股东代表诉讼前置程序的适用

周帆

[裁判要旨]

法律不会要求当事人徒为毫无意义之行为。对于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条有关股东提起代表诉讼，须以先行书面请求公司监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而无果为前置程序的规定。应当认为其所针对的是公司治理形态的一般情况；对于确属股东申请无益即客观事实足以表明公司监事会或监事、董事会或执行董事不可能接受股东的上述申请的情况。应当认为已经“竭尽公司内部救济”，公司法的本意并不要求这种情况下的股东代表诉讼仍然要经过“书面请求公司机关起诉”这一前置程序。在此场合，应当允许符合条件的股东直接提起股东代表诉讼。

[案情简介]

广东嘉莉诗（国际）服装有限公司（以下简称嘉莉诗公司）共有陈二和何柏强、罗顺兴三名股东，陈二持有50%的股份，何柏强、罗顺兴持有50%的股份并分别担任公司的董事长和监事，公司不设董事会和监事会。2014年8月，陈二以嘉莉诗公司股东身份向佛山市中级人民法院起诉称：公司股东何柏强、罗顺兴等恶意串通转让嘉莉诗公司持有的天奥公司的股权，侵占嘉莉诗公司巨额资产，严重损害嘉莉诗公司及股东的合法权益，现天奥公司的主要资产正处在拍卖程序中，情况紧急，请求判决：1.何柏强、罗顺兴转让天奥公司股权的行为无效，撤销因该转让行为发生的工商变更登记，将天奥公司100%的股份变更登记到嘉莉诗公司名下；2.何柏强、罗顺兴等人立即向嘉莉诗公司返还天奥公司的公章、财务章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等所有印章及证照原件；3.何柏强、罗顺兴等人向陈二赔偿损失8000万元。何柏强、罗顺兴答辩辩认为：陈二不是天奥公司的股东，其购买嘉莉诗公司股份也未向原股东支付对价，不具备诉讼主体资格；嘉莉诗公司在本案中的汇款行为与陈二无关，何柏强、罗顺兴转让股权行为是合法的，也没有损害公司利益；陈二提的起诉不符合法律规定，应予驳回。

一、二审经审查认为，《公司法》）第一百五十一条对股东代表诉讼进行了明确规定，股东提起股东代表诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序，即在公司财产遭受不正当行为损害时，股东不可以直接代表公司提起诉讼；股东提起代表诉讼前必须首先将诉讼事项告知公司并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼，只有在公司怠于行使或者不行使诉权时，股东才可以行使代表诉讼权利。本案中，不存在《公司法》第一百五十一条第二款规定的“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的”情况，亦没有证据显示陈二在起诉前曾就本案所主张的请求事项书面请求过嘉莉诗公司的监事或执行董事向人民法院提起诉讼。因此，在现阶段陈二未进行公司内部救济的前置程序的情况下，提起本案诉讼尚未符合起诉条件。据此，一、二审裁定驳回了陈二的起诉。

陈二不服上述生效民事裁定，以何柏强、罗顺兴不可能接受其关于起诉的请求、其无须经过“公司内部救济”的前置程序为由，向最高人民法院申请再审。最高人民法院第一巡回法庭经审查后，决定由本院提审该案。

[争议焦点]

陈二所提起的本案诉讼是否须经过“竭尽公司内部救济”的前置程序。对其起诉应否受理。

[主审法官如何审判]

合议庭紧紧结合本案具体事实，对《公司法》第一百五十一条规定的“前置程序”的理解与适用问题进行了深入的分析研究，认为对于本案这一特别情况，即已经明知即使原告股东在起诉前要求有关公司机关提起诉讼，但公司机关定将予以拒绝的情况。应当视为已经竭尽了公司内部救济的途径。公司法的本意并不要求这种情况下的股东代表诉讼仍然要经过“书面请求公司机关起诉”的前置程序。遂裁定撤销一、二审裁定，指令一审法院受理并审理本案。

[判决思路]

