新常态下地方立法原则的研究

丁孟洋，陈宏光

（安徽大学，安徽合肥，230601）

新常态下地方立法原则的研究

丁孟洋，陈宏光

（安徽大学，安徽合肥，230601）

党的十八届四中全会胜利召开，将依法治国提到了新的高度，《立法法》的修改通过，将享有立法权的城市扩大到所有设区的市。由此，中国的法治建设迎来了新常态。立法是法治建设的起点，地方立法又是立法的一个重要组成部分。在新常态背景下，立足于合肥市地方立法工作的实践，结合地方立法的理论，提出新常态下地方立法应坚持法律至上的原则、坚持人大主导的原则和坚持地方特色的原则。

地方立法；法律至上；人大主导；地方特色

2014年，依法治国的观念得到更新，依法治国的内容得到丰富，从以前单一层面的依法治国，开始向多领域、深层次的依法治国转变。即在国家层面，推进依法治国；在政府层面，推进依法行政；在执政党层面，推进依法执政；同时推进法治社会的建设，使依法治国的观念得到全面贯彻和执行。我们可以说迎来了法治建设的新常态。在新常态下，建设法治中国必须坚持立法先行，加强立法工作、提高立法质量、完善中国特色社会主义法律体系。正因为地方立法作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，所以更要关注地方立法工作；2015年，对施行十多年的《立法法》进行了较大幅度的修改，其中所有设区的市都将拥有立法权，是此次修法的一个重要特色。在《立法法》修订之前，我国只有国务院经认定的“较大的市”才享有地方立法权，一共不到50个；但在修订之后，全国近300个设区的市都将拥有地方立法权，由此可以看出，具有地方立法权的市的数量的壮大。［1］但是，《立法法》也对设区的市的地方立法权的范围进行了限制，只局限在解决地方经济与社会发展的几个领域。那么在国家全面推进法治建设和放开地方立法权的新常态的背景下，地方立法应坚持什么原则呢？结合合肥市地方立法的实践，笔者认为新常态下的地方立法应坚持三项基本原则：坚持法律至上的原则；坚持人大主导的原则；坚持地方特色的原则。

一、坚持法律至上的原则

所谓法律至上是指一切组织包括国家机关、政党和社会团体、国家武装力量、企事业等组织与公民个人，在组织、开展各项活动时，都必须严格遵守宪法和法律的规定，任何组织和个人都没有凌驾于宪法至上的特权。［2］新常态下，地方在立法的过程中进行更需要遵守宪法和法律的规定。法律至上的原则较为抽象，具体工作中难以把握。因此，为了地方立法能够便于执行，有必要对法律至上的原则进一步进行阐述。我们可以从立法者应该积极遵守还是消极践行两个方面，将法律至上的原则分成法律优先原则和法律保留原则两个原则。

（一）坚持法律优先的原则

法律优先，又称法律优越。主要两个方面的涵义，一是在法律有规定的情况下，地方立法机构在制定地方性法规的时候，不能无视，随意突破上位法的规定；二是在法律没有规定的时候，或者制定法律的条件还不够成熟，地方又迫切需要这方面的法律法规时，地方立法机关可以制定地方性法规，也可以授权行政机关制定相应的地方规章。例如在没有上位法的规范的前提下，合肥市基于规范城市管理，提高城市公共服务水平，创建文明、和谐宜居的城市环境的需要，向合肥市人大提出了制定《合肥市城市管理条例》（以下简称城管条例）的议案。合肥市人大在认真调研、论证的基础上，于2014年通过了《城管条例》。条例规范了合肥市城市管理执法的主体、范围、职权、程序以及相应的法律责任，为城管执法的公开透明、廉洁高效提供了法律与制度的保障，也为日后上位法的制定积累经验。但是一旦制订了相关的上位法后，先前制定的下位法与之后制定的上位法存在异议时，就要及时进行修改或者废止。

