业在植物新品种保护方面仍存在着内在原因和外部环境的问题，影响或制约了种子企业新品种保护的发展。本文从现有法律制度设计、行政管理机制及企业自身认识方面阐述植物新品种保护存在的问题。

种子企业；新品种保护；问题

2016年新修订的《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）的实施，将“新品种保护”单列一章，意味着我国植物新品种保护制度进入新阶段。

众所周知，种子企业是植物新品种保护实施的重要主体，如果种子企业的植物新品种没有受到法律保护或保护不力，将不利于农业科技发展和农业知识产权的进步；而我国植物新品种侵权现象日益严重，目前，其保护之路遇到困境，出现内忧外困，既有企业内部因素，又存在外部环境制约，大有与国际保护差距拉大之势。

1 现有法律制度设计存在问题

1.1 植物新品种保护法律位阶较低 截至2016年1月1日新《种子法》施行前，我国植物新品种保护的法律体系中效力最高的是国务院制定的《植物新品种保护条例》。条例在我国是行政法规的一种，是国务院制定颁布的为管理某一领域的活动而作出的具有约束力的行为规则[1]，位阶低于法律，且至今已实施了近20年，存在诸多缺陷和不足，整体上已不符合国际植物新品种保护的发展趋势。虽然新《种子法》实现突破，将“新品种保护”单列一章，提高了法律保护位阶，但区区六条不足以系统地呈现植物新品种保护制度的框架，其条款的可操作性不强，难以切实保护植物新品种权。

从立法创设层面看，对植物新品种权的调整与保护由行政法规创设既不合理又违背立法原则。依据《立法法》第八条第八项规定一项民事基本制度只能由通过制定法律来创设，而植物新品种权作为一项独占性民事权利，行政法规无权设定民事法律。

1.2 权利保护范围和利益机制存在局限性 我国现行有效的法律体系对植物新品种保护的范围基本上遵循UPOV1978文本，只保护“繁殖材料”。在品种权能保护上仅规定“不得为商业目的生产或销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。”保护范围较窄，权利保护受限。与UPOV1991文本比较，没有将收获材料、由收获材料直接生产的产品、依赖性派生品种、与植物新品种没有明显区别的品种以及需要反复利用受保护品种进行繁育的品种等列入保护范畴；没有UPOV1991文本规定的生产或繁殖；为繁殖而进行的调整；提供销售；销售或其他交易；进出口；出于上述目的的储存等7项权能。两者相比显然后者的保护范围更广，保护水平更高。我国对原始品种权人的保护不利于权益人利益机制发展，不利于激发育种创新的热情，与国际发展趋势脱节。

下面以实际案例说明现行保护机制给实践中维权带来的困境。登海先锋公司“先玉335”与山西大丰公司“大丰30”植物新品种侵权纠纷案，在种业界再次掀起对“实质性派生品种”品种权保护引入的讨论热潮。案件争议焦点是“大丰30”与“先玉335”真实性是否一致，围绕焦点原被告双方均提交了有力的证据，原告提交的“DNA指纹鉴定报告”，依据NY／T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法，提取“大丰30”分子引物与“先玉335”的DNA指纹比对，结果显示40个位点差异数为0，结论是两者相同或极近似；被告提交的是《农业植物新品种DUS测试报告》，结论是“大丰30”具备特异性、一致性、稳定性，是一个独立品种，可以申请品种权保护。本案历经一审、二审、再审，最终最高人民法院采纳了被告提供的“DUS测试报告”意见，认定2个品种真实性不一致，不构成侵权。这里对案件的结果不做评论，我们分析涉案品种的繁殖材料，不仅存在共性，还存在血缘基因关系。被控侵权物“大丰30”的父本与“先玉335”的父本均为PH4CV，母本A311是“先玉335”的母本PH6WC加上公共自交系Mo17经过细微改造而来，并且还获得了植物新品种权。从最高法院的认定来看，虽然两者有血缘关系，但利用亲本改良嫁接的行为因没有法律依据而不构成侵权。倘若我国引进1991文本对“实质性派生品种”的原始品种进行保护，但凡直接或间接利用原始品种基因或基因组合产生的二代、三代、四代等等品种进行商业开发均需取得原始品种权人许可或付费，并固定为法律，否则如同本案的诉争在所难免。

