论夫妻间房产赠与的法律适用

张 蕾

论夫妻间房产赠与的法律适用

张 蕾

随着经济的快速发展，夫妻间关于房产的纠纷日益增加。夫妻一方将其房产赠与另一方，应该认定为赠与适用《合同法》还是财产制约定适用《婚姻法》，学术界对此争议很大。本文认为，将一方房产赠与另一方所有，属于夫妻财产制约定，应当适用《婚姻法》第19条的规定，协议生效后对双方产生拘束力，赠与人不得擅自撤销。

夫妻间房产赠与；夫妻约定财产制；物权变动

[作 者]张蕾，山西大学硕士研究生。

一、关于夫妻间房产赠与法律适用的争议

随着经济的发展，夫妻间关于房产赠与的纠纷越来越多。夫妻一方将其房产赠与对方，但没有办理过户手续，离婚后，赠与一方是否享有撤销权？在处理这类纠纷时是适用《合同法》还是适用《婚姻法》，目前在我国司法实践中有以下三种观点。

（一）实践中的不同处理

1.夫妻间房产赠与的处理适用《合同法》有关赠与合同的规定。该观点认为，依据《婚姻法司法解释三》第6条规定，夫妻一方将其所有房产赠与另一方的行为适用《合同法》第186条规定，在房产所有权未转移的情况下赠与人能够撤销赠与合同。《婚姻法》第19条把我国夫妻约定财产制的种类规定为分别所有、共同共有和部分共同共有，不包含一方将其房产赠与另一方的情况。所以夫妻间房产赠与应当适用于赠与合同的相关规定，赠与人在房产所有权变动之前可以撤销赠与合同。

2.夫妻间房产赠与的处理适用《婚姻法》关于夫妻约定财产制的规定。该观点认为我国《婚姻法》第19条是对夫妻约定财产制的规定，该规定并没有限制当事人对财产予以约定的内容，夫妻间可以自主约定婚前财产和婚后所得的财产归各自所有或者双方共同所有或部分各自所有、部分共同所有，也可以约定一方的婚前个人财产在婚后归另一方所有，只要夫妻间对财产的约定是出自双方真实的意思表示，而且约定内容合法，那么该约定就应当属于夫妻约定财产制的调整范围。

3.夫妻间房产赠与的处理适用特殊赠与规则。这一观点认为，夫妻间的房产赠与行为是基于婚姻关系的特殊赠与，法律应当予以特别规定。在婚姻关系存续期间，赠与方不享有撤销权，但是在婚姻未缔结或离婚后，可以借鉴德国司法实践的做法，将《德国民法典》第313项规定的法律行为基础障碍理论作为处理夫妻间房产赠与问题的依据，不管赠与协议是否已履行完，根据情势变更原则，赠与方可以在不违反诚实信用原则的前提下变更或撤销已生效的赠与协议。

（二）笔者的评析

观点一将夫妻间房产赠与比照合同法处理虽然有利于平衡夫妻间的权利义务关系，但是将夫妻一方个人财产约定为对方所有认定为一般赠与而约定为双方共有却视为夫妻约定，仅因数量不同最终却导致适用法律不同，有违公平合理之原则。另外，根据《婚姻法司法解释三》第6条规定，只要赠与房产没有办理过户手续，赠与方均可以行使撤销权，这种做法过度追求法律的工具性，忽视了婚姻家庭的情感性和伦理性。

观点二肯定了夫妻财产约定的身份属性，限制赠与人在赠与财产所有权转移前的任意撤销权，维护了受赠人的合法权益。夫妻间赠与房产大多是为了维系家庭生活稳定，带有很浓的感情因素，很难用一般赠与合同来规范。而且将夫妻间房产赠与纳入夫妻约定财产制的调整范围，明确了《婚姻法》和《合同法》的界限，遵循了婚姻家庭法的价值取向。

观点三解决了前述观点在实务中做法过于刚性的缺点。允许当事人根据情势变更原则撤销赠与，有利于实现个案公平。但是我国现行法律中没有关于特殊赠与的规定，在司法实务中将夫妻间房产赠与按照特殊赠与规则处理缺少直接的法律依据。

