不足与完善：评我国小商贩法律制度

2016-03-24武翠丹

长春理工大学学报(社会科学版) 2016年3期

关键词：小商贩法律制度

周　文，武翠丹

（西南政法大学，重庆，401120）

不足与完善：评我国小商贩法律制度

周文，武翠丹

（西南政法大学，重庆，401120）

［摘要］小商贩作为一种非理想状态的社会存在，我国现行立法对其长期的回避与忽视并不是解决当前小商贩管理矛盾的最佳选择。建议在未来我国小商贩法律制度的建构与完善在承认小商贩商主体地位、明确责任主体的前提下，宜豁免小商贩商事登记，采取税务登记，实现两者之间的有效过渡。除此，尚须辅以配套制度，创设部门协作、联动机制，创新监管方式、建立小商贩商业信用制度等，以求在保护小商贩合法权益的同时，不失对其进行规范管理，营造一个切实可行的制度环境，进而兼顾公平、效率与安全。

［关键词］小商贩；商主体；商事登记；法律制度

小商贩系以营利为目的，未经工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共场所从事简单、小规模商事交易活动的商业经营者。［1］我国现行法中无法定的商主体分类，商主体研究一般采用学界以组织结构特征为标准的分类方式，把商主体分为商法人、商合伙与商个人，且《民法通则》、《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》①例如，《民法通则》第26、27、36、41条，《公司法》第3、6、7条，《个人独资企业法》第2条，《合伙企业法》第2条。等法律对其商主体地位予以明确。而纵观我国现行理论研究和法律规定，对小商贩进行系统、全面、深度探讨甚少，法律规范更是无踪可循。小商贩一直游离在无照经营的“违法”边缘。［2］直至2009年《个体工商户条例（征求意见稿）》公布，其11条明确规定“无固定经营场所的摊贩可以申请登记为个体工商户”，这被认为是首次从国家层面承认了小商贩的合法地位。而2011年《个体工商户条例》的正式施行却把管理小商贩的权力下放到省、自治区、直辖市人民政府，这无疑阻碍了小商贩法律制度的进一步构建。

此外，现行法对小商贩管理权力的下放，使省级政府难以承载整个小商贩法律制度构建之重，法律效力的低位阶、适用法律的混乱使小商贩与城管之间的冲突愈演愈烈，自身合法权益难以获得法律的保护。对此，不少学者撰文从法理基础、法律地位、商事登记、管理规范、监管体制、观念转变等视角对我国现行小商贩制度予以批评，并对小商贩权益保护提出制度构想。②例如：苌乐.小商贩商主体地位——以自然人营业权为核心界定［J］.公司与法：法学版，2015（5）；辛雅楠.从小商贩的合法途径看我国商主体制度的完善［J］.商品与质量，2010（9）；周昕.社会管理创新视域下的小商贩治理模式比较研究——以武汉、北京和广州为例［J］.湖北社会科学，2013（9）.但笔者认为，我国现行小商贩法律制度合理与否，应着眼于商法精神的核心特质，即制度设计应围绕“兼顾公平、效率与安全”这一价值理念，如与此相左，必将导使制度不公平和无效益。

一、理论与现实的诉求：小商贩的合法化

以私法角度为视角，小商贩系未经商事登记，未领取营业执照，无固定经营场所，未纳入法律保护范围内的商事主体。［3］105根据《无照经营查处取缔办法》第21条，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》第8条，对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税费。因此，对于此类小商贩的保护不存有法律障碍，本文所论及的仅为除此之外的其他小商贩的合法化问题，为行文之便，后文统称为小商贩。