我国现有植物新品种保护规定条款可操作性不强。与专利保护制度相比，内容技术性差别较大，不够细化、具体，对某些条款没有做进一步阐释，同样存在职务行为，前者是职务育种，后者是职务发明，但在对职务行为的认定方面不如专利法阐释的广泛、明确，并且专利法配套法规有更加细致的规定，实践操作中也更具指导性、实用性。

1.3 品种侵权案件民事赔偿数额低，维权成本高 植物新品种侵权案件维权难的主要原因之一是维权成本高，获得赔偿低。维权成本高主要是时间成本、财物成本。如北京金色农华公司诉云南金秋公司侵犯植物新品种权纠纷案，自2012年3月起诉立案，历经一审、二审、再审近4年时间才执行回10万元的赔偿，这还不算起诉前在调查取证、公证保全、北京到云南来回的花费时间和费用成本。因而很多企业觉得有去维权耗费的成本还不如多卖点种子，令人深思。

我们说品种侵权案件赔偿低，究其原因，不外乎法律上认定不足，技术上操作不具体，司法综合酌定赔偿额任意性大等原因。如2008年典型案件，北京德农种业有限公司与武威金苹果有限责任公司、武威市凉州屯玉种业有限公司侵犯植物新品种权纠纷一案，经过最高法院的再审，认定被告金苹果公司销售运输的60t涉案品种属于销售侵权行为，但最终法院并没有支持原告的赔偿请求。山东登海种业股份有限公司与甘肃天禾种业有限公司侵权植物新品种权纠纷一案，被告甘肃天禾公司未经许可，为商业目的自行繁育了“登海11号”玉米种子，涉案种子数量多达70t，但法院最终支持的赔偿数额只有9万元。

关于植物新品种侵权民事赔偿的认定，法律上的依据主要是最高法院《关于审理侵犯植物新品种业权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条，《农业植物新品种权侵权案件处理规定》第十四条，新《种子法》第七十三条规定。四种模式：一是被侵权所受损失；二是侵权所获得利益；三是参照品种权许可费倍数；四是300万元以内综合酌定考虑。司法实践中，前3种模式举证困难，人民法院一般会依据司法解释采取第4种定额方式判赔。其定额在50万元以内，实务中多不超过10万元，远远低于同属于知识产权的专利、商标、版权的赔偿额。虽然新《种子法》规定了最高额可以判赔300万元，但没有保底额度，与品种前期科研、企业市场推广等投入相比，相差甚远；与《专利法》修订稿提出的底限10万元，上限500万元的民事赔偿更不可同日而语。何况新法实施后至今还无一赔偿案例，司法中是否会提高赔偿额度，震慑侵权，我们拭目以待。

1.4 与相关法律规定缺乏协调统一

1.4.1 与《刑法》规定不协调，存在漏洞 刑事责任的追究是对侵害知识产权行为最为严厉的制裁。我国现行有效的《刑法》对侵犯知识产权犯罪专设一节，对侵犯商标、专利、著作权、商业秘密知识产权的犯罪进行了规定，最高处罚可达7年有期徒刑，并可处罚金，这一规定切实保护了知识产权人的合法权益[1]。而《刑法》唯独对同属于知识产权领域的侵犯植物新品种权犯罪没有规定。

新《种子法》第91条只是笼统的规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这里主要是指生产经营假、劣种子行为，与之相对应的刑法罪名是生产、销售伪劣产品罪或生产、销售假劣种子罪。从刑法保护对象看，生产、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣种子罪所保护的只是相应的繁殖材料，并不能包括植物新品种权犯罪的所有内涵。如果仅仅运用这2个罪名追究行为人的刑事责任，也不能体现植物新品种权的特殊性。因此，我国对植物新品种权犯罪行为的刑事责任追究还存在漏洞[2]。我国《植物新品种保护条例》第40条规定假冒授权品种，情节严重，构成犯罪的依法追究刑事责任，但在《刑法》规定中却找不到相应的罪名。根据“罪刑法定”原则，无法对侵犯品种权犯罪刑事制裁，显然《种子法》、《植物新品种保护条例》规定与《刑法》之间的规定缺乏有效衔接，两者不协调、不统一。同时无证生产经营行为因没有司法解释，实务中难以依据《刑法》第225条非法经营罪追究刑事责任，同样存在法律漏洞。