关于夫妻间房产赠与的案件，之所以会引发各种观点和质疑，归根结底是因为目前司法人员对约定财产制的理解不够深入。因此笔者认为解决夫妻间赠与法律适用问题的关键在于如何正确理解夫妻约定财产制。

二、夫妻约定财产制的界定

（一）夫妻约定财产制的特征

夫妻约定财产制是指法律允许夫妻通过协议对婚前婚后财产的归属、管理等事项作出约定，排除夫妻法定财产制适用的制度。①马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社，2002年，第161页。夫妻就财产关系除了作出财产制约定以外，还可以进行其他财产方面的约定（如贷款、合伙协议）。与夫妻间其他财产内容约定相比，夫妻约定财产制的特征主要有：

1.主体的特定性。夫妻财产制约定要求缔约双方当事人间必须具有特定的身份关系，即夫妻关系。如果婚姻关系不成立，那么财产制约定也不生效。因而夫妻财产制约定的主体必须具有夫妻身份。

2.内容的复杂性。夫妻双方不仅可以自主约定财产权利的归属，而且还可以针对对外债务清偿、共同生活费用的分配等内容进行约定。较之一般民事财产合同，夫妻财产制约定在内容上更为复杂。

3.效力的附随性。夫妻财产制约定的效力附随于婚姻关系，是婚姻关系的从契约。②余延满：《亲属法原论》，法律出版社，2007年，第286-287页。夫妻财产制约定必须建立在夫妻婚姻关系存在的基础上，一旦婚姻关系不成立、无效、撤销或终止，那么依附于它之上的财产制约定也随之无效。

（二）夫妻约定财产制的种类

1.国外夫妻约定财产制的类型。纵观世界各国立法，关于夫妻约定财产制的立法模式大致分为两种，即选择式的约定财产制与独创式的约定财产制。选择式的约定财产制是指法律明确规定夫妻财产制的种类及内容，当事人只能在法律规定的范围内选择其一适用，超出该范围无效。独创式的约定财产制是指法律不限制夫妻财产制约定的内容，允许当事人自主选择夫妻财产制，或部分变更法定夫妻财产制。

2.我国夫妻约定财产制的类型。关于我国夫妻约定财产制属于什么类型学界众说纷纭。一种观点认为《婚姻法》确立的是一种封闭式的约定财产制。当事人只能在一般共同制、分别财产制和限定共同制中选择一种，超过该范围约定无效。另一种观点是，《婚姻法》第19条实际上已经包括夫妻财产关系的全部情况，法律没有限制当事人的选择，我国的财产制类型是不定向选择式。

笔者认为，我国应当适用独创式的约定财产制，理由如下：第一，在采用选择式约定财产制的国家，立法者详细规定了当事人可以选择的财产制类型及内容，而我国《婚姻法》关于财产制类型的规定简单粗糙不具有可操作性，因此我国不具有适用选择式约定财产制的可能性。第二，在采用选择式约定财产制的国家，当事人只可以在法律规定的几种财产制类型中选择一种，具有强制性。但是我国《婚姻法》第19条规定使用的是“可以”而不是“必须”“应当”这类具有强制性色彩的表述。换言之，第19条是任意性规范而非强制性规范，该条所规定的财产制类型只是示例性的，并没有涵盖所有种类的约定。

（三）夫妻财产约定与夫妻赠与的区别

夫妻间的财产约定与赠与都涉及财产归属，且都有无偿处分财产的特征，因此有学者认为夫妻财产约定与赠与没有本质区别。这种观点不是十分准确，夫妻财产约定虽然有无偿转移财产的特点，但不等同于赠与行为。

1.目的不同。在赠与合同中，一旦赠与合同生效，赠与物的所有权归受赠方所有，赠与人对赠与物就不再享有利益。但是对于夫妻双方而言，无论夫妻双方如何就房产约定，其房产的使用权和收益权始终归双方共有。只有在婚姻关系解除时，夫妻间的房产赠与才会产生实际意义。而且夫妻间的财产约定经常与身份的确立、存续、解除有关。而赠与仅是为了转移财产，不以身份变动为目的。所以夫妻财产约定与赠与合同有本质上的差别。