（二）坚持法律保留的原则

法律保留的概念最早是由行政法学鼻祖奥托·迈耶在《法国行政法原理》一书提出的，他认为行政权的正当性来源于法律的授予，行政权合法地干涉公民的人身和财产自由的前提是行政权获得法律的授权。但这一概念被学者们误认为只是适用于行政法领域。后来，随着自然权利理论的发展，奥托·迈耶对法律保留的概念进行了修正，强调法律保留是普遍的一般的法律原则不仅仅只适用于行政法领域。［3］后来，德国《基本法》实践了奥托·迈耶的学说，将法律保留的原则应用于立法领域，即著名的授权明确性条款。我国立法在实践过程中接受了这一观点，从而无论是旧的《立法法》，还是新修订的《立法法》都对法律保留进行了规定。

《立法法》规定，国家主权、国家组织、国家基本制度及公民基本权利以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项属于法律保留的事项。其中有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权，属于绝对保留的事项；其他尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规，属于相对保留的事项。2013年，实行了50多年的劳动教养制度被全国人大常委会废除，就是因为劳动教养制度涉及剥夺和限制人身自由，但只是以行政法规的形式规定，而不是以法律的形式规定，显然违背了法律保留的原则。因此，地方制定地方性法规的过程中，要严格坚守“法律保留的红线”，特别是坚守“绝对保留的红线”。

二、坚持人大主导的原则

（一）坚持人大主导的理论基石

新常态下，地方立法工作应坚持人大主导的原则，这取决于立法权的性质，取决于人大的地位，取决于宪法的授权，取决于新常态的需要。

首先，取决于立法权的性质。立法是将统治阶级的意志通过代议机构上升到国家法律的活动。那么谁享有立法权？自然由统治阶级享有，但在社会主义国家，立法权由全体人民享有。人民通过代议制机构表达和行使立法权，我国的代议制机构是人民代表大会，各级的人民代表大会组成我国最基本的政治制度人民代表大会制度。人民的意愿和权利通过人大代表以议案的形式，在人代会上得到集中表达和行使。立法权的行使亦是如此，所以，人大的主导作用受制于立法权的性质。

其次，取决于人大的地位。全国人大和地方各级人大组成我国的权力机关，是国家权力的中心。在中央，全国人大通过选举产生国务院、最高人民法院、最高人民检察院。并将行政权、司法权分别授予他们，自己保留立法权。各级地方人大亦是如此，因此，不难得出人大在地方立法中的主导地位。

再次，取决于宪法的授权。坚持人民代表大会制度，坚持人大在立法中的主导作用，在1954年，我国第一部社会主义宪法中就得以确立。虽经历数次修订，但从未动摇，而且不断加强和巩固。我国现行的宪法明文规定：国家立法权和地方立法权分别由全国人大及其常委会和地方人大及其常委会行使。除此之外，2015年新修订的立法法也为各级人大及其常委会在立法法中的主导作用提供了法律依据。宪法和法律的授权，使人大在立法中的主导作用具有正当性的来源。

最后，取决于新常态的需要。在法治建设新常态的背景下对国家的治理能力、党的执政能力以及政府的行政能力都提出了巨大的挑战，要应对这一挑战，必须坚持法治的思维，因为法治是最为有效的社会治理模式已达成一种共识，而立法又是法治的起点，再者，立法权又由人大掌握，所以，人大在立法中的主导作用不言而喻。

（二）坚持人大主导的路径选择

然而，在实际工作中，这种主导作用发挥得并不理想。具体表现为：一是在法规立项过程中的主导性不够强；二是在法规案起草、论证中的主导作用发挥不够；三是在法规案审议中的主导作用发挥不够。［4］为此，我们需要从以下几个方面坚持人大主导立法工作的原则：

