串通投标行为相关刑事责任问题研究

梅长胜

本文所称串通投标行为，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。串通投标行为的刑事法律责任是指招标投标法律关系主体因实施刑法规定的犯罪行为所应承担的刑事法律后果。该行为可能涉及串通投标罪、泄露国家秘密罪、行贿罪、受贿罪、侵犯商业秘密罪等。本文着重研究串通投标罪，也讨论关联罪。刑法第二百三十三条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

一、串通投标罪的客体：本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵害了正常的招标、投标市场秩序，也侵害了国家、集体和公民的合法权益。招标、投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其优越性在于优胜劣汰，使整个社会的人力、物力、财力资源得到更好的配置，其本身应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。倘若当事人通过串通投标的不正当手段排斥他人的正当竞争，就会使招标投标活动丧失其原有功能，进而损害国家利益、社会公共利益和其他投标当事人的合法权益。

二、串通投标罪的客观行为：最早的《关于禁止串通招标投标的暂行规定》：第三条 投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：

（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；

（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；

（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

（四）投标者之间其他串通投标行为。

第四条 投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：

（一）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；

（二）招标者向投标者泄露标底；

（三）投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；

（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；

（五）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。2003年的《中华人民共和国政府采购法》第七十七条规定：供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

2012年国务院的行政法规对此作出了明确界定，比如《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条之规定。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（二）投标人之间约定中标人；

（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投標人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出

有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

值得讨论的是招标人的两种行为。一是招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人，二是招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息。《招标投标法实施条例》出台之前，学界有人认为招标人的这两种行为涉嫌泄露国家秘密，而该行政法规的出台就明确了这两种行为为串通投标行为。而且该行政法规与刑法修正案对串通投标罪的规定是相互衔接的。

三、串通投标罪的主体：根据对《招标投标法实施条例》的解读，串通投标行为有两种类型：一为投标人与投标人之间串通投标；二为招标人与投标人之间串通投标。从犯罪主体角度国务院的行政法规与刑法修正案关于串通投标罪的规定也是一致的。那么，结合《政府采购法》对串通投标主体的相关规定，我们要讨论是以下几种情况。

（一）、招投标人的代理机构是否构成串通投标罪的主体

串通投标罪的主体应该所有招投标程序的参与人，招标代理机构可以成为串通投标罪的主体。根据《招标投标法》第50条的规定，招标代理机构违反本法规定，泄漏应当保密的、与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家家利益、社会公共利益或者他人合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的“泄漏应当保密的情况和资料”应该包含在串通投标行为内涵之内，与侵犯商业秘密罪之行为虽有牵连，但侵犯商业秘密罪的构成条件更为苛刻，倘若此种行为不能纳入到侵犯商业秘密罪，而又排除在串通投标罪之外，必然出现法律空白。当然，在达到侵犯商业秘密罪时，又与串通投标罪之行为有牵连，则按照牵连犯，择一重罪处罚。其次，招标代理机构应该是代表一方的市场交易型中介组织，即它直接代表招标人一方参与交易活动。因此，与其他中介组织不同，招标代理机构不完全具有独立性，招标人通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构，招标代理机构在行使这部分权利时，不但受代理协议的约束，不得损害招标人的利益，而且作为招标人的代理机构，又必然受招投标法的约束。例如《招投标法》第十五条就明确规定“招标代理机构应当在招标人的委托范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”。再次，从刑法关于其他罪名主体身份的认定和处罚来看，主要是通过主体的“参与性”而形成的参与资格，而不是天然的身份资格，例如村长可以构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等，都是因其“参与性”工作而以“从事公务人员论”。相关的规范性文件也有类似的认定，如1998年1月6日公布的国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》指出，实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。实践中，福建省高级人民法院、检察院、公安厅《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》也规定，受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构，私自与投标人进行串通投标犯罪的，按照刑法第223条第2款的规定处罚；协助投标人与招标人串通投标犯罪的，按共同犯罪处理。

（二）、挂靠后以被挂靠人名义投标的机构是否构成串通投标罪主体

所谓挂靠是指单位或个人以底利为目的，利用被挂靠单位的名义（通常包括名称、信誉、执照、资质、公章等）从事经营活动。既包括没有资质的个人、单位向有资质的企业借用资质，又包括低资质的企业向高资质的企业借用资质，以求与投标项目的要求相吻合。“挂靠”一般具有如下特征：一是挂靠人（单位）的主体资格存在缺陷，即没有从事经营活动的主体资格，或者虽有从事经营活动的资格，但不具备与投标项目的要求相适应的资质等级；二是挂靠的目的是为了牟取经济利益；三是挂靠的手段是通过借用资质，包括被挂靠人的企业名称、资质证书、营业执照等，使挂靠人（单位）能够从事经营活动：四是挂靠人（单位）自主经营、自负盈亏，向被挂靠企业交纳一定数额的管理费。例如泉州市林凤良串通投标案中，犯罪嫌疑人联系报名参与投标的31家公司予以挂靠后，以挂靠公司的名义报名参与投标，向被挂靠单位缴纳管理费，然后围标，利用群体优势取得工程竞标成功。这种形式上符合投标人，实质不符合投标人资质的挂靠投标人，也应认定为刑法意义上的投标人，不管它以谁的名义，能参与到投标程序中来，并按照《招投标法》进行投标活动，已经符合了投标人主体身份。从本质上看，挂靠与被挂靠是一种内部协议，外部呈现的还是一个有资质的投标人，这种内部协议并不能影响外部主体身份的成立。在存在串通投标行为并发生危害结果时，在责任承担上，被挂靠后以被挂靠人名义投标的机构及其直接负责人员，应以串通投标罪论，而被挂靠单位及直接负责人要看其是否“明知”，倘若“明知”并支持其串通投标，则以共犯论，倘若不是“明知”，应以其违规行为承担相应的行政责任。