（一）小商贩合法化的法理基础

小商贩是以自然人个人或家庭从事营业并以此为业的商事主体。小商贩作为自然人，以商业交易为业、以交易营利为目的，然而此种营业行为与偶尔签订合同处分自己财产的民事行为相迥异，显然应以营业权的正当行使为基点，纳入商法的调整范围之内。国外立法普遍承认营业权，对自然人从事小规模营业多持支持的态度，鲜有实体、程序性限制。①例如，《德国商法典》第1条规定：（1）本法典所称的商人是指经营营业的人；（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。《日本商法典》第4条则把以实施商行为为业者称为营业。相比较而言，营业权作为公民基于平等的营业机会和独立的营业主体资格，自主、自由地从事以营利为目的的营业活动且不受国家法律不合理限制和其他公民不正当干预而享有的一项基本民事权利，［4］58其不仅在我国《宪法》中缺失，在其他诸如《民法通则》等基本民事立法中也是缺位的。究其原因，笔者认为，“营业自由”价值定位的偏离、立法者长期的忽视与回避、体制的弊端以及公民自身权利意识的淡薄都难辞其咎。

以生存权与财产权为基点，追求生存和发展是人与生俱来所享有的生存发展权的本质内涵，其所囊括的生命健康权、平等的生存权、人身自由权、财产所有权等，既不能被剥夺，也不能被转让。［5］我国《宪法》把公民的私有财产权、就业权纳入怀中，既明确肯定了公民的私有财产利益、就业权益不受非法侵害，又佐证了对公民理性地通过多种途径从事营业活动的方式，拓展经营的原始资本、谋求自身与家庭的生存和发展、实现幸福目标的鼓励态度。②参见《宪法》第13、42条。然而小商贩作为市场参与者，利用其私有财产开展经营活动，实质上系财产自由权和就业权在营业领域的展开和扩张，是个体经济发展权在实践领域的全面展现。故而，笔者认为，小商贩的行为本质并未违反我国《宪法》对其私人财产权和就业权的确认，反而是对“人生而享有的生存与发展权”世界共识理念的尊重，使游走于法律边缘的小商贩合法化、正统化，实为当务之急。

（二）小商贩是一种现实的社会存在

马克思认为，社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想，相反地，法律应以社会为基础。③参见：马克思恩格斯全集（第6卷）［M］.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译，北京：人民出版社，1972：891.小商贩的存在更多彰显地是一种社会现实，而非一种社会需要。小商贩作为一种社会形态，自启蒙运动以来就存在于我国社会之中。然则改革开放以来，我国社会分层结构发生了变迁，经济的快速发展，城市化进程的加快，城乡、地区之间发展的不平衡导致大量城市失业人口、农村剩余劳动力迅速向城市大规模转移的产生。［6］迫于个人、家庭的生存与发展需要，加上考量到为取得法定商主体资格而需履行的办理工商注册登记、营业执照程序成本高，耗费时间长等因素，较之于低成本、低投入、低门槛、快效益的小商贩行业而言，选择成为小商贩在某种意义上是这些群体的“霍布森选择”。①1631年，英国商人霍布森贩马时，把马匹放出来供顾客挑选，但有一个条件，即只许挑选最靠近门边的那匹马。显然，加上这个条件实际上就等于不让挑选。对这种没有选择余地的所谓选择，后人称为“霍布森选择效应”。

尽管小商贩在小规模经营活动中通常以低廉的价格为低收入人群提供了一些便宜的商品和日常服务，甚至城市中的底层人群在日常生活中对此商品和服务具有很大的依赖性，满足了某些特定群体的生活需求。然而小商贩的存在并不是一种社会需要，正如前文所述，其产生与发展是一系列矛盾的碰撞与冲突，是一种现实的社会存在。法律以社会为基础，立法必须顺应社会生活，为社会存在而生、而变、而废，才会得到应有的尊重，彰显自身的价值理念。

二、立法不足：评我国现行小商贩法律制度

法律制度的设计将围绕法律制度的目标而展开。通常，在某种意义上，立法者倾向地价值理念也是法律制度目标的另一个代名词。评析我国现行小商贩法律制度合理与否，也应当与立法者设计法律制度目标的初衷相契合，即小商贩作为商事交易活动的参加者与社会财富的贡献者，法律如何在最大程度上保护其合法权益的同时，维护市场交易安全，抑制不正当竞争，实现规范管理。