1.完善人大主导的工作机制

完善人大主导立法工作的机制，逐步建立其“人大主导型”的立法制度体系。在立项阶段，每年公布立法计划后，人大有关的专门委员会要跟政府相关的部门主动进行对接，指导前期的工作，共同参与调研、论证，形成“人大提前介入”制度，为后面的法律草案的起草做好准备。《城管条例》在制定的过程中，合肥市人大常委会法工委的同志，就及时和合肥市城管局进行对接，一同去基层调研，了解相关情况。在起草、论证阶段，人大可以委托政府的相关职能部门起草，但要防止“部门利益法律化”的倾向，也可以委托法律专家或政府法制部门起草，但要注意过于抽象、缺少可操作性的问题。这就需要人大常委会组织建立立法的沟通协调机制，让政府相关职能部门、法制部门、还有法律专家，人大相关的专门委员会在一起讨论、交流，让职能部门的相关诉求，以适当的形式变成法律草案稿的条文。在审议阶段，建立法规意见办理机制，既要征求相关职能部门的意见和建议，还要通过门户网站、报纸等渠道广泛收集人民群众的意见的建议，认真梳理。同时，明确办理责任、程序和办理方式等方面的规定，对建议加以采纳的，写进法规的修改稿中，不采纳的，需给出充分理由，使法规草案审议更加规范，审议质量不断提高。《城管条例》在审议的过程中，就通过合肥市政府网站、合肥论坛等媒介向广大市民发布征求意见稿，征求大家的意见和建议。

2.落实人大主导的工作制度

首先，为落实责任，确保有关立法的工作制度得到有效执行，应建立和完善一系列有关立法的规范、制度，形成一批切实有效的工作机制。例如可以制定《地方立法程序规定》、《地方性法规立项若干规定》。其次，坚持开门立法的工作制度。在立法过程中采取立法调研、召开听证会等工作形式，广泛收集民意、集中立法信息、提高立法质量。再次，完善审议制度。人大及其常委会对审议过程中存在重大问题或争议的法规草案可以采取搁置争议或不表决的办法处理；对于某些重要的条款，可以实行单独表决。最后，加强督查制度，落实好法规和制度规定的任务和责任。人大常委会应该加强对人大有关专门委员会、政府及有关单位的组织、督查，使其创新工作方式方法、改进工作作风、做好服务工作，进而确保人大及其常委会在立法中的主导作用得到较好的发挥。

3.把握人大主导的角色定位

准确的角色定位对于发挥人大的主导作用举足轻重。人大在立法中首先是个组织者，组织各方参加到立法活动中。其次是个协调者，协调各方在立法博弈中的利益平衡。最后是个推动者，推动整个立法活动的进程。在这其中尤其要处理、协调好四对关系，即人大主导作用与党的领导、政府间的配合、公民的权利保障和常委会的主体作用的关系。

第一，人大主导作用和党的领导的关系。离开党的领导，依法治国和人民当家作主就成了无源之水、无本之木；离开了党的领导，人大主导作用亦是如此，不能长久。基于此，人大要善于把党的主张、意见和建议通过合法的途径，转化成法律法规的要求。如党提出要实现“全面二胎”、“延迟退休”等政策，现在从国家到地方各级人大正在审议修订《计划生育条例》。

第二，人大主导作用和政府配合的关系。政府配合是人大主导作用的重要方面，人大是立法决策机构，但立法决策的前期立项、起草、论证以及后期的执行、反馈、评估，甚至中间的审议都离不开政府的支持配合。因此，地方人大在审议具体的法规草案时，应成立一个法规起草小组，其成员可以由人大、政府法制部门、职能部门以及法律学者专家组成。这样，便于组织、协调各方利益，提高工作效率，推动立法进程。在这其中要注重调动政府相关职能部门的积极性，因为立法的各项活动都离不开相关职能部门的支持。《城管条例》的制定，就是因为合肥市城管局在规范城市管理、创建文明城市中有这方面的迫切需要，于是向人大提出立法需求，然后列入立法计划，再到立项、起草、论证、审议，最后到通过，立法的各项活动都离不开政府职能部门的协助。

第三，人大主导作用和公民权利的保障的关系。公民权利的保障是人大主导作用不可或缺的一部分。只有公民的知情权、参与权、监督权等民主权利得到充分尊重，公民才能通过多种途径了解地方立法的相关信息，参加到地方的活动中，同时监督地方立法的工作，从而实现地方立法的科学化和民主化。所以人大发挥主导作用，要组织和引导公民有序参与立法工作，广泛征求人民群众对立法的意见、建议，集中民智，反映民意，邀请市民旁听人大常委会会议，主动听取立法专家的看法，最终，实现科学立法、民主立法的目标。