2.“无偿性”不同。通说认为，赠与合同具有无偿性、单务性、诺成性等特征，而无偿性是赠与合同的根本特征，即受赠人获得赠与人的给付无须支付任何报酬或代价。正是基于这一特征，法律赋予赠与人任意撤销权，目的是保护赠与人的利益，赠与人在未履行或未完全履行合同之前，可以随时撤销该合同。③马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，2007年版，第661页。在赠与合同中，由于受赠人对于赠与人的给付不负对价给付义务，因此赠与人行使任意撤销权，并不会使受赠人遭受损失。

但是，在针对夫妻一方将房产赠与给另一方的问题上，我们不仅要看到约定内容的财产性，更要注重其附随的婚姻身份性。在现实生活中，夫妻一方将自己的房产赠与对方配偶，相对受赠方而言，赠与方一般处于经济优势地位，夫妻一方名义上是赠与，实际可能是为了换取某种利益，如夫妻一方将房产赠与对方可能是希望维持家庭关系和睦，或是出于对另一方生育儿女、侍奉老人、操持家务的真诚回报等，这些实际上是赠与人对受赠人为家庭付出的“对待给付”，其赠与行为并非是无偿的。因此夫妻间房产赠与有别于一般赠与。

3.约定的财产范围不同。夫妻财产约定转让的财产范围包括婚前财产、婚后实行分别财产制的个人财产、实行共同财产制时的个人财产、实行夫妻法定财产制下的婚后共有财产。而赠与合同中的赠与财产不包括实行夫妻法定财产制下夫妻婚后共同财产。因为这时的财产所有权属于夫妻共同共有，任何一方无权作出赠与另一方的处分。

三、夫妻间房产赠与属于夫妻约定财产制的调整范畴

夫妻间房产赠与是附随身份关系的财产行为，有别于一般的赠与合同，应该纳入夫妻约定财产制的调整范围。

（一）我国夫妻约定财产制包含夫妻一方将其个人财产赠与另一方的情况

在选择式的夫妻约定财产制下，法律明确规定了财产制的种类及内容，当事人只能在规定的财产制中加以选择，禁止自由约定，这种情况下夫妻约定财产制的类型包容性极小，赠与无疑不属于夫妻约定财产制。诚如上文所述，我国应当属于独创式的夫妻约定财产制，在不违反法律法规和公序良俗的前提下，允许当事人自由安排其财产关系，以达到部分或全部变更法定财产制的效果。从这个角度来看，夫妻财产制约定不排除一方将其房产约定为另一方所有的情形。无论夫妻将一方财产约定为共有或另一方所有，还是将共有财产约定归一方所有，都是对婚姻关系存续期间夫妻财产归属的安排，都应纳入夫妻约定财产制。而且根据《婚姻法》第19条的规定，当事人可以对婚前、婚后的财产归属约定为全部共同共有、部分共同共有、部分分别所有或者分别所有，这实际上包括一方将其房产约定为另一方所有的情况，从第19条的文义上看，立法者对夫妻间的约定内容并无限制，因此，夫妻间的房产赠与包含在夫妻约定财产制之中。