（一）小商贩的法律地位

哪里有贸易，哪里就有法律。从商主体起源来看，小商贩产生于商事交易活动之中，在人类漫漫历史长河里始终居有一席之地。综观世界各国立法，小商贩的法律地位得到了国外大多数国家立法的承认。如《德国商法典》中规定的自由登记商人，《日本商法典》中直接明确的小商人。②参见：德国商法典［M］.范健，等，译//中德经济法研究年刊（第6卷）.南京大学出版社，1995：229；日本商法典［M］.王书江，殷建平，译.北京：中国法制出版社，2000：3.［7］194而反观我国，现行法律法规中不能找到任何有关小商贩的条文阐述，更甚者在商法学界，对小商贩的探讨基本在分析商事登记、商主体重构、商事监管制度时一笔带过，浅尝辄止或是避而不谈。究其原因，有不少学者指出，商主体应仅限于具有独立财产与意思的企业，我国商主体确立的基本原则是营利性与组织性两者相结合，显然，小商贩因其固有的特性并不能满足此项确认条件。［8］217再进一步而言，从法律制度的必要性考量，小商贩虽以营利为目的，并持续地从事商事交易活动，但其经营规模尚微，实质上与偶尔从事交易活动的民事主体无异，民法完全能对其进行全面地调整，商法的介入对其无益或甚能损害其自由健康地发展。［9］

诚然，此种观点并非全无道理，但依笔者之管见，小商贩作为通过商事经营活动手段以谋求自身赖以生存的一种方式，作为一种现实的社会存在，不能因人为的设定一些原则标准或立法的滞后性而对其视而不见，否定其合法地位。以商法的功能为角度切入分析，小商贩是通过经营持续性地、小规模地商事交易活动，以实现谋利的目的，从而保障自身、家庭的生活需要。商法作为更加务实性的法律体系，其唯一的追求便是提供商人实现营利的手段，以保护商人商事活动的顺利进行，进而最终实现营利的目的。我国目前的社会发展状况及社会矛盾的现实存在，意味着小商贩仍会长期、大量地存在。企业作为现代社会最重要的商主体无可置疑，但这并不能成为否认小商贩成为商主体的理由，实质上，其根本就不会把小商贩纳入商法调整范围中以造成任何法律障碍。故此，把小商贩排除在商主体范围之外，否定其应享有的法律地位，实难找到十足合理的理由。

（二）小商贩的商事登记问题

小商贩法律地位的认定直接与其资格确认准入相连，而最为关键的便是商事登记问题。商事登记系商事主体或商事主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。③范健.商法［M］.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000：65.我国关于商事登记的法规散见于《行政许可法》、《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《国务院机构改革和职能转变方案》等法律法规中。据此，我国采取的是全面强制登记主义，即必须依法进行商事登记，才能取得商事主体的资格，享有商事主体的权利并履行商事主体的义务的商事登记原则。［10］

在全面强制登记主义制度下，将小商贩纳入商主体后，是否应当进行工商注册登记，学者们意见不一，有学者认为，出于对小商贩自身固有特性，顺应社会发展趋势，增强法律实用性的考量，应当借鉴大陆法系和英美法系国家对小商贩采取的豁免商事登记主义或自由选择商事登记主义的模式，这一方面避免了法律僵化，实现了适应社会现实的灵活变通，另一方面最大程度的保护了小商贩的合法权益。①例如：王研.小商人豁免登记及其法理基础——为小商人无照经营提供的辩护［J］.学习与探索，2010（190）；黄贲然.论“小商人”的法律地位［J］.人民论坛·学术前沿，2010（29）.与此相左，也有主张通过有名商主体或无名商主体的路径实现小商贩合法化的学者认为，通过有名商主体（如商个人）或无名商主体的路径把小商贩纳入商主体的范围，不应该搞特殊化，更不能以自身处于弱势方当成当然享有法律倾斜保护的合理理由，否则将有损商事交易活动要求的正当竞争，长远看会带来较大的负外部性。②例如：宣莺.公平与效率视角下无照经营治理研究［D］.上海：华东政法大学，2011.