1.4.2 与《专利法》规定不协调统一 我国《专利法》第25条第二款对植物品种的培育方法给予专利保护，这就存在同一品种不同育种人分别获得方法专利保护和新品种权的保护，理论上专利权人利用专利方法获得品种的繁殖材料进行生产、销售没有违反《专利法》，但与《植物新品种保护条例》规定存在冲突，此时是申请受保护权利优先，还是专利优先亦或品种权优先，两者相互不协调，更需要法律来明确。

1.5 司法保护水平不一，法官队伍结构不平衡 植物新品种权纠纷案件的审理，不仅需要法律知识的熟练掌握，更需要农学、遗传育种、生理化学、作物栽培等专业知识的背景和实践经验，只有两者相结合，才能客观公正、高效处理农业知识产权案件。从中国知识产权裁判文书网公开的裁判文书来看，判决书行文不仅需要法律推理，事实依据，而且涵盖了较强的植物学、遗传学、栽培保护等方面专业技术知识，对法官业务提出更高要求。

据统计，近几年植物新品种侵权纠纷案件主要发生在甘肃、山东、河南、江苏、吉林等省份，以甘肃省高级人民法院、兰州市中级人民法院、张掖市中级人民法院裁判案件最多。笔者曾代理的植物新品种侵权案件涉及甘肃、山西、吉林、山东、江苏、云南、河北、辽宁等管辖区域。从法律推理、行文水平来看，兰州中院、南京中院、济南中院的审判水平相对其他省份较高。个别偏远省会城市中级法院知识产权庭审判植物新品种案件较少，有的法官接到案子后，不知道需要对被控侵权物进行鉴定，庭审把控不到位，导致多次开庭。可见司法判案水准不一，效果不同，没有农业知识背景和司法经验，判决行文无从下手，呈现东西部结构不平衡。

2 当前行政管理机制存在缺陷

2.1 体制不健全，市场监管不到位 当前，我国植物新品种的行政保护制度还不完善，既存在法律、法规、规章及规范性文件的不完善，也存在行政体制的缺陷。政企不分、权责不清，一些科研院所和大专院校同时经营种子公司，其科研和育种方向不明确，国有资本不灵活，难以形成市场化运作，不利于种质资源的商业转化。

由于各种原因，某些地方种子公司至今还存在国有、私营、民营等不同所有制成分。有的区域虽然进行了种子管理体制改革，但改革不彻底，农业主管部门和种子公司在人权、财权、物权方面仍存在千丝万缕的关系[3]，制约着我国种业健康有序发展。在某些区域农业仍沿袭落后的计划经济时代管理体制，行政管理和执法不分，两块牌子一套人马，站长兼队长，种子管理站和农业执法融为一体。管理部门既是经营资质审核颁发、品种质量鉴定、品种审定部门，同时又承担市场执法监管责任，执法尺度不一，维权困难重重。

2.2 滥用行政职权，地方保护严重 根据《植物新品种保护条例》规定，各级农业行政部门是种子执法和市场监督的主体。种子行政执法隶属于农业行政部门管理，但农业主管部门没有相应种子执法财政资金预算和编制。执法经费短缺，造成执法人员以罚代收；执法观念保守，地方保护严重，执法不规范、程序不公正时有发生。有的地方法制观念淡薄，对种子侵权案件不立案，多采取人情、关系执法，或处以低额罚款了事或放纵违法，起不到震慑和处罚作用。在生产制种和销售环节，有的执法负责人或亲属直接或间接参股种子企业，参与经营，与违法行为人形成利益共同体。有的充当种子违法行为人的保护伞，滥用职权，泄露检查执法信息，有案不立、立而不查、查而不为。

2.3 行政执法能力不高，执法队伍素质有待提升 行政执法不规范制约着行政保护自身优势的发挥，突出表现是行政执法能力不高，执法队伍素质普遍较低。一是种子执法力量主要是来自检验、栽培、植保、推广等系统人员。有的是部队复转人员进入农业系统，根本无专业可言，更没有农业种子执法的经验和技巧，面对技术性强、复杂多面案件无法定性，处理方法经不起推敲。二是执法队伍文化水平普遍不高，专业素养低，执法意识薄弱，缺乏种子法律知识的学习。三是对全局性、关联性、交叉性问题无从把握，影响执法队伍办案形象。

