PPP立法专题研讨会观点综述



PPP立法专题研讨会观点综述

为解决PPP立法过程中基础理论研究不足导致实务操作无法可依和无所适从的问题，切实加快我国PPP立法研究工作进程，中国财政科学研究院PPP立法研究课题组组织了几次专题研讨会。会上专家、学者就PPP立法问题进行了广泛深入的探讨，以期为国内PPP法律法规体系建设提供决策参考。本文为第二次和第三次研讨会会议综述。

一、PPP立法理论专题研讨会观点综述

中国财政科学研究院（原财政部财政科学研究所）PPP立法研究课题组于2015年12月19日在北京召开了PPP立法研究第二次研讨会。会议聚焦PPP法理和基础理论问题，讨论了PPP立法必要性、PPP立法目的和原则、PPP内涵和外延、PPP合同法律属性以及PPP立法相关建议等问题。中国财政科学研究院刘尚希院长主持会议，国务院发展研究中心、国家发展改革委国际合作中心、北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中央财经大学、首都经济贸易大学、中国青年政治学院、中国科技大学等教学科研机构、财政部业务司局、PPP中心及中国财政科学研究院课题组等50余人参会。会议形成如下观点：

（一）关于PPP立法的必要性

大多数与会学者认为，基于中国当前PPP实施情况，开展PPP专项立法十分必要。也有专家指出，中国现有法律体系基本能解决PPP操作过程中遇到的问题，短期内不需要对PPP进行立法。

有的专家认为，现有的《合同法》、《招投标法》、《政府采购法》能够解决当前PPP操作的部分问题，但在PPP这一特定领域仍有一些问题不清楚，需要一个操作性或流程性的法律加以指导。

有的专家认为，PPP推广过程中参与各方权责不清、利益保护机制不完善等带来一系列问题，反映出当前PPP法律的缺失，中国要基于现实情况，以问题为导向构建PPP法律制度。

有的专家认为，当前PPP操作中存在两大困惑：一是PPP概念不清晰，“政府”、“社会资本”以及“合作关系”的概念缺乏明确界定。二是PPP实施目标不清，国家推广PPP是向老百姓提供廉价公共服务，还是要政府分权、调整结构、调度资金或者是管理市场？而中国推行PPP到底是要达到什么目标，这是一个非常重要的问题。因此，PPP专项立法就应解释和明确上述问题。

有的专家认为，现有法律规章已规定了大的立法原则和方向，可以保证PPP的正常运转，短期内无需出新的PPP法，而应重点解决PPP项目的法律适用问题。长期来看，PPP实质上是公共资源交易的一种形式，涉及公共资源交易一系列行为（包括购买、产权交易等）和法律关系。因此，首先要列一个总纲，先解决公共资源交易方面最基本的问题，再制定单行法律。

（二）关于PPP立法的目的和原则

与会学者一致认为，PPP立法就是要通过法律机制的设计来保障PPP各方权益，包括社会资本方、政府方以及社会公共利益方的权益。同时，PPP立法也要有所侧重，优先保护公共利益。

有的专家认为，中国不仅要对PPP进行立法，而且要立一部良法。当前，PPP是社会热点话题，在实际操作中也遇到很多法律问题，下一步中国将加快PPP立法进程。当前，中国只形成了初步的PPP法律框架，离真正形成一部PPP法律还有相当长的路要走。依法治国最重要的一步就是立法，而立法最重要的就是提高立法的质量，使法律变成良法。中国法律很多，但因为立法质量不高而不能发挥作用的法也不少。为了立一部良法，就必须深入分析PPP立法中的法理问题和基础理论问题。PPP立法研究不是纯粹理论角度探讨，而是对现实问题进行提炼，上升到理论层面进行讨论，并最终解决现实问题。为此，至少要做到两点：一是围绕PPP立法化解或者降低不确定性，让大家形成预期，一旦形成社会资本就会进入，政府才可以和社会资本合作。当前背景下，政府担心与社会资本尤其是私人资本合作会存在利益输送问题，其他如收费价格怎么定，政府补贴怎么定，补贴额度什么叫多、什么叫少，补贴时是否存在利益输送，如何判断利益输送，使用者付费程序怎么定等等，这些问题都非常复杂，需要从法律上予以界定。二是解决部门之间的权力划分、政府职能转换问题。