《公司法》第一百五十一条确立了股东代表诉讼（派生诉讼）制度。这对强化和维护股东地位和权利、遏制公司管理人员滥用职权、确保公司利益与发展以及维护社会经济秩序确有重大意义。但一般来讲，公司是独立于股东的法人实体，公司的经营管理包括自身民事权利的维护均属于其意思自治的范畴，应当通过公司机关的自主意志实现。所以，为了追求公司自治与股东利益的平衡，防止股东滥用诉权，确有必要对代表诉讼设置先经公司机关自行矫正或维权的前置程序，即《公司法》第一百五十一条第二款规定的股东提起代表诉讼前，应当书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事向人民法院提起诉讼，在监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝起诉或者三十日内未起诉的情况下，股东方可提起诉讼，同时规定了以“情况紧急”之情形作为这一条件限制的例外（前置程序的豁免情形）。但现实生活中除了存在对于“情况紧急”情形难以把握和认定的问题外，还常常遇到原告股东难以向公司机关提出书面请求的尴尬境况，比如诉讼对象是董事或董事会，而提出起诉主张的股东本身又是监事，其应当如何提出书面申请？尤其是一些有限责任公司，内部治理结构不完善，没有董事会、监事会，甚至如本案中的嘉莉诗公司，被诉的对象本身分别是公司唯一的执行董事和监事，“书面申请”显然没有意义。对此，有的法官认为在此情况下无须经过“前置程序”，法院应当受理原告股东的起诉；而有的法官则认为公司法并没有就上述情形下的起诉豁免其“前置程序”，该项起诉不符合《公司法》第一百五十一条第二款的规定。审判实践中基于上述两种结论所作出的裁判均不鲜见。

司法实务和法学学术领域都关注到了这一问题。主流观点是“前置程序”的豁免不应仅限于“情况紧急”这一种情况，建议引入“申请无益”规则，即如果公司董事、监事等人员多数为加害人或受侵权人的实际控制，或实际参与侵权行为，或明示或暗示批准过侵权行为，或者股东能够提出合理的怀疑证明董事会、监事会不够独立或与加害人存有利益瓜葛，则“前置程序”可以豁免。合议庭倾向于这一观点，也赞成修法或制订司法解释时采纳这一建议。但同时认为，目前在处理具体案件中不宜直接引入“申请无益”原则并宣布在此情形下豁免“前置程序”。主要是基于如下考虑：第一，普通法上确立的“申请无益”规则，其内涵比较复杂，在美国各州法院所做的表述和掌握尺度尚不一致；第二，如同《公司法》第一百五十一条第二款中关于“情况紧急”的规定，“豁免”情节作为法定情形的例外，应当由法律所规定；第三，对这一问题，可以通过对法律进行目的解释的方法，阐明法官对《公司法》第一百五十一条第二款之立法本意、意义的理解，从而以准确适用法律。基于此，本案再审裁定书中主要阐述了如下理由：

《公司法》设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性；换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。本案中，原审已经查明嘉莉诗公司仅有陈二和何柏强、罗顺兴三名股东，公司不设董事会和监事会，何柏强、罗顺兴分别担任该公司的执行董事和监事，而陈二代表公司提起诉讼所指向的被告恰是何梧强、罗顺兴等人，且在陈二提出起诉前，双方已就诉争的事实产生争议。由此表明，即使陈二就相关事实请求分别作为公司执行董事和监事的何梧强、罗顺兴提起诉讼，何梧强、罗顺兴必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽。据此应当认为陈二提起本案诉讼并不违反《公司法》第一百五十一条的规定。如果陈二的起诉符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，则人民法院应当予以受理并进行审理。

上述判处理由实际上运用了“申请无益”原则，结果上也“豁免”了前置程序，但我们还是矫情地认为，这是对法意本身的理解与适用，而不是法外“豁免”。根据《公司法》条文本身的内容和生活常理，可以做出如此理解与判断。当然，这种理解若能通过修法或进行司法解释予以明确，则会更加有效地指引公司行为和司法实践。