（二）夫妻约定财产制可以针对特定财产加以约定

有学者主张夫妻约定财产制只可以针对夫妻整体财产进行约定，而赠与则只能针对特定财产，因此夫妻就个别房产的约定是赠与合同而非夫妻约定财产制。如夫妻一方将其婚前房产约定为共有是夫妻间赠与，适用于《合同法》的相关规定，但如果该方当事人整体性的将一方婚前财产约定为夫妻共有则属于夫妻约定财产制，适用《婚姻法》调整。有学者提出质疑，如果此房产是该方当事人唯一的婚前财产，那么仅因约定的表述不同而适用不同的法律，对当事人公平吗？可以说，现实生活中夫妻间关于财产的约定复杂多样，不能仅因约定内容只涉及特定财产就排除约定财产制的适用。我国应属于独创式的约定财产制，夫妻既可以选择适用某一财产制度代替法定财产制，也可以针对某类财产或者某特定财产的归属加以约定来对法定财产制的部分内容进行变更。而且在我国，由于“同居共财”的观念深入人心，现实生活中法定夫妻财产制一直居于主导地位，夫妻约定财产制的适用比例很低，很少有夫妻在婚前或婚后针对财产制的类型加以约定，大多数人都是对特定财产的归属进行约定，以达到部分变更法定财产制的目的，而约定未涉及的其他财产归属仍然适用于夫妻法定财产制。如果法律限定当事人只能就分别财产制、一般共有制等类型进行选择，那么我国财产制约定在司法实践中将没有适用余地。另外，《婚姻法司法解释一》第19条规定，夫妻个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共有财产，但当事人另有约定除外。由此可以看出《婚姻法》并不排斥个人财产的存在，夫妻双方可以将一方个人财产约定为夫妻共同财产或另一方个人财产。据此，夫妻间房产赠与属于约定财产制的范畴。

四、夫妻间房产赠与的法律效力

《婚姻法》第19条并没有明确规定夫妻财产约定的效力，多数学者认为夫妻约定财产制是一项与法定夫妻财产制并存的财产制度，它的法律效力与普通民事财产合同所产生的债权效力不同。夫妻财产约定可以直接引起物权变动，不需要再履行公示程序。

（一）夫妻间房产赠与是非基于法律行为发生的物权变动，无需履行登记手续

引起物权变动的原因有两类，一类是通过法律行为发生的物权变动；另一类是非基于法律行为而发生的物权变动，如因继承、征收等事实的成就而引发的物权变动。非依民事行为发生的物权变动，有的是根据公法进行的变动，具有很强的社会公示性；有的则表现为一种客观事实，而该事实本身可以被公众知晓。《物权法》第9条和第23条规定原则上不动产和动产要以登记和交付作为物权变动的要件，但法律另有规定的除外。《物权法》第28—30条列举了不须公示就直接发生物权变动的几种情况。

有学者认为夫妻财产制约定是夫妻意思表示一致的产物，由此引发的物权变动是基于法律行为的物权变动。笔者认为此观点值得商榷，理由如下：第一，基于法律行为发生的物权变动通常与交易有关，夫妻间的约定没有直接的经济目的，这种非交易性决定了其物权变动无需履行公示程序。第二，夫妻约定财产制之所以会直接引起物权变动是基于婚姻这一特殊的身份事实，而婚姻登记本身具有社会公示性，在一定范围内夫妻身份关系会被公众熟知，所以无需再进行公示。第三，《物权法》第28—30条是例示性规定，没有穷尽所有非基于法律行为的物权变动情况。法律虽然未规定夫妻财产制约定是非基于法律行为的物权变动，但夫妻约定财产制可以准用《物权法》第29条关于因继承而发生的不动产物权变动的规定。因此夫妻约定财产制是非基于法律行为而发生的物权变动，即夫妻间房产赠与无需履行登记手续就可产生所有权的转移。

（二）夫妻间房产赠与对第三人的效力

夫妻一方将其房产赠与对方但未办理过户手续，此时不动产登记簿显示的权利人是赠与方，即法律物权人，而真实的权利人是受赠方，即事实物权人，法律应该如何处理法律物权与事实物权不一致的情况？在不涉及第三人的情形下，应以事实物权的保护优先。但如果涉及第三人，法律应注重交易安全以及善意第三人的保护，承认物权公示的正确推定效力，此时，事实物权将不会受到保护，受赠方只能向赠与方主张债法上的损害赔偿请求权。因此在没有登记的情况下，夫妻间房产赠与仅在夫妻内部产生物权变动的效力，不得对抗善意第三人。受赠方可以要求赠与方协助变更房产登记使其真实的物权得到公示。

[1]马忆南.婚姻家庭法新论[M].北京：北京大学出版社，2002.

[2]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007.

[3]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2007.