有的专家认为，公共财政的职能是提供公共产品和公共服务，国家通过PPP这种方式提供公共产品和公共服务，实际上就是对财政支出方式进行重大改革。从PPP项目过程来讲，不光是要考虑项目建设，更重要的是考虑项目建设之后几十年的运营。从PPP建设到PPP运营全过程，都要财政买单，为此要考虑财政承受能力。PPP立法最终是让广大人民群众、让老百姓能够享受基本公共服务，能够分享改革开放成果。PPP立法还要解决现实问题，解决民营资本不愿意进、或者不能进或者进了又被踢出来这类“玻璃门”、“限制门”、“弹簧门”问题。

（三）关于PPP的内涵和外延

与会专家从各自专业角度谈了对PPP概念的理解。专家们一致认为，从不同的角度看PPP，会产生不同的认识。从经济学角度上讲，PPP涉及政府和市场两只手的协调问题；从财政学上讲PPP涉及公共财政支出、公共产品、服务的提供；从法律角度上讲，则涉及PPP的法律适用、法律之间的协调问题。在进行PPP立法研究时，应该更多地从法律角度思考。

另外，涉及PPP与政府特许经营的关系问题，与会专家意见不一。多数专家认为特许经营只是PPP的一种形式。也有专家认为，PPP与特许经营是不同的两个概念，二者参与主体地位不同、适用的法律规则也不同。

有的专家认为，中央文件提出“允许社会资本利用PPP等方式”，可见特许经营只是PPP的一种方式。另一方面，从现在已有的法律规范来讲，目前PPP合同更倾向于按照《合同法》执行，而特许经营则属于行政许可的范畴，二者的法律关系不同。在现实中，中央和地方政府、政府部门内部以及社会资本方，都对这个问题还有很多不同的认识，需要在PPP立法中予以澄清。

有的专家认为，从国际经验来看，有的国家只有PPP法或者特许经营法，有的国家则二者兼而有之。中国一直学习借鉴发达国家的做法，但事实上中国的特许经营并不是一个准确的概念。从解决问题的角度看，PPP应该囊括特许经营。

有的专家认为，从法律上讲，PPP和特许经营二者是不同的概念，其区别在于二者参与主体地位平等与否。特许经营是行政法的概念，强调行政权的优异性、行政对于市场主体的特许，适用行政合同规则，不平等关系比较浓厚，新的《行政诉讼法》对特许经营合同可以起诉，特许经营者可以受到司法审查。而PPP合同则属于民事合同，其中政府与社会资本地位平等，可以仲裁。

有的专家认为，在政府特许经营框架下，政府是许可方、监管方，被许可方是社会资本和私人资本，是具体的投资者和经营者，需要得到政府的投资许可和经营许可。而PPP中政府作为投资方参与方，双方地位首先平等，政府既是合同方，又是被监管者。因此，不能把PPP和特许经营混为一谈。

有的专家认为，PPP与特许经营两个都是个大筐，但是PPP的大筐更大，二者之间更准确的是存在交叉关系，但不是完全包容关系。PPP可以分两类，政府特许经营类的PPP和政府购买类的PPP。

（四）关于PPP合同的法律属性

对于PPP合同性质的认定，与会专家从不同角度展开激烈讨论。有专家认为PPP合同属于民事合同，有专家认为PPP合同属于行政合同，还有专家从法律救济、系统工程论、保护公共利益、解决现实问题等角度，认为不需要对PPP的合同属性进行清晰划分。

有的专家认为，PPP合同应该是民事合同，因为无论是国内还是国外，民事合同相比行政合同都更加发达。基于路径依赖的考虑，将PPP合同纳入民事合同范畴更加有利于PPP模式的规范发展。