第四，人大主导作用和常委会主体作用的关系。人大主导作用的发挥离不开人大常委会主体作用的发挥。人大每年只开一次大会，一次会期只有十几天，这就决定了人大能够直接审议通过的法规案是有限的，而人大常委会是人大的常设机构，有专门的组织、专门的人员、专门的主任会议和常委会会议等制度，这样就为人大发挥主导作用提供人员、制度等保障。实践中，由专门委员会负责法规草案中专业问题的审查，由法律委员会负责法规草案中法律问题的审议，在遇到复杂问题时，地方人大还组织两个委员会在一起联合审查，充分体现人大常委会在组织建设上的优势。同时，人大常委会还经常组织委员和人大代表参加法规立项、起草、调研、论证、审议等各项活动，使委员和代表尽可能全面、深入地了解立法活动的各个环节，提高法规案审议的质量。

三、坚持地方特色的原则

（一）坚持地方特色的现实依据

孟德斯鸠在《论法的精神》中指出，一国的法律规范和政治制度要充分考量各种制约因素，例如一国的防御力量、进攻力量、政治制度自由、公民自由、贸易、税收、货币、宗教、地方风俗甚至地理环境等要素。［5］我国地域辽阔，人口众多；各区域之间，各民族之间政治文明、经济发展、文化传统间存在着较大差异。作为在全国颁布实施的法律，要有普遍性，难以全部考量这些因素，但地方性的法规，要兼顾地方的特殊性，充分考虑地区差异的因素。例如在广东省和安徽省盗窃罪的标准就不一样，因为两地的发展水平不一。所以地方在立法过程中要坚持地方特色的原则。具体来说：地方立法要立足于当地实际，充分考量当地的人文环境与地理环境等因素对立法调整程度的影响，制定出有较强的、具体的针对性的地方性规章；同时要注意解决上位法碍于全国普遍施行的要求而不宜解决地方特殊性的社会问题。［6］

（二）坚持地方特色的制度实践

地方性立法活动根据其内容主要分成两类：一是实施性立法活动，主要是为执行中央层面的法律法规，再结合实施区域的现实情况作具体规定的活动；二是创制性立法活动，即利用地方立法解决地方性事务问题而进行的活动。

1.坚持地方特色的实施性立法

从实施性立法的涵义可以看出，其具有从属性和自主性两种特征。从属性要求地方立法不可以把随意突破抑或全盘移植上位法的做法，当作地方立法的特色。自主性则要求地方立法工作充分发挥创造力，大胆进行尝试与创新。其中，地方性法规通过细化和补充上位法的规定，正是实现地方立法自主性、进行立法创新的重要方法和手段。

所谓细化，就是地方人大结合当地实际，对上位法的抽象性规定加以具体化，增强法规的可操作性，使上位法更接地气，通过地方立法这一载体增强了法律行政法规的生命力。细化的对象，是中央层面制定的，同时与本行政区域相关的较为抽象的法律规范；细化的动因，则是中央层面制定的法律规范与地方立法所要解决的发展问题基本适用，但不够具体，缺乏操作性。

所谓补充，可分为法律的填补和续造两种情形。法律的填补，是指针对某一具体问题，上位法没有作出具体性的规定，但其立法精神、立法原则已有蕴含，地方立法时可增加相应的规定。法律的续造，是鉴于上位法的法律规范所具有的普遍性特征，对地方立法所需解决的一些特殊方面或者特殊领域的问题没有进行相应的制度设计和法律规定，在符合上位法的前提下，地方立法可对其进行二次创造，从而丰富了上位法的内涵。［7］续造的广度和深度，不能违背法律至上的原则随意实施，要严格依据上位法的立法精神进行。但也不能墨守成规，僵化机械地遵守上位法的规定，要根据地方立法解决实际问题的需要，在法律规定的框架内适度创新。

2.坚持地方特色的创制性立法

创制性立法活动属于对地方性事务进行立法的活动，没有上位法可以遵循，甚至没有周围省市的地方性法规可以借鉴。这就需要地方立法者树立能动立法的理念，积极开拓立法资源，善于发掘法律渊源和拓宽立法途径，做地方立法的先行者、试验者，为地方立法创新积累经验。