上述观点各在其理，对此，笔者认为，从商事登记制度本身的功能性入手切入分析，更能厘清问题的实质。商事登记具有信息公示、市场管理、便宜税收、保护交易安全、明晰责任主体等作用。如果我国法律制度的设计对小商贩采用豁免或选择性商事登记模式，则应该辅以填补商事登记缺位时功能受限的相关配套制度。相反，如果选择强制登记主义模式，应该佐以一套全面保护小商贩合法权益、维护市场公平竞争、平衡交易安全与商事效率的法律制度。据此，对小商贩采取何种登记模式不是问题的关键所在，重点应是是否有后续制度保障目标的最终实现。

（三）小商贩的管理规范问题

我国法律对于小商贩制度缺乏具体内容的表达，对其管理规范更是无法可依无据可援。而实践中，我国城市管理执法人员主要依据《行政处罚法》第16条的规定，③《行政处罚法》第16条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。对小商贩行使处罚权，随着小商贩与城管人员之间冲突的与日俱增，援引该条文的合法合理性不断受到质疑。［11］2011年施行的《个体工商户条例》有关“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”的规定，显然，使小商贩的合法权益又面临效力低位阶法规规章可能侵害其合法权益的挑战。在某种程度上，《个体工商户条例》把对小商贩管理权力的下放相较于2009年试行的《个体工商户条例（征求意见稿）》是一种退步，其在实践中并未取得良好的治理效果，小商贩的权益仍不断受到侵害，不仅与城管人员之间的矛盾未得到缓和，甚至呈愈演愈烈之势，而且与制定者针对地方不同情况实现具体问题具体分析的本意相违背。

如前文所述，小商贩的存在系社会现实，而绝非一种社会需要，更不是一种理想的社会存在模式。其在带来正外部性的同时，其负外部性的影响更大，如挤占公共空间，存在食品、消防等重大安全隐患，污染环境，影响公共卫生，加重交通拥堵等等。而面临如此严重的负面影响，对其规范管理显得尤为重要，但事与愿违，我国现行小商贩法律制度却一片空白，相关配套制度也严重供给不足，对小商贩的管理规范呈现一团乱麻之态。

究其原因，笔者认为，部门利益的争夺，行政体制的弊端，观念的陈旧僵化，政府对市场的不当干预，政府职能定位的偏差，行政管制的强硬化以及错位的社会需求都应该为此后果买单。［12］而深究解决之道，构建与完善小商贩法律制度实属必要且势在必行。

三、规则完善：立法论视角下的制度建构

立法既然存在不足，我们自应该釜底抽薪，从立法论视角下探讨制度构建并对其予以完善。然而法律文本较之于社会固有的漏洞和不足，一遇问题则诉诸立法，这是源于“立法万能论”的禁锢。正如韩世远教授所言，习法之人必须敬重法律，在分析法律问题时应从解释论入手，适当兼顾立法。然而，我国现行法律对小商贩的规定并非仅呈不足或漏洞之态，更如万法皆无之势。基于此，应当在立法论的层面上构建小商贩法律制度，其最关键的一步当然是把小商贩纳入商主体之中，同时，基于法律体系内在的牵连性，仅仅承认其法律地位尚未足矣，仍需修改相关条文、进行相关立法与补充配套制度，为小商贩的合法存在与健康发展创造一个切实可行的制度环境。依笔者管见，主要应包括下述几个方面：

（一）纳入商主体范围，明晰责任主体

确定商主体的一个重要作用在于明确责任主体，如果商主体在商事交易活动中触发了商事责任的承担要件，则自应承担相应的责任。小商贩作为现实的社会存在，产生的负外部性有目共睹，如何真正实现己责己担，把其纳入商主体范围，充分发挥商主体的功能性效用，成为世界各国普遍的立法选择。但在具体制度设计上，也存在细微差异。《德国商法典》、《日本商法典》都把小商贩纳入有名商主体进行规范，我国法律对商主体虽无法定的分类，但以组织结构特征为标准的理论分类（商法人、商合伙、商个人）被广泛接受，为此，以有名商主体和无名商主体为主的立法路径广受青睐。与此不同的是，也有学者提出未来商主体应按照其产生基础和承担责任方式的不同分为承担有限责任的商主体（公司）和承担无限责任的商主体（商自然人、商合伙、小商贩）两类，以进一步宣示不同的责任主体。［13］