有的专家认为，不管有没有财政补贴，就PPP提供公共服务、公共产品的功能而言，PPP的公共性特征决定了PPP合同和私人合同最大不同之处在于：前者公开透明，而后者（如公司之间的合同）因涉及商业秘密和保障公司所有权、经营权、合法权而很难公开透明。因此，建议将PPP合同划归到行政合同范畴。

有的专家认为，法学界对‘私法的公法化，公法的私法化’这一理念是达成共识的，公法、私法在程序、调整对象、方法上有明显不同。成文法特点只能提取公因式，特殊优于一般。PPP立法不能有思维定式，不能局限在公法或私法的范畴，而要有系统观念，把PPP立法理解为一个法律系统，公法管公法，私法管私法，不同阶段可以适用不同的法律规范。

有的专家认为，对PPP合同适用民事合同和行政合同的争议，来自于通过哪种途径对私人主体和公共利益作出更加有利的判断。政府作为行政主体，若适用民事诉讼，一方面法院不能很好地判决政府是否违约，另一方面即使行政主体败诉，也不一定能达到私人主体或相对一方的诉求。若适用行政诉讼，私法判决很可能会受到行政干预。总之，行政合同、民事合同不是问题的焦点，中国需要关注如何明确双方的权利义务、风险责任承担以及过程中政府作为监管者的监管权限大小问题。

有的专家认为，无论是行政合同还是民事合同，PPP合同反映的是合同主体之间的法律关系。从立法层面看，这些都可以先不用考虑，要首先考虑的是保护哪一方的权利，把法律关系作为解释法律权利的方法，其功能仍是保护法律权利。PPP合同不管是行政合同还是民事合同，只要权利被侵害，就按照法律规定进行裁定。

有的专家认为，从世界各国来看，把PPP合同归为行政合同或民事合同的都有，这个话题一直存在争议，且有研究价值。但是，中国现在应该基于现实，更多关注法律究竟需要解决什么问题，重要问题是什么，而不是争论公法私法的属性问题。

有的专家认为，PPP立法重点是要把合作双方作为约束对象，确保合作的时候不损害公众利益，不损害国家利益，因此有必要将合同相对弱化，不要把PPP法理解为特别合同法或者民事合同法。

有的专家认为，PPP合同究竟属于民事合同还是行政合同，不必要分那么清楚，应该以行为主义结果导向，行政行为也可以通过民事救济，行政行为并不代表行政权利或者行为，不能行政排除民事。另外，PPP的本质是收益和风险的分配，PPP立法需要更加关注这类问题。

有的专家认为，PPP立法目的是要解决公共利益如何保护的问题。比如，PPP项目最后失败时政府怎么回购？如果需要价格调整，怎么设计程序性机制、公众怎么参与调整价格等行政程序性的事项才是PPP立法的重点核心所在。PPP立法需要关注特殊性的问题，至于一般性问题则交给既有制度来解决。

有的专家认为，从立法角度来看，PPP可以分为事前、事中和事后三个阶段。事前阶段解决合同主体问题，事中阶段考虑具体运行问题，事后阶段涉及救济问题。中国可以不讨论PPP合同的法律属性是民事合同还是行政合同，但要把救济措施和救济途径以法律形式予以固化。

（五）关于PPP立法中的部门利益

有的专家认为，发展改革委作为项目立项者，是法律的约束对象，不能主导PPP立法。政府机关也是当事方，在涉及监管问题上不能包括政府利益相关方。在形成相关条例时，一定要超越目前的行政管理架构。

有的专家认为，PPP项目实施碰到很多具体问题，到底适应哪个条法、哪个条文？部门管的事情很多，都有自己的想法和诉求，这是中国的特色。PPP立法应该真正从第三方角度出发，考虑老百姓的利益，反映老百姓的利益诉求，让PPP项目真正为大众服务。因此，PPP立法应脱离部门利益，由更高层次政府来制订，不能只站在一个部门的角度考虑问题。

