中国新一轮BIT谈判的核心问题与应对

江清云

十八届三中全会通过了中国全面深化改革的战略，提出了“以改革促开放”，“加快同有关国家和地区商签投资协定”，同时明确了双边投资协定（BIT）的谈判是实现“以改革促开放”的重要手段。正是在这个背景下，中国同美国、欧盟积极进行双边投资协定谈判。至2014年7月底，中美BIT已经进行了第14轮谈判并且进行了多轮文本谈判；自2014年1月起，中欧已经进行了三轮BIT谈判。中国在新一轮的双边投资协定（BIT）谈判中采取不同于以往的BIT内容，即采取“准入前国民待遇”以及“负面清单”模式实行投资自由化。考虑到中国、美国和欧盟在全球经济中的分量，中国采取上述原则和全球最大的贸易投资伙伴美国和欧盟进行BIT谈判，意味着中国积极参与全球贸易投资治理，力图构建有利于中国的全球贸易投资规则。此外，鉴于谈判各方都是全球贸易的核心大国，BIT谈判所达成的高标准内容也将对国际投资法律制度产生重大影响。

对于中国而言，通过和欧美发达经济体签署双边投资协定，可以对冲TPP、TTIP可能带来的负面影响，同时推动国内经济体制改革，调整中国与其他国家之间的国际贸易投资规则。但同时我们也必须看到，中美、中欧BIT谈判难度仍然很大，不但需要解决文本内容，而且还需对国内投资体制进行调整和改革。

新一轮BIT谈判是投资自由化的重大举措

中国签订的双边投资协定达到了131个，仅次于世界第一的德国。这些双边投资协定大多是在上世纪八九十年代中国急需外资时签订的，且并未涉及市场开放的内容，偏重于保护自己作为投资东道国的利益。因此，这些投资协议基本上为传统意义上的投资保护协定，并且未涉及投资自由化问题，其有关投资保护标准和准入后待遇也不尽相同。中国目前参与的其他多边国际条约，包括区域自由贸易协定的投资条款中，也没有关于投资市场准入的国民待遇规定，即便是准入之后的国民待遇条款也不多，更毋庸奢谈准入前国民待遇。因此，通过决定采取“准入前国民待遇”以及“负面清单管理模式”与美国、欧盟进行双边投资保护协定（BIT）谈判，是中国投资自由化的一个重大举措。

中国与美国、欧盟谈判的双边投资协定不但要求更高程度的投资保护，还要求更深度的开放，特别是中国同意采取准入前国民待遇原则以及负面清单模式进行谈判，以及就国有企业竞争中立、劳动、环境条款进行谈判，这些谈判内容和十八大提出的全面深化改革目标是一致的。中国启动与欧美的BIT谈判，目的就是为了在投资自由化框架下构建一个更加自由开放的投资体系以及建立现代化经济性新体制。

新一代双边投资协定谈判的核心问题

中国与美国、欧盟进行的双边投资谈判中，突破了传统投资协定的议题。其中“准入前国民待遇”以及“负面清单管理模式”涉及到中国经济领域中行业的开放策略、部门利益调整以及投资体制改革。而国有企业竞争中立、环境、劳动等横向议题则需要中国对经济结构进行改革，创造公平竞争环境以及促进经济可持续发展。

在负面清单实践方面，中国已经在上海自贸试验区通过国内法方式建立投资准入的“负面清单”模式。2014年7月1日公布的新版负面清单，比2013年版的内容大幅度“瘦身”。该负面清单率先推出了自贸试验区服务业领域的开放、提升了政府管理的透明度以及考虑了现有产业基础和未来经济定位。通过上海自贸试验区“负面清单”先行先试的实践，最终目的是落实和制定国家层面的“负面清单”，从而为中欧BIT的负面清单谈判奠定基础。不同于美国具备在诸多国际协定（如北美自由贸易协定、美韩自由贸易协定、美国-卢旺达BIT）中采取负面清单模式的丰富实践经验，中国在摸索和制定负面清单方面仍然需要权衡利弊和讨价还价。

中国新一代双边投资协定要解决的首要问题是中国投资市场将在多大程度上对欧美开放以及中国期望欧美投资市场开放到何种程度。例如，欧美认为，外国企业应该在对方市场拥有对等的市场准入、减少市场准入壁垒和对外资的差别待遇，特别希望中国减少在交通、通讯、医疗、物流和商业服务等行业的诸多限制，开放中国的服务业。

在投资争端解决机制上，有关投资者-东道国争端解决机制的争议很多，如仲裁的不可预测性、透明度、影响国家公共政策的制定以及成为发达国家起诉发展中国家的工具等因素。欧盟对其与美国谈判的TTIP（跨大西洋贸易投资伙伴关系协定）中采用该争端解决机制表达了忧虑。欧盟担心引入该条款会导致其有关环境、公共卫生、食品安全、劳工保护等方面的政策受到制约。特别是2012年瑞典能源公司VATTENFALL援引了“投资者-国家争端解决机制”条款起诉德国政府的核能退出政策一案，引发了德国和欧盟对投资者-国家争端解决机制的争议，也导致了欧盟内部对在国际贸易投资协议中采用该机制的不同看法。欧盟在TTIP谈判中更希望采取保守的“投资保护”条款，仲裁范围不包括准入前国民待遇，并将磋商规定为提起仲裁的必经前置程序。