在上述两立法例或立法构想中，后者更为合理。以产生的基础和承担责任的方式为标准对商主体进行归类，并把小商贩自动划入承担无限责任商主体一类，不仅与商主体实质内核相契合，更能有针对性、高效能地对小商贩进行规范管理。小商贩基于自身的特性，立法设计在商事登记、税收等方面本身就倾向于对其予以特殊的照顾与保护，然遵循商事交易公平、安全与效率的价值理念，小商贩理应受到更严苛地管理规制，换言之，即应赋予交易相对方更多地便宜，降低搜寻责任方的成本。可能很多人为此感到疑惑，认为无论采用有名商主体还是无名商主体的路径，小商贩仍然应承担无限责任且责任主体一样明晰，以此便是多此一举。在某种意义上，正如其所惑，小商贩作为非理想状态下的社会存在，后者对其责任的强化与宣示实为必要且对商事交易安全的维护，交易信用体系的构建备显重要。

（二）实现商事登记向税务登记的有效过渡

强制商事登记模式、自由选择商事登记模式、豁免商事登记模式是世界各国对小商贩商事登记普遍采用的立法体例，使商事登记承载赋予、确认、消灭主体资格或营业资格之责，并辅以制定统一的商事登记法或在统一商事登记法下再具体制定《小商贩登记管理条例》或在《商法典》、《民法典》中对小商贩的法律地位、商事登记等问题作出一般性规定，再制定单行法律法规对小商贩的问题作出具体规定或直接制定《小商贩法》等相关法律法规和配套制度。

上述立法例或立法构想是各国基于对自身情况的把控和考量而实施或提出的，各有所理。放眼各国的法律体系，保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映，是商法的基本精神所在，也是商法最终价值的体现。因此，商法囊括范围内的商事登记制度设计必须要遵循便宜商主体营利目标顺利实现的价值理念。最为关键的一步便是平衡安全价值与效率价值的冲突。正如范健教授所言，“效益”和“安全”这两个理念成为了商法应当具有的价值。［14］但我国现行商事登记制度却存在两个价值方面的误区，一是过分注重安全价值目标的实现而对效益价值目标的追求不够重视。二是过多依赖政府行政手段来保障安全价值目标的实现，而忽视市场的内在调节力量。［15］赞同对我国小商贩采取强制登记模式的主张与我国商法长期保持着克制、谨慎、重安全轻效益的价值理念密不可分，而小商贩作为特定的社会存在，如果仍把此价值观念贯穿始终，实难逃抑制其实现营利目的之嫌。故对小商贩取豁免登记模式，是使在效益下兼顾安全的价值回归正统最直接的方式。

事实上，商事登记制度在某种程度上扮演着市场监管的角色，豁免小商贩登记，在降低准入成本，提高效率，保障营利的同时，也面临着在交易安全上如何保障的适用难题。笔者认为，税务登记制度能为其提供良好的解决之道。一方面，小商贩作为市场参与者，与其他经登记的经营者一样，在追求营利目的的同时，共享社会、政府提供的资源与服务，作为对价，理当承担纳税义务；另一方面，税务登记同样具有信息公示、市场监管等作用。故未来我国小商贩的登记立法，应当尝试实现商事登记向税务登记的有效过渡，以兼顾商事效率与交易安全。

（三）创设部门协作、联动机制

小商贩成因的复杂性决定了对其管理之责必然要由各部门共同承担。部门利益冲突、权责混乱不清、相互推诿或相互争抢执法、内部惩戒机制缺失、信息共享机制缺位等因素都是造成现行我国对小商贩治理混乱、管理效率低下的重要原因。［16］然小商贩折射的是多层次的社会现象，在对其进行治理的过程中，必定会牵涉多个部门的共同执法，部门间利益冲突随之产生，如果各部门均坚持以己利而行己事，必然会造成多败俱损，相反，如各部门加强联合，互相协作，履之以责，必定会形成强大合力，实现对小商贩规范管理的目标，进而维护自身利益。