（六）关于PPP立法的相关建议

在讨论PPP立法的法理基础上，与会专家还畅所欲言，献计献策，就PPP立法的路径、价值取向、公共利益保护等问题提出了若干意见。

有的专家认为，财政部在推广PPP的时候采取的是“自上而下”的方式，而在立法阶段则需要考虑“自下而上”，将各地PPP项目实施经验以及相关操作措施作为立法参考依据。

有的专家认为，PPP立法要解决两大关键性问题：一是确定PPP的范围，是大概念的PPP，还是中小概念的PPP；二是确定PPP的价值取向，是保护社会资本权益，是实现政府与社会资本的合作，还是保护消费者利益最大化？

有的专家认为，PPP有两个阶段，第一阶段是前置性政府审批，政府授予特许经营；第二阶段是授予之后的合同签订。发展改革委出台的特许经营管理办法只关注第二阶段的问题，对第一阶段的问题没有关注，这会产生很多风险。因此，在立法时，应当加大对前期审批程序的关注度。

有的专家认为，PPP的法律实现方式是合同，PPP立法基本矛盾就是合同的相对性与PPP所必须承担公共性之间的矛盾。合同的相对性意味着合同制约合同双方，但合同不是为双方制定的，而是为了维护公共利益。公共利益体现在多个环节，第一环节是界定行政合同，让双方权利义务不平等，这是公共利益引入的第一个方法；第二环节往后退一步，强调企业社会责任、强调程序公众参与，公众在合同关系中相对较弱的参与也是体现公共利益的一种模式；第三环节是引入公共利益的模式，就是在项目选择的时候，政府代表民众决定哪些项目能够开放，并在合同缔结阶段以及合同条款设计时把公共利益体现出来；第四环节是在合同履行期间政府持续监管，以使PPP项目符合公共利益。此外，PPP公共利益还体现在它不仅仅像政府采购那样花一笔钱，还涉及公共资源和垄断性权利。因此，在PPP立法实现路径上，一开始先搞小一点，可以先搞软法，通过各种指南总结各地实践，然后进行类型化处理，等类型化比较清晰之后，通过构造相对性体现公共利益。

二、《中华人民共和国政府和社会资本合作（征求意见稿）》反馈意见综述

中国财政科学研究院PPP立法研究课题组于2016年1月17日在北京召开了第三次研讨会，会议围绕社会资本方在参与PPP项目中遇到的问题以及PPP立法建议展开讨论。刘尚希院长主持会议，中电建筑集团有限公司、中国民生投资、中轨控股有限公司、华夏幸福基业、深圳金砖城市国开引导基金管理有限公司、中建一局、全国工商联环境商会、香港铁路MTR、中建三局、湖北省高新技术产业投资有限公司、财政部业务司局、PPP中心以及课题组成员等50余人参会。会议形成了如下观点：

（一）关于PPP实操中的问题与建议

1.关于企业低价中标

目前在环境治理、交通基础设施等行业中出现企业低价中标热潮。中标企业大多是为了跑马圈地和占有市场，即先拿到项目，再以项目要挟政府提价，或与政府进行其他方面的谈判。如果谈判失败，烂尾工程项目将会再现。PPP项目是民生工程，项目质量至关重要。为此，有专家建议，PPP立法要强调物有所值原则，不倡导、不建议最低价竞标。

2.关于地方政府诚信不足

地方政府特别是地市级或县级政府在财政支付环节缺乏诚信，增加了社会资本方的顾虑。有专家建议，通过PPP立法进行规范，如推行第三方支付和保证金制度等。例如，法国实行保证金制度，政府将一定资金存在专用账户用做保证金，按制度和程序支付项目承担方。

3.关于国企和民企的不平等竞争

国企（特别是央企）和民企在PPP项目投标中的不平等竞争现象引起了与会专家的广泛关注。有专家建议，通过PPP立法解决民营企业遭遇歧视问题，如明确指出PPP不是一个单纯的融资工具，PPP项目要考虑折旧、风险等成本，而成本测算应按照市场规则下的专业财务模型计算出价格，以使各方平等参与市场竞争。