2.4 审查手续繁琐、授权审查周期长，不利于品种权保护 我国现行法律法规并没有对品种授权时间作明确规定，申请保护的程序比较复杂，手续繁琐，时间较长。一项品种权的取得历经申请、初步审查、实质审查和公告4个阶段，一般需要4年甚至更长时间，一个品种的推广寿命期一般为6～8年[4]。很多品种因申请后长时间不能获得授权而维权无据，损失重大。像玉米新品种“先玉335”，从农业部植物新品种保护办公室初审公告到授权将近6年时间；国内品种“农华106”也是历经4年时间才获授权，4年对一个优秀品种来说可谓黄金推广期。由于审查周期过长，导致授权缓慢，影响了育种企业和育种者对新品种申请保护的积极性，不利于品种权申请人合法权益及时得到保护。

2.5 品种保护支撑体系不健全 我国种子保护起步较晚，育种研究和品种保护更晚。鉴于涉种问题技术性强，与气象、植保、土肥、农机、栽培、遗传生物等领域密切相关，虽有《种子法》、《植物新品种保护条例》等法律法规来规范，但相应的技术支撑体系不完善、不协调成为影响建设现代种业的重要问题。

绿色通道企业审查、品种审定，联合体试验方式，品种DUS测试，品种产权交易平台、品种信息体系平台建设等方面还不健全。这就需要农业种子管理、技术推广、品种保护等领域配套体系的健全完善。

现有测试技术支撑体系已不能满足发展的需要。虽然早在2000年就提出了植物新品种保护审查测试体系建设的规划，也在全国一级农业种植区设立了测试中心，但基础建设仍比较薄弱，体系不完善，机构分布不均、测试人员少、标准指南不全，与发达国家存在差距。

3 企业自身品种权保护认识不足

在当今知识经济全球化时代，知识产权是企业之间竞争的核心武器。作为种子企业最重要的无形资产，植物新品种权成为核心竞争力，然而至今诸多种子企业还存在对植物新品种权的保护认识不足、意识薄弱。

企业创新能力认识不足。至2014年底，我国种子企业有5064家，但拥有育繁推一体化的只有72家[5]，拥有研发创新能力的不到1．5%，研发投入仅为销售额的1%；而德国种子业销售额约为每年10亿欧元，与其他行业10%左右的研发资金比率相比，育种企业平均将其销售额的17%作为研发费用，保障资金投入，与国外相比差距较大。

企业思维意识存在误区。一是误认为品种保护只是保护杂交种和常规种，不保护亲本和中间材料；二是误认为品种审定、登记就等同于品种保护；三是误认为只有先通过审定、登记后才能申请保护；四是误认为只有具备市场开发价值的品种才需要申请保护。

3.1 企业知识产权保护意识薄弱 企业高层、生产科研及其他管理层人员在知识产权保护方面重视度不够，权利保护意识不强，没有认识到植物新品种权无形资产的重要性，更谈不上管理。有的企业只知品种审定不知品种保护；有的混淆品种审定与品种保护；有的认为品种保护就是专利保护或者重复保护，品种审定了就等于受保护，等意识到了却丧失了新颖性，错过申请保护时效，损失可见一斑。有的只保护杂交种，缺乏对亲本的保护意识，教训深刻。如推广面积几千万的玉米大品种“郑单958”的品种权收益数亿元，却因父本“昌7-2”未申请品种保护，致使市场上类958品种泛滥。市场上利用其父本已配组200多个组合，销售高峰期，类958品种遍布家家门店，价格混乱。再如水稻专家刘文炳培育的优质水稻品种“II优28和II优4886”，虽然提出申请，但因未及时缴纳年费，品种权被视为放弃，失去保护的良机。类似例子举不胜举，归纳起来不外乎企业甚至专家对品种的保护意识不强，忽视产权保护造成损失。

多数企业产权保护意识薄弱的另一表现是在自己的智力成果受到侵害时，不知道运用法律武器来保护，不知道通过维权还可以加大品种推广力度，提升品牌市场价值，获得经济效益。

3.2 企业知识产权保护机制不健全 种子企业管理水平普遍偏低，很多企业还是夫妻店模式或作坊式管理，无企业文化、无管理制度或机制不健全。一是企业不重视建章立制，无知识产权保护规定及相应的预警机制，权利保护无章可循，更没有创新发展和激励机制，品种创新不积极，权利保护停滞不前。再是企业无专业化维权组织机构或专业维权岗位，遇到市场侵权没有专业人员调查取证，非专业人员取证风险大，证据利用率低。三是企业品种权保护不成体系，行政部门与科研部门衔接不畅，管理不对称、随意性大，比较松散。