（三）、一个行为人挂靠数个单位进行操控投标是否可以认定为串通投标罪

在工程建设领域，挂靠经营的情况十分普遍，情况也很复杂。一个单位或一个人同时挂靠多个单位，以多个单位名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一个人或一个单位在幕后操控。这种挂靠围标不像一般围标，一般围标是几个单位事前预谋、私下串通，然后在投标过程中，联合抬高标价或者压低标价，而挂靠围标，是由一个人操纵，并以挂靠的形式，借被挂靠者的名义参与投标，从而在投标过程中，联合抬高标价或者压低标价，成功围标。对此种行为的认定，有人认为，名义上的多个投标人实际上只是行为人一人，不具备两个以上主体勾结串联的情况，不能认定为串通投标行为。但笔者认为，串通投标罪所讲的两个以上主体勾结串联并不是从发起时来看----是几个人发起这个串通投标活动的，而是要看在招标投标活动中，真正参与投标的串通者是否为复数，是否是勾结串联，是否是在统一意志下参与投标。也就是说，串通意志和行为的集中地点是投标活动中，从而要在这一正式性的投标程序中看主体是否为两者以上，是否有串通，据此来界定是否成立“串通投标行为”。比如甲操控乙、丙挂靠其他单位，以其乙丙单位名义参与投标，这里进入投标程序并参与投标的投标人是乙、丙，只要乙、丙之间有串通投标行为的发生，据此我们就可以认定乙、丙构成串通投标罪，而甲是幕后操纵者，根据共犯原理，甲构成串通投标罪。

（四）、假冒他人名义投标的人是否成立串通投标罪

这种从头到尾自己没有投标资质，伪造资质证明，虚构事实，隐瞒真相，假冒他人名义进入到投标活动当中，参加投标的投标人，在投标过程中有串通投标行为的，是以合同诈骗罪论处④，还是以串通投标罪论处？这也存在争议。这里在表面行看，既符合合同诈骗罪，也符合串通投标罪。但这里有一个实质意义的分界线，就是是否以非法占有为目的。合同诈骗罪系出于非法占有目的，骗取他人财物。而假冒他人名义，虚构事实，倘若只是为了顺利进入投标程序，进行投标，直接目的并不在于占有财物，而是为了中标，得到项目。另外，从法益侵害这一立场来看，更重要的是侵害了社会经济秩序。因此，这里也应认定为串通投标罪为恰。

（五）、評标委员会中的成员是否可单独构成串通投标罪

评标委员会的构成：评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的主要职责是评标，对投标文件进行审查、评审和比较，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。由此可看出，评标委员会成员是有招标人和专家构成并且掌握的权利直接关系到谁中标。这里肯定的是，评标委员会中的招标人代表当然可以单独构成串通投标罪的主体。这里最具争议的是专家型评标委员会成员是否成立单独的串通投标罪主体。笔者认为可以构成。理由是，毕竟评标是招投标活动的一个有机组成部分，从专家被邀请参与到评标这个活动当中，就在履行一种实质意义上的招标活动，在这个活动中，必须履行与招标人相同的义务，在招投标法以及刑法规定的范围内活动，其应该构成串通投标罪的主体。当然，是串通投标罪的主体，并不一定在发生串通同标行为时，就一定构成串通投标罪，还得按照牵连犯，想象竞合犯等相关理论，择一重罪或数罪并罚而定罪，因为有可能在串通投标过程中，还有受贿、泄漏商业秘密等行为。倘若在串通投标过程中受贿，应以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。这里应该看具体情况，具体情节来定罪处罚。

（六）、投标联合体是否可以构成串通投标罪

所谓联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为。联合体是一个临时性的组织，不具有法人资格。联合体虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同的名义进行，不能以其中一个主体或者两个主体（多个主体的情况下）的名义进行，即“联合体各方”“共同与招标人签订合同”。这里需要说明的是，联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题则需要依据联合体各方订立的合同为依据。根据《招标投标法》的规定，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由此可见，串通投标行为与联合体投标行为，有两个明显的区别：1.串通投标行为是非法行为，投标联合体的行为是合法行为；2.投保联合体参与到投标程序中投标的是一个主体，只有在最后投标成功之时，签订合同之时是联合体各方成员名义。串通投标行为的主体，必须是参与到投保程序之中的主体是两个，投标人与投标人，或投标人与招标人。3.当然，有必要说明的是，投标联合体严格按照招投标法进行投标是完全合法的，但作为一个主体身份参与到投标程序，倘若与招标人有串通行为的，亦构成串通投标罪之主体

四、串通投标罪的主观方面

本罪在主观方面必须出于故意，即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。也就是说串通投标罪的犯罪故意既可以是直接故意，也可以是间接故意。但过失不能构成本罪，其动机可多种多样，有的为了自己中标，而获取不法利益；有的为了排挤、陷害其他投标人；有的出于江湖义气；有的碍于情面；有的迷恋女色；等等，但无论动机如何，都不影响本罪成立。

参考文献

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[4] 杨莉英，崔雪芹.串通投标罪的法律适用.人民司法.2006（4）.