4.关于PPP概念泛化

在经济新常态背景下，不少地方政府为完成PPP项目建设任务指标而把不该纳入的项目纳入PPP项目中，如将社会化项目做成PPP项目，或将PPP项目与社会化项目打包，社会资本方不得不花很长时间斟酌盈亏，而且在政府财政补贴方面也会出现漏洞；或者不按当地财力开展PPP项目，为了凑指标、凑项目，把不该放的放进去，最终造成PPP项目良莠不齐，导致社会资本不敢贸然和政府合作；或将BT项目包装成PPP项目。实践中，PPP概念严重泛化，PPP变成了项目融资工具，PPP市场秩序混乱，很多PPP项目迟迟不能落地。为此，有专家建议，应加大物有所值和财政承受能力环节的评估和控制力度。

5.关于建立PPP数据库

PPP项目全生命周期成本统计缺乏统一项目的数据管理，物有所值和承受能力定量缺乏数据支撑，定量评价、定量分析形同虚设。有专家建议，政府要逐步建立PPP相关数据库，通过大数据来满足定量分析需要。比如，在计算PPP项目的收益率时应该用无风险收益率+β，而β取决于风险和成本管理。如果把每一个项目当中发生的成本和风险的概率，录入一个数据库，再建立相关模型，就可以计算出成本和风险。

（二）关于《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》条款的修改意见

与会专家一致希望建立一部规范PPP运行的良法，实现政府、企业、使用者和公众的共存与共赢。PPP立法要立足当前，兼顾长远，宜粗不宜细，并与其他法律相衔接。对于目前“法无禁止即可为”的市场行为，在PPP法律中应作出明确规定，以确保不再出现“现在可以做，出台法律后便违法”的现象。以下是与会专家对《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》（以下简称“意见稿”）的具体修改意见。

1.关于第三条的修改意见

意见稿第三条所称的政府和社会资本合作,是指政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为。有专家认为，第三条对于政府和社会资本合作的表述笼统，只说明两者以合作协议提供公共产品和服务，并建议将政府和社会资本合作的范围限定在“以特殊经营、购买服务、股权合作协议方式提供的公共产品和服务行为”。

2.关于第八条的修改意见

意见稿第八条指出，政府和社会资本合作所需财政资金应当结合中长期财政规划统筹考虑,纳入同级政府预算管理,确保支出透明、规范、有效。有专家建议，在“纳入同级政府预算”前加一句“在财政承受能力及物有所值评估的基础上”；在“保证支出的透明性和规范性”前加一句“在做好项目周期财政承受能力平衡基础上”。也有专家建议，在“确保支出透明，规范有效”前加入“预算管理需遵循项目周期和财政承受能力的匹配原则，鼓励财政部门对政府与社会资本合作，结合项目信息平台对财政资金进行专项管理”，从而在一定程度上缓解政府和社会资本合作项目的长周期性与当期财政承受能力之间的冲突。

此外，有专家提出，PPP项目支出10%的公共预算限制对单一PPP项目适用，而对支撑综合性、区域性开发的PPP项目完全不适用。

3.关于第十条的修改意见

意见稿第十条指出，PPP合作项目包括基础设施类项目和公共服务类项目，前者包括公路、铁路、港口、机场、城市轨道交通、供水、供暖、燃气和污水垃圾处理等项目，后者包括环境保护、大气污染治理、教育培训、公共医疗卫生、养老服务、住房保障、行政事业单位房产运行维护等项目。

与会专家从不同角度提出了修改意见：

第十条中的合作项目不应该把区域综合开发（综合开发）类项目排除。在综合开发项目中，政府和社会资本共担风险和分享收益，项目本身也具有公共性的特征。因此，无论从合作模式还是合作内容来看，综合开发都符合政府与社会资本合作的基本要求。