对中国而言，中国与欧盟、美国等签订的BIT非常可能采用投资者-国家争端解决机制。由于中国的管制政策较多，跨国公司可能挑战这些政策，因此对中国的风险是比较大的。中国应当考虑在此机制下设定一些限制措施。如中国和加拿大BIT有关中国加拿大BIT在金融领域判断一项措施是否构成审慎性措施，由主管部门先行处理，如仍无法解决，再由两国政府谈判处理，最后再通过两国政府间仲裁解决，而不是直接由投资者到国际争端解决中心状告政府解决。鉴于中国的现实情况，需要在金融、外汇管理、环保等方面做出限制性的规定，以避免诉讼风险。因此，中国在双边投资协定谈判中如果采用“投资者-国家争端解决机制”的话，应当谨慎设置负面清单中的不符措施例外，保留一定的政策空间。

国有企业竞争中立条款目的是为了构建一个公平的竞争环境，加强对国有企业经营行为的制约和规范，如显性和隐性的补贴、竞标机会、许可证发放等。但是，中国与欧美可能在“公平竞争”的理解上有偏差，这种偏差在过去的贸易摩擦中已多有体现。如何理解中国企业的不同性质及其作用，并在BIT中既能保护中国企业利益，又能消除美国、欧盟的担忧，需要中国对国有企业分层次进行改革，把国有企业的竞争性环节和竞争性业务推向市场。从另外一个角度看，BIT中有关“国有企业竞争中立”要求与十八届三中全会的改革方向是一致的。中国深化经济体制改革的目标之一就是要大幅度减少政府对资源的直接配置，推动国有企业完善现代企业制度以及准确界定不同国有企业的功能。因此，中国不应当完全接受美国或欧盟有关竞争中立的原则，而必须结合中国自身的特点。

中国与美国、欧盟的BIT将涵盖着一个正常的贸易协定所包含的政治、社会与环境条款，其中必须包含劳工与环境标准的可持续发展章节。但是，中国目前的BIT并没有这些条款，而且其中的制度也并未完全建立。BIT要求中国改善劳工标准、加强环境保护等措施本身就是下一步中国经济结构改革的需要，符合十八届三中全会改革总体方向。BIT谈判也可以作为一个契机倒逼国内进行相应的结构性改革，其中之一就是通过产业升级提高环境及劳工标准等。因此，可持续发展章节的内容和中国经济结构改革的方向是一致的。当然，由于欧美与中国在知识产权、环境保护、劳工福利等方面标准不同，中国应当在设定标准和义务承担方面充分考虑本国国情，同时还要甄别美国、欧盟标准的合理性及其与贸易屏障的区别。

新一代BIT谈判中核心问题的应对

基于上述分析，可以看出，中国与美国、欧盟进行的BIT谈判符合我国十八届三中全会所制定的深化经济体制改革的方向。尽管如此，对于美国、欧盟的出价，中国仍需谨慎应对，避免失误而导致将来承担国际法上的义务。

在“准入前国民待遇”与负面清单模式管理外资准入方面，我国应特别注意投资的定义以及间接投资准入开放可能导致的金融风险。针对欧盟所关心的服务业开放，我国应当采取分层次开放的原则，保留对外资监管的权利以及通过国家安全审查、反垄断、环保政策的审查保障我国经济安全。在投资自由化的路径方面，由于中国和欧盟在服务业领域的技术、管理、资本实力以及经验上的差异，因此在投资准入方面可以考虑对民营企业充分开放，以提高整个国民经济的竞争力以及相关行业的经济实力，通过渐次开放的方式对外资开放，最终实现国有企业、民营企业和外资的平等竞争机制。对于欧美提出的通过“对等开放”建立“对等市场关系”，中国需要权衡利弊，和各部门、行业进行沟通，避免对等开放或过度开放导致产业政策受到限制或者破坏。中国需要借助上海自贸试验区实践“负面清单”模式，充分利用国民待遇例外条款，设置适合我国国情的例外情形，最终制定既能兼顾国内产业利益又能为美国或欧盟接受的“负面清单”，以使“准入阶段国民待遇”对经济的负面影响降至最低。

在有关国企竞争中立方面，需要结合我国国情，不能通盘接受欧美对国有企业的竞争中立原则。具体而言，中国通过改革国有企业制度，借助国民待遇例外以及“负面清单”模式，把竞争性业务和竞争性环节推向市场，保留对自然垄断行业、以及关系国计民生的重要行业和领域的控制，为民营企业以及外资企业创造公平竞争的环境。

针对环境保护和劳工保障制度在我国尚未健全的情况下，中国应当加大环保考评体系以及升级环保标准，并在中国参与的多边环境协议和劳工协议基础上确定适合中国的承诺水平。同时，在列举“负面清单”时，将具有环境危害性的行业纳入其中，配合我国的产业升级。

目前，全球治理机制以及贸易投资规则正处于变化之中。中国与欧美通过签订双边投资协定可以建立一个长久的、稳定的、可持续的发展机制，并进一步优化投资贸易制度、更好地应对全球经济的变化与挑战。因此，通过新一代BIT谈判，可以加快改革国有企业制度，增强国有企业的透明度以及创造公平竞争环境，从而构建统一开放、竞争有序的市场体系。（作者为上海对外经贸大学WTO学院副教授、上海高校智库国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员。本文是上海市教委创新研究课题《国际投资规则发展趋势和中国双边投资协定研究》（项目编号14YS096）、上海高校智库项目以及上海对外经贸大学085工程上海高校智库配套项目资助）

编辑|赵丽芳 lifang.zhao@wtoguide.net