创设部门协作、联动机制进而实现左右互动的基础便是部门联席制度的建立。联席制度的构建要求各部门在各司其责的前提下，相互间及时通报小商贩经营、违法、惩戒等相关情况，实现信息资源共享，协调解决重大问题，研究制定相关工作措施，相互协商建立及完善对小商贩的补偿、奖励及惩戒机制，以使管理标准统一化、具体化，避免同一部门或不同部门对同一事项实行双重或多重标准。但对不同行业、不同区域的不同小商贩采取宽严相济、分类治理的差异化管理策略与此并不想左，如对涉及人民生命财产安全的娱乐、餐饮、危险化学品、食品生产经营等行业，加大处罚力度，增加违法经营成本，不仅符合管理的需要，更能抑制违法行为的滋生。

（四）创新监管方式，建立小商贩商业信用制度

创新我国现行小商贩的监管方式，其要义是实现监管主体的多元、大众化，监管理念的人本、服务化，监管手段的多样、新型化。具体而言，首先，在我国现行以“政府牵头，工商城管部门主导，多部门混合执法”的监管主体模式之外搭建社区监管平台，设立社会公众反应、举报多制度，引入社区、公众监管主体，利于加强基层社会管理和服务体系建设，增强城乡社区服务功能，充分发挥社区、社会公众参与规范管理小商贩的作用，完善和创新我国小商贩监督管理模式。其次，转变“冷、生、硬、睹、死”的执法理念，切实贯彻“以人为本、以实为基”的新型服务理念。积极创建“服务型政府”，提高政府服务能力。打造“社区服务中心”，加快社区的小商贩消费纠纷调解中心、社区小商贩证照办理的承接中心和社区小商贩就业、创业培训指导中心的构建。最后，探索新型化的监管手段，引进实施网格化监管，高效配置执法资源，提升监管部门自身的效律，以求管之以效。［17］

监管方式的创新，有利于对我国小商贩实施规范管理进而保护其合法权益并对其实施规范管理。然小商贩商业信用制度的建立，将最大限度地保障市场交易安全，实现优胜劣汰，优化商事交易环境，从源头上管控小商贩的商事行为，进而在不失管理效能的前提下兼顾交易安全、公平价值理念。具体而言，建立小商贩信用评估机制，设立社会公众反映、举报问题小商贩经营奖励机制，实施问题小商贩备案再观察、考察、淘汰制度，建立对影响人身安全等行业源头管控制度，相关部门定期对小商贩信用进行披露并搭建小商贩商业信用查询平台，实施小商贩信用评级制度并制定相应地奖励举措。如此虽较为繁杂，但在我国现行小商贩仍广泛存在的现实下，此举更为全面、直接、有效的兼顾了公平与效率。

四、结语

我们需要对我国未来的小商贩法律制度进行理性的思考。自改革开放以来，社会分层结构的变迁，城市化进程的加快，城乡、地区间发展的不平衡，使小商贩作为一种社会现实而广泛存在。法律以社会为基础，是由定的物质生产方式所产生的利益需要的表现。然小商贩长期、大量、广泛的现实存在却面临着被法律忽视的窘境，由此而导致地位不明、资格不清、管理混乱的尴尬一直伴随其始终。故建议我国未来小商贩法律制度的构建与完善，应首先从立法上以营业权为核心，财产权、就业权和生存权为基础承认小商贩的商主体地位，确认其法律地位，明晰责任主体。其次，由于小商贩在商事交易中本身就承担无限责任，宜采取豁免商事登记制度，但基于保障市场安全和公平的考量，仍有必要对其予以监管规范，而实现商事登记向税务登记的有效过渡是现行最佳的选择。最后，法律制度的保障实施离不开相关配套制度的建立健全，部门协作、联动机制的创设，监管方式的创新，小商贩商业信用制度的建立，都为小商贩法律制度的构建与完善保驾护航。

参考文献：

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