第十条中没有明确说明项目类型中的基础设施是否包括信息化项目。长期以来，财政基础设施建设投资的侧重点是硬件基础设施，软件基础设施投资严重不足，结果导致我国信息化基础设施项目建设落后，建议在PPP立法中将信息化基础设施投资单独列出，以提高中国科技竞争力。

4.关于第十七条的修改意见

意见稿第十七条指出，县级以上人民政府有关部门依据其职责范围作为实施单位,负责有关合作项目实施方案的具体实施工作。有专家提出，综合PPP项目（如产业新城）涉及到多个委办局，建议把政府有关部门改成县级以上人民政府。

5.关于第十八条的修改意见

意见稿第十八条指出，实施单位应当根据经批准的实施方案,按照政府采购有关法律制度规定程序选择社会资本,并进行公示。社会资本选择的具体办法由国务院财政部门会同有关部门制定。

有专家指出，此条表述很模糊而且与其它条目产生矛盾。十八条中所提到的政府采购法属于行政法范畴，而四十九条中所说当社会资本与实施单位就合同协议发生争议时，解决的方式却是民事诉讼或仲裁。当一种行政行为违法的时候，仅仅用民事诉讼或仲裁去保护社会资本的权利，其结果便不得而知。也有专家认为，在选择社会资本方式的问题上，《政府采购法》第二十六条以及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）文之间形成了侧重点间的模糊。前者给出了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监管部门认定的其他采购方式等6种采购方式，并明确指出公开招标作为政府采购的主要形式；后者给出公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等5种方式，二者存在区别。而PPP立法征求意见稿十八条对采购条款并没有给出清晰的解释。

也有专家建议，十八条要进一步细化。例如，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条指出：“有下列情形之一的，可以不进行招标：需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；国家规定的其他特殊情形。”换言之，经过招标方式确定的特许经营项目，能自行建设的就不用再招标了。当然，这里面有两个前提条件，第一要通过招标方式，第二是特许经营项目。竞争性磋商产生的项目、通过其它招标方式选定的项目以及非特许经营项目，在实践中有时不被政府监管部门认可。因此，建议PPP法明确规定社会资本的主体和工作范围，即选择投资与施工一体化的社会资本主体。

6.关于第二十条的修改意见

意见稿第二十条指出，有关金融机构可以在社会资本选择阶段参与制定市场化融资方案。具体说来，在合作的协议谈判和协议执行过程中，由于最终方案发生变更，或由于金融机构因其战略变更或其他原因的变化，导致项目最终无法实施时，金融机构往往也会对自身利益诉求作出相关约定，社会资本也可能会寻求能提供更优资金方案的合作方。在这种情况下，有专家建议，意见稿应增加相应条款，即，允许社会资本自行选择和调整合作金融机构，并明确社会资本选择调整合作金融机构的程序。

7.关于第二十一条的修改意见

意见稿第二十一条中提到两个协议：一是实施单位应当根据经批准的实施方案与选定的社会资本签订政府和社会合作协议；二是需要为合作项目设立专门项目公司的,项目公司成立后,由项目公司与实施单位签署关于承继合作协议的补充协议。

对此，有专家指出为保证签约主体一致（政府与社会资本），应该将“项目公司签补充协议”改为“项目公司对合同进行确认和继承”，或改成“项目公司成立后与实施单位签订正式合同。”

8.关于第二十三条的修改意见

意见稿第二十三条指出，根据合作协议需要成立项目公司的,社会资本应当按照约定依法成立项目公司，本级人民政府出资企业可以依法参股项目公司,参股比例由项目实施单位与社会资本双方协商确定。有专家建议：PPP法案可以考虑增加项目公司资本构成的内容：一是允许政府股权引导基金直接投资于PPP项目公司，以充实项目公司的资本金。二是除本级政府参与项目公司投资以外，上级政府也可以通过政府引导基金这个载体参与项目投资，以形成多级政府联动投资的格局，共同推进PPP项目发展。