首先，创制性立法要树立能动立法的理念。依法治国和依法行政要求我们要树立能动立法的理念，充分发挥立法的引领和推动作用。例如民营企业普遍存在融资难、技术落后、人才引进难、缺少政策扶植等发展难题，合肥市为破解民营发展难题，制定《促进民营经济发展条例》（以下简称《民营条例》），通过建立银企对接机制、设立高层次人才引进资金、中小企业发展资金等制度安排，帮助民营经济走出发展的困境，树立了地方立法引领民营经济发展的先行和创造作用。创制性立法就是要对地方发展中急需解决而上位法又没有明确规定的问题，进行立法规范，充分发挥地方立法拾遗补缺的作用，为上位法的制定提供宝贵的经验。

其次，创制性立法要善于发掘法律渊源。第一，汲取正确的立法指导思想，现阶段党和国家领导人关于依法治国和地方立法工作的有关论述，是我们进行地方立法工作的指导思想，并且要根据这一指导思想编制相关立法规划和行动计划。第二，明确科学的选题立项方向。地方创制性立法主要是解决地方性问题，服务地方经济和社会发展。地方人大在制定年度立法计划的时候，既要征求政府、法院、检察院等国家机关的意见，也要向企业、社会团体等组织和个人寻计问策，将《城管条例》列入2014年年度立法计划，就是合肥市人大吸纳合肥市城管局的意见作出的决定；而《民营条例》则是在合肥市人大响应国家鼓励、支持和发展非公有制经济的号召，广泛听取民营企业家、社会公众意见的背景下制定和颁布施行的。因此，只有明确科学的选题立项方向，才能减少地方立法偏差，减少“试错成本”，促进地方经济发展、社会和谐进步。

最后，创制性立法要扩宽立法路径。创制性立法没有上位法可以遵循，甚至没有其他省市的立法机关可以借鉴。如何制定法律规范，需要立法者充分利用和调动各类法律资源。第一，转化相关方面的政策。党和政府的政策是地方人大进行立法的重要依据。政策的条文大多是号召性的、原则性的，可操性不强。将政策性的条文转化成地方性法规中的法律规范，要明确政策制定和执行的主体、范围、内容，便于监督和管理；同时，又赋予政策的法律强制性，更有利于政策的实施。《民营条例》是合肥市人大整合国家、部委和安徽省有关促进民营经济发展的有关政策和条文，并结合合肥市发展民营经济的实际需要制定的。第二，先行制定有关法规。通过立法解决遇到的特殊问题，破除制约地方科学发展、社会和谐的藩篱。如何管理好城市一直是实践中的难题。对此，合肥市制订了《城管条例》，明确城市管理人人参与的原则并赋予相应的权利；引入城市管理委员会机制，对“城市养鸽”、“光污染”、“商家高音喇叭促销”等最新出现的城市问题进行了明确的处罚。这些法律规范对于通过立法解决城市发展的难题，具有样本意义。

地方立法坚持了法律至上的原则、人大主导的原则以及地方特色的原则，就是把握了新常态下地方立法活动的主要规律和行动方向，就能为依法治国、依法执政、依法行政提供完善的制度保障，为服务地方经济社会发展、破解发展难题提供立法支持。

［1］ 武增.2015年《立法法》修改背景和主要内容解读［J］.中国法律评论，2015（01）：210-216.

［2］ 池海平.论法律至上［J］.河北法学，2002（03）：6-9.

［3］ 邓毅.德国法律保留原则论析［J］.行政法学研究，2006 （01）：17-23.

［4］ 张镇洲.充分发挥人大在立法中的主导作用［J］.公民导刊，2012（03）：26-27.

［5］ 孟德斯鸠.论法的精神［M］.北京：商务印书馆，2012：312-325.

［6］ 王琼雯.地方立法的地方特色及其实现之道［J］.行政与法，2008（06）：115-117.

［7］ 涂青林.论地方立法的地方特色原则、实现难点及其对策［J］.人大研究，2013（06）：32-37.

D922.1

A

丁孟洋（1991-），男，硕士研究生，研究方向为行政法学。陈宏光（1963-），男，教授，研究方向为行政法学、政府法治。