山寨与盗版的比较分析——基于知识产权保护

梁　聪

山寨与盗版的比较分析——基于知识产权保护

梁聪

近几年的中国是山寨的温床，2008年更是被称为中国的“山寨年”。从山寨文化到山寨产品，从山寨春晚到山寨明星，一股山寨风席卷而来。公众对此乐此不疲。现今很多人都把山寨与盗版相混淆，然而山寨并不是盗版。首先从山寨“入手”，解剖山寨的原始含义以及山寨大肆流行的原因；其次，分别从山寨产品、山寨文化、山寨明星的层面分析它是否侵犯了知识产权，该如何看待盗版；进而将笔锋转入盗版，就国内盗版不曾间断的现象提出自己的见解；最后，引出山寨与盗版的不同。

山寨；盗版；知识产权

［作者］梁聪，衡阳师范学院法学院。

一、山寨

（一）山寨发展史

山寨，在字典中有两种意思：在山中险要处设有防守的栅栏的据点；也指绿林好汉的营寨①中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆，2005年。。从其本意上，可以看出“山寨”一词含有绿林好汉及土匪占山为王，并不愿被官方察觉或者不愿被管辖的意味。据传，“山寨”一词最先来自深圳，起源于粤语，20世纪70年代末期，随着我国对外开放，一大批港式的粤语词汇如“大排档”“炒更”等流入广东，逐渐成为内地的日常用语。“山寨厂”“山寨货”的说法也是那个时候传入的。

可以看出，“山寨”本意与我们现在所讲的意思不同，但都有逃避管辖、追求自由的意义。山寨不是法律意义上的词汇，很多人认为“山寨”最初是用来借指由民间IT力量发展起来的产业现象②熊文聪：《基于知识产权的视角看“山寨机”的创新》，《广东财经大学学报》，2009年第1期，第89-94页。，即通过低成本模仿技术含量高的产品，将其产品更加平民化的行为，这体现了人们的聪明和创新意识。

而笔者认为山寨已从单一的词汇成为一种涉及经济与文化领域，以模仿、抄袭为主，同时带有创新意味的反主流社会文化。

（二）山寨流行原因简述

莎士比亚说过：“一百个观众心中有一百个哈姆莱特。”究竟是什么原因让山寨在我国大肆流行呢？那是因为山寨产品能给消费者带来实惠，给山寨厂家带来高额利益，同时打破权力持有者垄断市场的局面③陈利双：《山寨文化的流行根源与社会影响》，《青年文学家》，2009年第21期，第130页。。

那如此有优势的山寨到底有没有侵权？

（三）山寨侵权问题

（1）山寨产品：从“娃哈哈”变为“哈哈娃”，从“康师傅”变为“康师博”，再如手机卖场里的“ANYCOLL”“SUMSUNG”④董涛：《山寨手机中知识产权问题研究——来自深圳市手机市场的调研》，《经济体制改革》，2009年第4期，第47页。，类似的商品上标记着类似的商标，根据《商标法》第57条第一款第二项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，该行为属于侵犯商标专用权的行为。

（2）山寨文化：春晚的逐步乏味和单一，促使“山寨春晚”腾空出世。一时，各地山寨版春晚在网络上爆红。大家在看久了精英化、格式化的央视春晚后，发现这样一种恶搞、模仿、搞笑、反权威的草根“山寨春晚”更适合他们⑤林建喜：《试谈山寨春晚的受众满足机制》，《新闻世界》，2009年第7期，第147页。。但这只能是一场自娱自乐的活动，《著作权法》第二十二条规定“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”属于合理使用。只要山寨春晚是一场自娱自乐的活动，它的目的仅仅在于善意的为大众提供娱乐，而非营利，不涉及任何费用，它就不涉及侵权。

（3）山寨明星：近来，模仿明星的人越来越多。湖南卫视的“百变大咖秀”便是以此为精髓。娱乐或广告公司因高额的费用请不起大明星，“山寨明星”因凭借与明星相似的面貌能轻松受益，一个愿打一个愿挨，双方很容易达成协议⑥张晓凤：《从“山寨明星”代言看我国广告道德的缺失》，《今日科苑》，2009年第14期，第212-212页。。本质上看这也是投机取巧的行为，但不能说是侵权的行为。他们基于自愿的基础上达成了协议，以自身相貌为标的，我们无权禁止。除非他们恶意损坏明星的名誉，故意以此来欺骗消费者，否则是不能说他们侵权的。

（四）辩证看待山寨

从以上的分析来看，并不是所有的山寨行为都会侵犯知识产权。山寨现象被大众追捧与喜爱，是一种文化潮流，也是一种社会文化的发展。可以说，“山寨”是一把双刃剑。在“山寨”的过程中，如果有自己独创性的智力成果，这也是极有可能形成新的知识产权的，这对于创新无疑是一个有力的台阶。另外山寨产品也有其无法替代的价值，它的使命就是把大众消费不起的“美味佳肴”送到老百姓的盘子中来，使“美味”的实惠能够落到普通的老百姓身上，同时还能打击垄断“美味”的商家。总的来说，它给大众带来了“美味”，使大众更加的自由。但在鼓励“山寨文化”的创新性与平民化的同时，可以发现我们的创造力仅仅停留在已经存在的东西上，对于美与丑、高档与低俗、时尚与陈旧的感官也将日益趋于麻木。这样一种对主流进行模仿的现象，是无法使我们的社会进步的。即使存在创新，这小小的创新对于文化的发展也只是“昙花一现”罢了。就像一朵含苞待放的花朵，仅仅有土是不够的，它更需要的是水。所以，我们在鼓励“山寨”的同时，必须以不违法、不侵权为底线。同时应该明白，我们不能在“山寨”中失去了自己的是非观，也必须明白，单靠简单的效仿是无法引领世界的。正如齐白石所说“学我者生，似我者死”。应该在文化发展中充分地自主创新、独立创新，而不是依赖于模仿。