9.关于第二十六条的修改意见

意见稿第二十六条指出，政府和社会资本合作期限应当根据行业特点、所提供公共产品、服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定,一般不少于25年。针对第二十六条中所提到的25年期限，有专家表示认同。也有专家认为，25年的项目周期过长，对于目前没有创新的金融形式会使很多模式出现问题。若对于有经营现金流入的项目，年限越长越好，而对于大多数有公益性质的PPP项目来讲，25年的期限对于金融机构而言有压力。有专家认为，PPP项目周期25年具有地方性差异，不能一刀切，否则会导致政府额外付出成本，某些地方会增加政府的资金成本，建议在立法上给地方留出一点权限。

10.关于第二十七条的修改意见

意见稿第二十七条涉及价格确定和调整问题，即合作协议应当约定合作项目定价的依据、标准，调价的条件、方法和程序等内容。实施单位应当定期对合作项目建设运营情况进行检查监督，并对运营成本和收益进行监测。合作项目连续3年收益过高或过低，幅度超过合作协议约定的，应当按照合作协议调整政府付费标准，或公共产品和服务的价格。

有专家认为，意见稿第二十七条中对于“收益过高或过低”的描述有些模糊，过高过低的量化标准很难把握。在实施过程中，按照《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）文的规定，即严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。政府不能也不敢作保底承诺，这让企业没底。但也有专家表示异议，第二十七条中的“过高或过低”是在具体谈判过程中留给双方的空间，调价机制的合理性就在于防止企业获得暴利的同时使其能够获得相应的合理回报。

有专家认为，调价机制中以3年为考察周期对于产业新城类项目并不具备现实意义。与单一的PPP项目相比，产业新城类项目没有稳定的预期收入，通常是前期投资高、后期投资低，前期回报低甚至亏损、后期回报高（项目后期利润率甚至可以超过10%）。鉴于产业新城类项目周期很长，期限结构严重不平衡，以3年期作为调价依据，不能有效反映产业新城类项目建设和运营的实际情况。

也有专家认为，3年一次的调价机制阻碍了大众创新，调价机制应该针对那些具有天然垄断性的项目。

11.关于第二十八条的修改意见

意见稿第二十八条提出，政府可结合项目物有所值评价和财政承受能力论证情况，为保证社会资本取得合理收益，在合作协议中承诺有关土地使用、防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的费用支出、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容，涉及资金支出的纳入政府预算进行管理。需要政府付费或提供可行性缺口补助的市政基础设施项目和公共服务项目，县级以上人民政府可以将项目所需用地采取划拨或者作价入股方式提供，但用于与合作项目相关的配套开发用地除外。

有专家认为，项目用地招拍挂增加了社会资本的项目投资成本，国家划拨土地便于社会资本在土地管理法允许的范围内无偿取得用地，也便于项目公司日后将划拨土地作为抵押融资的抵押物。也有专家对此持不同意见，认为PPP项目本身具有公益性，划拨的土地对于社会资本没有任何意义，不划拨也不会造成融资的影响，划拨后却会带来很多问题，因而认为由政府划拨土地或将土地作价补到项目公司的做法不可取。

12.关于第三十五条的修改意见

意见稿第三十五条对社会资本的权利进行了一定的限制，即未经依法批准或者合作协议约定，社会资本或项目公司不得擅自转让股权和核心资产，不得将合作项目的设施、土地和项目收益权等相关权益用于合作项目之外的用途，不得以上述财产和权利为他人提供担保。

有专家建议，将“未经依法批准”改为“未经法律程序”，并建议按照资本流动的方式和权益类型，区分匹配不同的程序，不应该采用一刀切的批准方式。

有专家认为，社会资本分成项目公司和控股股东两个层次。其中，控股股东层级不影响项目运行，改变控股股东不影响项目公司按照合约提供公共服务，建议控股股东调整事项在项目协议中说明即可，而不必通过PPP立法加以规定。

陈少强刘薇姜楠楠整理

（责任编辑：邢荷生）