浅析办理侵犯知识产权罪案件过程中遇到的问题

章煊凡　李霞

摘 要：知识产权蕴含着巨大的经济财富，使得一些不法分子铤而走险，侵犯知识产权犯罪活动不断增多，假冒、盗版等侵犯知识产权的现象越来越普遍。本文对办理知识产权犯罪案件中的难点和问题进行分析，以期提高对知识产权的法律保护水平。

关键字：知识产权；交叉；经营数额

1 侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣产品罪交叉竞合情况认识不统一

实践中常遇到生产、销售假冒注册商标的商品同时又是伪劣产品的情况，侵犯知识产权犯罪往往与生产、销售伪劣产品罪出现竞合。侵犯知识产权犯罪的构成要件不要求是生产、销售伪劣商品，而生产、销售伪劣商品也不以侵犯知识产权为要件，故两罪在法条上并没有重合关系，不属于法条竞合。生产、销售假冒注册商品的伪劣产品，属于一个行为既侵犯他人注册商品专用权，又侵犯了消费者利益，同一行为同时违反了商标法和产品质量法，应属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定也明确上述罪名交叉竞合时“依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚”。然而，在具体的案件中，却不仅仅是对照法条的量刑幅度就能简单地对案件进行定性的。具体到个案事实证据的复杂，司法机关对此类案件的定性仍有较大差异。

2 对于经营数额的认定标准不一致

1.相关规定的不足，导致已售的处罚低于未售的处罚，或者同案不同判的尴尬。

根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”众所周知，已销售的侵权行为造成的是实质的危害性，而未销售的侵权行为只具有潜在的危害性，然而，因实际销售价往往低于被侵权产品尤其是名牌产品的市场中间价，导致了已销售的侵权行为受到的处罚，比未销售的侵权行为的处罚低得多的司法尴尬。

同时，实践中同样是已经销售的侵权行为，能查清实际销售价格的，因具有销售记录的相关证据，最后以实际销售价格加以认定，对于被查获未销售的侵权产品，也是按照以往销售的价格加以估价，最后涉案金额可能只有几千、几万元；而有些案件虽供述自己以多少价格售出，但没有记账，也无法记清购买侵权商品的对象，没有标价也没有相关的销售记录，最后按照被侵权商品的市场中间价进行评估，涉案金额高达几百上千万元。由于假冒商品与真品之间价格悬殊，特别是假冒国际知名商标的商品，其与真品之间售价差额可以达到十几倍甚至几十倍。因此，同一地区类似案件，因不同的认定标准，导致此类案件经营数额相差悬殊，量刑档次也完全不同，造成同案不同判，违背了法律的权威性和司法的公正性。

2.对网络售假数额的认定排除虚拟交易数额的难度很大。

随着电子商务的普及应用，网上购物正逐渐成为一种时尚便捷的消费方式，而许多制假售假者，在有形市场受到执法部门的打击后逐渐转战网络平台。在缺乏监管机制、瞬息万变的虚拟平台上，打假的取证难度远大于传统实体店。其中，虚拟交易情况下售假数额的认定，就是一个让人颇为头疼的问题。网店经营者为了提高店铺的信誉，往往自己注册多个账户，充当消费者，自己给自己消费，或者跟其他店家合作，互相给对方下订单，以此伪造人气很旺，销售量很大、信用额度很高的假象，来吸引消费者的眼球。那么，在查获的网上销售记录里，哪些是实际交易的，哪些是虚拟交易的，往往分不清楚。而因交易量巨大，违法经营者往往自己也无法说出哪些是虚拟交易，哪些是实际交易。

3 取证难度大，实践中部分案件事实无法认定

1.在一些侵犯知识产权案件中，往往是查获到未销售的侵权商品而案发。对于这类案件，有些被告人也供述自己已销售一定数量的同類侵权商品，但无法说清具体的销售数额和销售对象。对于这类案件，司法实践往往只追究被告人未销售部分的侵权行为；对于已销售的侵权商品，往往以证据不够确实充分而不予认定。同时，商标侵权犯罪形式常具组织化、家族化，犯罪成员之间往往利益休戚相关，彼此掩护又增加了执法难度，而以成立公司形式生产销售侵权产品或通过网络销售侵权产品更容易掩盖侵权事实，增加发现查处难度。

2.利用计算机网络实施犯罪使得证据也多以电子数据的形式存在，增加了取证难度。首先，网络销售地域无限制，受众范围广，传统取证方式成本特别大，为公安机关的侦查增加了难度。违法经营者借助淘宝等互联网工具，只需将订单发给上线，由其通过快递公司就可以直接给消费者发货，在不需要与供货商、消费者面对面，甚至没见过产品的同时，让司法机关对其是否明知为假冒伪劣产品设置了取证和判断难度。其次，犯罪主体偏年轻化、受教育程度高，掌握较强的信息技术能力，具有一定的反侦查能力，一键“格式化”操作将使所有证据不存在，涉案数量和金额很难真实查清，往往只能结合当场查获数量或行为人承认的数量就低认定。第三，行政执法和刑事司法证据要求不同等的差异性往往使公安机关取证具有“滞后性”而贻误最佳取证时机，影响收集到的涉案账本、生产出货记录、网站销售信息等犯罪证据的真实性、客观性和关联性，为案件的定罪证据把握增加了难度。

4 关于证据证明力及相关鉴定意见的效力问题

在办理销售假冒注册商标的商品案件时，公安机关一直以来仅提供被侵权或者被侵害单位出具的证明，来证实查获的商标或者假冒注册商标的商品是被侵权或者被假冒侵害的。但是，从证据的充分性上来看，该证明实质上只是被害方单方面的证据，且被侵权者往往是从有利于自身的角度出发而提供相关证明；对于其证明材料的内容，鉴定的方法、程序、结论，是否符合真实情况，是否科学，是否准确公正，以及是否达到了充分的要求等，可能存在的问题，在办案实践中没有把握。实践中，辩护律师也提出存在由无权单位出具鉴定结论的问题。对此，审判机关虽有同感，并且有观点认为该种证据应当由犯罪嫌疑人举证倒置（即由犯罪嫌疑人举证其有权销售商标或其销售的带有商标的商品不是假冒的，否则即推定其侵犯知识产权构成犯罪），但在司法实践中鉴于无其他权威可信、科学合法的第三方证据来源，以及犯罪嫌疑人实际举证能力的限制，往往是维持“侵不侵权由被害方说了算”的现状，而予以认同，并据以定罪。由于该类案件的犯罪嫌疑人多数都是被取保候审的，且犯罪情节比较轻微，最终受到的刑罚不会太重，因此，实际案例中犯罪嫌疑人对此也没有什么异议。然而，从犯罪指控角度而言，还有待进一步论证。

参考文献

[1]http：//www.jcrb.com/n1/jcrb1481/ca655887.htm

[2]陈光中.《刑事诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1996

[3]陈健民.《检察院组织法比较研究》[M].北京：检察出版社，1999

作者简介

章煊凡（1988—），男，江西省鄱阳县人，法学本科，江西省上饶市人民检察院助理检察员。

李霞（1968-），女，福建人，法学本科，福建省沙县人民检察院法律政策研究室主任，检察员。