3.3 企业维权困难重重 从辩证关系看，任何事物的运动发展既有内因又有外因，两者既对立又相互统一。种子企业对品种权保护除了内因认识不足之外，还存在不可忽视的外部因素，就是近几年种子企业普遍感觉品种维权举步维艰。

3.3.1 侵权主体固定难 违法侵权行为人由大型企业转向中小企业和个人，上游非法生产者由个人直接实施，不与农户签署合同，不向当地农业部门备案，主体难以界定，即使维权人员在田间地块中发现疑似侵权品种，农户不配合，找不到制种主体有口难言。下游销售市场，销售门店悬挂门店名称与实际注册名称不一致，终端主体不确定，起诉主体难固定。

3.3.2 侵权事实取证难 植物新品种侵权认定的重要环节是证据保全和证据采纳认定。目前知识产权案件的证据保全方式以公证购买取证最为有效。然而由于销售终端不配合，不提供销售凭证或销售凭证无有效印章，加上现在销售方式是品种直接入户，销售门店无侵权物，给公证保全带来很大困难。另外，证据采纳与否首先需要对样品即被控侵权物进行技术鉴定，再根据鉴定结果来认定是否侵权。鉴定又分为田间种植鉴定和实验室分子技术鉴定。前者科学、权威，但周期长，时间成本高，非正季需到海南省种植，成本更高，不利于对侵权及时有效打击。分子技术鉴定即DNA真实鉴定科学有效，周期短，检测快，但目前我国具备农作物技术真实性鉴定的机构偏少，检测机构又远离种子种植密集区域，造成取样、送检分离，一旦对方提出异议，仍需采取田间种植鉴定，维权成本增加。

3.3.3 维权成本高，赔偿数额低，高投入低回报 蔬菜种企相对大田作物企业维权更难，由于前者只认可田间鉴定，需耗费大量人力、财力。一个优秀品种一般需要3～10年时间培育，科研投入成本高，再加上人生地不熟，基地维权人、财、物的投入，最终可能仅获得几万元的赔偿，投入与回报不成比例，让很多企业失去信心和积极性。

3.3.4 地方保护主义严重，维权阻碍大 企业维权困难很重要的一点就是当地行政执法不给力。为追求地方效益，疏忽检查，怠于行使执法权；或执法时存在偏袒、和稀泥、不公正现象，起不到震慑力，不利于打击品种侵权行为。

3.3.5 种子消费主体变化，增加维权难度 如今，农民专业合作社、家庭农场等新型农业经营主体的发展已悄然改变着种业营销模式，大包、散包、白袋子等无标签种子，直接由厂家发货或向厂家订购，合作社和农场有时成为侵权行为的参与者和受害者，取证工作较难开展。

3.4 企业和育种人自律意识差，缺乏社会诚信 目前，我国种子行政管理体系还不完善，承担农业植物新品种保护管理职能的农业部种子管理局2011年才成立，地方行业管理还不到位，种子行业协会不能有效发挥作用。面对复杂严峻的种业环境形势，存在部分种企不自觉、不自律、缺乏诚信和自我约束机制，践踏了行业操守，破坏了种业秩序。

由于植物品种的繁殖材料具有田间繁育、生产的公开性，保密较难，只要具备简单技术和适宜气候条件即可生产，非常容易被窃取。不乏掌握繁殖材料的育种人在利益诱惑下，违背契约，泄漏亲本资源，进行私下交易，使种子企业蒙受重大损失。

[1] 刘军生．浅析我国植物新品种权保护之完善．电子知识产权，2006（10）：43

[2] 廖秀健，胡扬名．植物新品种保护的法经济学分析与公共政策研究．北京：中国法制出版社，2013

[3] 徐寿尧．浅议种子行政执法．中国种业，2008（1）：23-25

[4] 丁同民．加强中国植物新品种保护法制建设的思考．社会科学战线，2010（5）：201-206

[5] 吴晓玲．种业新常态下的管理创新．中国种业，2015（5）：1-3

2016-08-30）