常用的磨损颗粒检测法有铁谱分析法、磁塞检测法、红外光谱法、颗粒消光计数法[6].颗粒消光法利用含有颗粒的介质对激光的反射和吸收特征判断颗粒的大小和数量[7-10]，该方法测量精度高，可同时获得颗粒的尺寸和数量信息，且实现方法简单，便于便携设计，达到“在线”测试目的.

二、盗版

盗版是指在未经版权所有人同意或授权的情况下，对其拥有著作权的作品、出版物等进行复制并发放的行为。

（一）盗版产生原因分析

（1）价格便宜。众所周知，正版的价格是盗版价格的几十倍甚至几百、几千倍。同样的面料，同样的缝制，同样的款式，当然价格便宜的优先。盗版则正是看中了消费者这样的心理，低成本、低价格、高收益。

（2）更新速度快。盗版追赶“潮流”的速度比谁都要快。就像一部影片，刚在电影院首映，接着就有网站提供“枪版”了。不用花多余的钱，随时都可以欣赏到最新的影片，何乐而不为呢？

（3）消费者意识薄弱。中国的法制还在不断发展中，全民的法律意识都很薄弱。撇开所有的法律知识不说，大部分人连版权意识都没有，而这在当今国际交流为主要趋势的社会中尤为重要，像美国、日本是最为讲究保护版权的国家。如果现在拿“知识产权”这个专有名词去询问任何一个人，可能90%以上会说他们不了解，他们也根本不会想到买盗版书籍等会涉及侵犯他人的权利，甚至认为理所当然。就比如上网，几乎所有人对网络就是一种免费的认知。如果突然有某个网站要求看电影时要支付现金或者玩游戏时需付钱，有人肯定会觉得不可理喻。

（4）政府的打击力度不够。虽然目前政府已经实施了一系列打击措施，扼杀了一些滋长的苗头，但并没有从根本上解决问题。因为我国还在为建设法治中国不断努力、不断完善中，对相关的知识产权也还在努力学习借鉴当中，对其的保护力度自然不够。

（二）消极影响

首先，盗版损害权力持有者的利益，打击人们的创作积极性，是一种对劳动力极其不尊重的表现。盗版图书、盗版软件等无不极大地干扰了正版持有者的正常销售，使权力持有者无法通过合法途径来获得自己应该得到的利益。如果一个人在辛苦劳动后却得不到相应的回报，那还有谁愿意再付出汗水呢？无偿地占有别人的劳动成果，不需要费脑力物力，又满足大部分的需求，如此下去我们的社会将永远不会前进。

其次，盗版物危害人们的心理健康，有害文化传播。大部分盗版物一般都以传播淫秽物为目的，如一些内容不健康的盗版软件从境外流入，这对于青少年的心智成长造成危害。山东招远的一家麦当劳曾发生过这样一起惨案：一个信奉“全能神”的家庭，在向陌生女子要求其电话号码无果后，竟全家出动，把该女子打伤致死！①《山东招远全能神案一审宣判 两人死刑一人无期》，http：//news.sina.cn/2014-10-12/detail-iawrnsxp3024366.d.html？from=mbaidu&stun=20 007&vt=4。而这样一种邪教正是通过非法印刷书籍等来使更多的人加入“全能神”。

最后，盗版是整个社会体系的诚信的敌人。人们不断窃取他人的劳动成果，违背基本的道德观念，又无人指责其行为，这样当然使社会的诚信度降到了最低。

（三）预防盗版

美国强大的原因之一在于其法律健全，生活水平高。一方面，他们注重版权保护，可以通过合法途径获得几乎全世界的影片、软件等；另一方面，美国极其崇尚保护个人权利，如果一个人窃取剥夺他人的劳动，并企图通过此来盈利，那这个人是会犯重罪的，美国对于执法毫不手软。

因此，对于盗版，我们应该借鉴美国的经验，学习各国对盗版的打击方式，从基层抓起。例如，在小学开法律基础知识教育课，在社区公告栏内张贴法律知识海报，增强群众的法律意识，提高群众的思想水平。法律意识增强了，对盗版的需求低了，盗版商也就无计可施了。同时，我们应不断完善法律制度，坚决打击盗版的态度，持续加大对盗版的打击力度，严格执法。如果有了一个很好的反盗版制度，人们的行为就会得到约束，这样的机制下，再配合消费者的法律意识，盗版这一块牛皮癣就能被清除。

三、结语

盗版是一个法律概念，严格上来讲盗版侵犯的是版权，而不是专利权或商标权。山寨则不局限于版权。前面分析也说过，山寨是可以发展成新的知识产权的，而盗版是完全窃取他人智力劳动成果，非法使用他人知识产权，盗版是应该被禁止的。［本文系2015年湖南省大学生研究性学习和创新性实验计划项目：盗版侵犯知识产权问题以及打击盗版的调研——以湖南省为例（项目编号：cx1513）；指导老师陈红国］